臺灣高等法院102年度重上字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度重上字第7號

上訴人

首泰建設股份有限公司

法定代理人

羅李阿昭

訴訟代理人

郭瓔滿律師

複代理人

李秀芬律師

被上訴人

李建德

訴訟代理人

紀冠伶律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月23日臺灣士林地方法院101年度重訴字第292號第一審判決提起上訴，本院於102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國97年4月10日以總價款新臺幣（下同）5120萬元，向上訴人購買「首泰大直」社區、C2棟第三樓、面積約68.96坪之預售屋一戶及地下二層編號第23號停車位一個暨坐落之基地（下稱系爭不動產），雙方簽立「首泰大直房屋、土地、車位預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）。嗣伊給付上訴人房地買賣價款合計1026萬元後，因故無法履約，兩造乃於97年12月17日協議解除系爭買賣契約，並簽署解約暨保留買回協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人就伊給付之價款中扣留770萬元，返還餘款256萬元予伊，且上訴人同意自同日起一年內，為被上訴人保留系爭不動產依原買賣契約條件重新購買之權益，於伊以書面通知上訴人買回時，上訴人即返還前開770萬元，並與被上訴人重新簽訂買賣契約。惟伊於98年7月24日通知上訴人買回系爭不動產，上訴人竟因房價已高漲而拒不與伊簽訂買賣契約，伊乃對於上訴人起訴請求履行系爭協議書之約定（下稱前案訴訟），經本院以99年度重上字第763號判決上訴人應與伊就系爭不動產以總價5120萬元簽定買賣契約，並已於101年3月間確定在案。依強制執行法第130條之規定，視為前案訴訟判決確定時，上訴人已為與伊簽訂買賣契約之意思表示，兩造間就系爭不動產即成立買賣契約。詎上訴人於前案訴訟進行中將系爭不動產出售予訴外人羅永宜，並於99年7月13日完成產權移轉登記，對伊構成給付不能。茲以本件起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，依民法第226 條第1項之規定，請求上訴人賠償伊因此所生之損害。而兩造就系爭不動產於101年3月間視為成立買賣契約時，系爭房地市價扣除土地增值稅後之淨值為7037萬5577元，伊依買賣契約之約定既得以總價5120萬元購入上開市價之系爭不動產，此等市場交易價格產生之價差，為伊所得享有之履行利益，上訴人應賠償不履行買賣契約致伊所失之利益1917萬5577元（70,375,577－51,200,000＝19,175,577）。如認上訴人依前案訴訟確定判決仍應再與伊簽訂買賣契約書，兩造間始成立買賣契約關係，因上訴人拒絕依該判決履行與伊簽立買賣契約之義務，亦造成伊受有損害，上訴人應賠償其所受損害。爰依債務不履行之法律關係提起本訴，求為命上訴人給付1917萬5577元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造簽訂系爭買賣契約後，被上訴人於97年11月間因股市下滑恐影響買賣價金之給付，乃與伊協議解除契約，兩造約定已付價款扣除伊已支付之代銷及管理費用770萬元，將餘額256萬元返還被上訴人，被上訴人得於一年內以原價5120萬元買回系爭不動產。98年7月24日被上訴人表示買回，伊即邀被上訴人議約，因伊已將前開770萬元依稅法規定繳納營利事業所得稅，該筆稅款之負擔須由兩造另行協商解決，被上訴人竟悍然拒絕協商稅金之負擔，逕提起前案訴訟，請求伊簽定買賣契約並返還770萬元本息。嗣伊於前案訴訟受敗訴判決確定後，即主動聯絡被上訴人依該確定判決給付被上訴人770萬元及利息並訴訟費用共計985萬125元，被上訴人無任何損失可言。至於前案訴訟判決命伊與被上訴人就系爭不動產簽定買賣契約部分，性質上係命債務人為一定之行為，非命債務人為一定之意思表示即可達「簽定」買賣契約之目的，應屬強制執行法第128條規定情形，無同法第130條第1項規定之適用。在兩造完成「簽定」買賣契約之行為前，兩造間就系爭不動產不成立買賣契約關係，伊自無不履行買賣契約可言，被上訴人主張伊不履行買賣契約，致其受有系爭不動產上漲利益之損害，尚非有據。又如認兩造間已於前案訴訟判決確定時成立買賣契約，伊未與被上訴人簽定買賣契約，假設致被上訴人受有損害，亦應依系爭買賣契約第9條第1項關於「賣方違約不賣或無故不履行產權移轉登記者，應退還買方已繳付價款金額，並給付同額款項之違約金」之約定處理，而被上訴人未繳納任何價金，上開約定之損害即不存在，被上訴人根本無損害可言，被上訴人請求伊賠償系爭不動產上漲之利益，自無理由。況如認伊應負債務不履行損害賠償責任，給付不能之時點應係伊於99年7月13日將系爭不動產出售予訴外人羅永宜時，亦應以當時系爭不動產之價格計算差價損害等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人於97年4月10日以總價5120萬元向上訴人購買「首泰大直」預售屋C2棟第三樓之房地一戶及坐落於地下二層編號第23號停車位一個暨坐落基地（即系爭不動產），雙方簽立系爭買賣契約，被上訴人依約給付上訴人系爭房地買賣價款合計1026萬元。

㈡兩造於97年12月17日簽立系爭協議書，合意解除系爭買賣契約，上訴人自被上訴人已給付價款中扣取770萬元，將餘款256萬元返還被上訴人。另約定上訴人同意保留被上訴人於一年內依原系爭買賣契約條件重新購買系爭不動產之權益。

㈢被上訴人依系爭協議書之約定，於98年7月24日委請律師發函通知上訴人買回系爭不動產，因遭上訴人拒絕，乃對於上訴人提起前案訴訟，請求上訴人履行系爭協議書之約定，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度重訴字第687號民事判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院以99年度重上字第763號民事判決將原判決廢棄，改為判決命上訴人應與被上訴人就系爭不動產以總價5120萬元簽定買賣契約；上訴人並應返還被上訴人770萬元及自99年2月10日起算之法定遲延利息。上訴人不服，提起上訴，再經最高法院以101年度台上字第208號裁定駁回上訴而告確定（見原審卷第28至34頁之本院判決、最高法院裁定及確定證明書）。

㈣系爭不動產之坐落基地即臺北市中山區金泰段96-4、96-7、96-8、96-9、96-10地號土地，於99年5月12日全部合併為同地段96-4地號土地；房屋部分於99年6月2日辦理第一次建物登記為同段6597建號、門牌號碼為臺北市○○區○○○路00巷0號3樓。上訴人已於99年6月間將系爭不動產出售予訴外人羅永宜，並於99年7月13日辦竣所有權移轉登記（見本院卷第53至57頁房地買賣契約書、原審卷第35、36頁之建物登記謄本及土地登記謄本、第116、118頁之異動索引）。

四、被上訴人主張前案訴訟確定判決係命上訴人應與其就系爭不動產以總價5120萬元簽定買賣契約，依強制執行法第130 條第1項之規定，視為自該事件判決確定即101年3月時，上訴人已為與其簽訂買賣契約之意思表示，兩造間就系爭不動產即成立買賣契約。上訴人將系爭不動產出售他人，辦竣所有權移轉登記，已無法履行買賣契約，構成給付不能，應回復其原可買受系爭不動產之狀態，故系爭不動產漲價之利益應屬其所失利益，其得請求上訴人賠償買賣契約成立時系爭不動產之市價與約定買賣總價之差額1917萬5577元。縱兩造間未成立買賣契約，上訴人拒不依前案訴訟確定判決履行與其簽定買賣契約之義務，亦造成其受有損害，其仍得請求上訴人賠償上開差價之損害等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：㈠兩造就系爭不動產是否於前案訴訟判決確定時成立買賣契約？㈡被上訴人得否以上訴人未履行系爭不動產之買賣契約為由，依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償價差1917萬5577元？被上訴人得否以上訴人未依前案訴訟確定判決履行與被上訴人簽定買賣契約之義務，請求上訴人賠償所受損害？茲分述如後。

五、兩造就系爭不動產是否於前案訴訟判決確定時成立買賣契約？

㈠按「依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之。」強制執行法第128條第1項定有明文，又「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」同法第130條第1項亦定有明文，所謂「意思表示請求權之執行」，指執行名義所載債權人之請求權，以債務人為一定之意思表示為標的者而言。因意思表示係以發生一定法律效果為目的之法律行為要素，是債務人為一定之意思表示，即為不可替代之作為義務，不得以直接之強制執行方法執行。且意思表示乃藉由外部之行為，表示內心之法效意思，亦與一般不可替代行為請求權之執行有間，僅須使債務人之法效意思對外彰顯，進而產生法律行為，即為已足，無須再經由繁複之間接強制執行方法為執行。故強制執行法第130條第1項規定意思表示請求權之執行，逕依法律擬制方法，「視為」債務人已為其意思表示，以達成執行之目的。如意思表示尚須債務人本人為事實行為者，因事實行為無法擬制，則應依同法第128條第1項規定之不可代替行為之間接強制之方法執行。

㈡查兩造於97年12月17日簽署系爭協議書約定：「第一條：雙方確認甲方（即被上訴人）購買首揭房地車位（即系爭不動產），截至簽立本協議書辦理解約時，已依約繳納自備款計新台幣（下同）壹仟零貳拾陸萬元整。甲方同意自已繳納自備款中扣除柒佰柒拾萬元整予乙方（即上訴人），做為辦理解約而賠償乙方之損失。剩餘貳佰伍拾陸萬元，乙方應予退還甲方。第二條：雙方同意，於簽定本協議書時，甲方應將原與乙方簽立之房地預定買賣合約書繳還予乙方作廢。雙方除本協議書第三條所特別約定之事由外，日後均不得再依原房地買賣合約內容向他方為任何履約之請求或主張。第三條：乙方基於服務甲方之精神，首揭房地於雙方簽定本協議書之日起一年內，乙方同意仍為甲方保留本戶房屋購買之權益。即此一年期間內，甲方均得以書面通知乙方，請求依原條件予以買回，並一次追補各期之未繳款項；乙方同意，屆時應將第一條所扣除之柒佰柒拾萬元整退還予甲方。並依原合約條件再為簽立房地買賣契約。……」（原審卷第86頁），依其文義可知，兩造原簽訂之系爭買賣契約合意解除，被上訴人須繳還原買賣契約書由上訴人作廢，上訴人僅係保留被上訴人得於簽立系爭協議書後一年內（即98年12月17日以前）按原系爭買賣契約條件購買系爭不動產之權益，且於被上訴人以書面請求買回時，上訴人必須與被上訴人按原系爭買賣契約之條件重新簽立買賣契約書。故被上訴人依系爭協議書之約定，向上訴人為買回系爭不動產之意思表示時，上訴人雖同意以5120萬元出售，仍須與被上訴人就系爭不動產重新簽立買賣契約書，只是買賣條件與原系爭買賣契約相同，被上訴人並須一次追補各期之未繳款項，此乃兩造於系爭協議書特別約定之方式。諒係因兩造簽立系爭協議書時，已合意將97年4月10日簽訂之原系爭買賣契約解除作廢，被上訴人於約定期間內請求以原買賣總價買回系爭不動產時，關於買賣契約具體內容諸如系爭不動產之交付及所有權移轉登記等已乏依據，故約定兩造須另行簽立買賣契約，以為兩造所遵行甚明。

㈢次查被上訴人於98年7月24日委請律師發函通知上訴人，依系爭協議書之約定向上訴人買回系爭不動產，因遭上訴人拒絕，乃向臺北地院對於上訴人提起履行協議之前案訴訟，請求上訴人應與被上訴人就系爭不動產以總價5120萬元簽定買賣契約，及上訴人應返還770萬元本息，雖遭臺北地院判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院將之廢棄改判准許被上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，再經最高法院於101年2月15日以101年度台上字第208號裁定駁回上訴，並於同日公告而確定之事實，業經本院調閱前案訴訟之歷審卷宗核對無訛。被上訴人於前案訴訟中，既係請求上訴人履行系爭協議書之約定，與其就系爭不動產簽定買賣契約，前案訴訟確定判決亦係依被上訴人之請求，判命上訴人應依系爭協議書之約定，按原系爭買賣契約約定之5120萬元價金與被上訴人簽定買賣契約，如前所述係因兩造之前所簽立買賣契約書已作廢，而依系爭協議書之約定內容，命上訴人為簽立買賣契約之一定行為，尚非命上訴人以價金5120萬元與被上訴人成立系爭不動產之買賣契約之意思表示。是上訴人未依前案訴訟確定判決與被上訴人就系爭不動產重新簽定買賣契約，被上訴人應依強制執行法第128條第1項規定聲請強制執行，非屬同法第130條第1項所規定之意思表示請求權之執行。被上訴人主張前案訴訟確定判決係命上訴人為一定意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，上訴人雖未實際與其簽定買賣契約，於前案判決確定時，已於法律上擬制生有上訴人與被上訴人就系爭不動產以總價5120萬元締結買賣契約之意思表示，兩造間已成立買賣契約等語，尚非可採。至於被上訴人謂其持前案訴訟確定判決聲請強制執行，執行法院司法事務官認該判決係命上訴人為一定意思表示，視為自判決確定時，上訴人已為其意思表示，無庸法院為強制執行，而裁定駁回其聲請，雖據被上訴人提出原法院102年度司執字第53166號民事裁定為證（本院卷第185頁），然本院不受該裁定法律意見之拘束，併此敘明。

六、被上訴人得否以上訴人未履行系爭不動產之買賣契約為由，依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償價差1917萬5577元？被上訴人得否以上訴人未依前案訴訟確定判決履行與被上訴人簽定買賣契約之義務，請求上訴人賠償所受損害？

㈠被上訴人主張上訴人於前案訴訟判決確定前，已將系爭不動產出售他人，於前案訴訟判決確定時上訴人就系爭不動產與其再成立買賣契約，乃屬出賣他人之物，為契約自始主觀不能，依民法第226條之規定，上訴人應負損害賠償責任。而兩造成立買賣契約時，因市場交易價格之波動，其得以買賣契約約定總價5120萬元購入當時市價7037萬5577元之系爭不動產，此市場交易價格產生之價差，為其可享有之履行利益，乃其得請求之損害賠償範圍。上訴人則抗辯：兩造未就系爭不動產簽定買賣契約，並未成立買賣契約關係，被上訴人未繳納任何價金，自無受有損害，不得請求賠償等語。查上訴人依前案訴訟確定判決，應與被上訴人就系爭不動產簽定買賣契約，兩造間方就系爭不動產成立買賣契約關係。上訴人未依前案訴訟確定判決履行，被上訴人得以該確定判決為執行名義，依強制執行法第128條第1項規定聲請強制執行，尚非依同法第130條第1項規定於前案訴訟判決確定即101年2月15日擬制上訴人已為簽定買賣契約之意思表示、兩造間成立買賣契約。兩造間既未成立買賣契約，上訴人尚無依買賣契約之法律關係，負有交付系爭不動產予被上訴人並將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人之義務，被上訴人亦不因此而取得上訴人履行該義務之利益。是被上訴人主張於前案訴訟判決確定時，擬制上訴人就系爭不動產已為簽定買賣契約之意思表示，兩造間就系爭不動產存在買賣契約關係，其得以買賣契約總價5120萬元，購入當時市價7037萬5577元之系爭不動產，此市場交易價格產生之價差1937萬5577元，因上訴人未履行買賣契約之義務致其喪失，該價差之履行利益為其所失利益，上訴人應予賠償等語，尚非可採。何況房價之漲跌，係隨市場之波動而定，不具客觀之確定性，須待實際出售時，始能確定獲利或虧損，而被上訴人自承其購買系爭不動產係為結婚居住，尚無轉售系爭不動產之計劃，被上訴人主張其受有系爭不動產漲價差額之利益，委非可採。

㈡按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第229條、第231條第1項定有明文。又買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要。本件被上訴人依系爭協議書之約定，於98年7月24日請求買回系爭不動產，上訴人拒絕與被上訴人簽定買賣契約，被上訴人遂提起前案訴訟，上訴人於前案訴訟進行中之99年7月13 日將系爭不動產出售並移轉所有權登記為訴外人羅永宜所有。上訴人雖就系爭不動產無所有權，而無處分權存在，然上訴人非不得就他人所有系爭不動產與被上訴人簽定買賣契約，此與兩造就系爭不動產簽定買賣契約後，上訴人能否履行交付系爭不動產及移轉所有權登記給付義務，有所不同。是上訴人於101年2月15日前案訴訟判決確定後，尚非不能依該確定判決履行與被上訴人就系爭不動產以總價5120萬元簽定買賣契約之義務，上訴人拒絕履行，自非給付不能，而屬可歸責於上訴人之給付遲延債務不履行態樣，被上訴人得依給付遲延之相關規定，請求上訴人負損害賠償之責。

㈢次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文，而無論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。又「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。本件被上訴人主張上訴人拒絕依前案訴訟確定判決與其就系爭不動產簽立買賣契約，其受有系爭不動產之價差損害1937萬5577元等語，然為上訴人所否認，並辯稱兩造間未成立買賣契約，被上訴人既未支付任何價金，自無受損害等語。經查：

⒈前案訴訟判決確定時系爭不動產之價格，與被上訴人依系爭協議書約定買賣價金之價差1937萬5577元，係買賣契約成立以後系爭不動產換價所生履行利益之損失，尚非上訴人拒絕依前案訴訟確定判決履行就系爭不動產與被上訴人簽立買賣契約，致被上訴人所生之損害。而上訴人本應於前案訴訟判決確定後，就系爭不動產以價金5120萬元及原系爭買賣契約之條件，與被上訴人重新簽立買賣契約。上訴人非惟於前案訴訟中即將系爭不動產出售他人，未告知被上訴人，且於前案訴訟判決確定後拒絕履行判決內容，客觀上難謂被上訴人未受有損害，被上訴人主張受有損害應屬可信。雖被上訴人未能證明其所受損害之數額，客觀上此損害額確屬難以證明，本院爰參照民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌上訴人拒絕履行前案訴訟確定判決，與違背原系爭買賣契約不出售系爭不動產相似，應可參照原系爭買賣契約之相關約定，另參諸本件卷證之一切情況，認定被上訴人所受損害額，以資公平。

⒉按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條定有明文，查兩造於原系爭買賣契約第9條約定：「乙方（即上訴人）有違約不賣，或無故不履行產權移轉登記情事發生者，甲方（即被上訴人）得解除本約及與本約內有連帶關係之契約或文件，乙方除應退還甲方已繳付價款金額外，並應備同額款項給付甲方，作為違約金，但違約金最高不得超過本約買賣總價之百分之二十。甲方有違約不買、不按照契約之約定付款，或有其它違約情事發生者，乙方得解除本契約及與本約內有連帶關係之契約或文件，甲方已繳之價款，任由乙方沒收，作為懲罰性違約金，乙方如有其他損害，並得請求甲方賠償，但該沒收之價款，不得超過本約買賣總價之百分之二十，……。」（原審卷第135、136、151頁）可見兩造之原系爭買賣契約所預定上訴人違約不賣時，被上訴人所受損害額為在買賣總價20%即1024萬元（51,200,000×20 %＝10,240,000）內之已付價金數額；被上訴人違約不買時，則應賠償上訴人之損害並支付1024萬元限額內之懲罰性違約金。次查系爭協議書約定於被上訴人請求買回系爭不動產時，兩造應按原系爭買賣契約之條件簽定買賣契約，前案訴訟確定判決係命上訴人履行該協議，上訴人於前案訴訟判決確定後，拒不履行與被上訴人簽定買賣契約，核與上訴人依前案訴訟確定判決簽訂與系爭買賣契約均相同條件之契約後，違約不賣之情形相當，應得以系爭買賣契約上開約定預定損害額作為被上訴人所受損害之參考。準此，上訴人未依前案訴訟確定判決履行以原買賣總價5120萬元與被上訴人就系爭不動產簽定買賣契約之義務，對於被上訴人可能產生之損害「最多」應為買賣總價5120萬元之20%即1024萬元。再查上訴人自認於簽訂系爭協議書時，所扣留被上訴人依原系爭買賣契約繳納之價款770萬元實為銷售系爭不動產之管銷費用，兩造於系爭協議書約定保留被上訴人得以原買賣總價買回系爭不動產之權利，且於被上訴人請求買回系爭不動產時，上訴人應退還770萬元予被上訴人，再簽立買賣契約。換言之，如被上訴人於保留期間內放棄行使買回權利時，上訴人即無庸返還770萬元予被上訴人，顯然兩造同時有以該扣除保留之770萬元作為行使買回系爭不動產權利之對價之意思，實與被上訴人請求買回前預付770萬元之價金情形相當，參照原系爭買賣契約第9條約定之意旨，得以此770萬元作為兩造不履行系爭協議書約定之損害額之預定。而被上訴人既係根據系爭協議書之約定請求而獲得前案訴訟確定判決，是可認上訴人不履行前案訴訟確定判決與被上訴人重新簽立買賣契約，造成被上訴人之損害大約為770萬元。又上訴人將系爭不動產出售訴外人羅永宜之總價為5120萬元，有房地買賣契約書、支票及發票（本院卷第53至57、73至78頁）在卷可憑，上訴人並無額外獲得利益。另依系爭協議書之約定，倘上訴人依買回之約定與被上訴人簽立買賣契約，上訴人即應退還被上訴人扣留之770萬元，被上訴人則應一次繳付買賣價款5120萬元。而上訴人業依前案訴訟確定判決給付前開770萬元本金及利息並訴訟費用共計985萬125元予被上訴人，亦有被上訴人出具之收據（原審卷第89頁）可稽。且被上訴人於前案訴訟判決確定後，從未向上訴人表示願給付買賣價款5120萬元。是假設上訴人於前案訴訟判決確定履行與被上訴人重新簽定買賣契約，被上訴人本應一次支付價金5120萬元，而因上訴人未履行簽定買賣契約義務，被上訴人亦迄未支出該5120萬元價金，以前案訴訟判決確定翌日為上訴人應履行之日即101年2月16日計算至本件言詞辯論終結即102年10月15日止，被上訴人可能減省20個月法定遲延利息約為427萬元（51,200,000×5%×20/12＝4,26 6,667，元以下四捨五入，取整數為427萬元），應從被上訴人之損害額770萬元中扣除。故本件被上訴人雖未能證明其因上訴人未依前案訴訟確定判決履行簽立買賣契約所受損害之數額，然本院參照系爭協議書上開約定及原系爭買賣契約第9條約定，斟酌上開一切情況，依民事訴訟法第222條第2項之規定，認定被上訴人所受損害數額應以343萬元（7,700,000－4,270,000＝3,430,000）為適當。

㈣末查本件被上訴人所得請求者乃上訴人拒不依前案訴訟確定判決與其簽定買賣契約所生之損害，業如前述，兩造就系爭不動產於簽定買賣契約前，尚不存在買賣契約關係，此與一般出賣人所為二重買賣，前後有二獨立之買賣契約關係之情形有別，被上訴人援引二重買賣之裁判案例，主張上訴人應賠償其就系爭不動產所得享受之市場價格產生之差價履行利益，亦非可取。

七、綜上所述，被上訴人主張上訴人拒絕依前案訴訟確定判決履行與其就系爭不動產簽立買賣契約之義務，應就其所受損害負賠償之責為可採信。被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付1917萬5577元及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於343萬元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造為准、免假行宣告之聲請，並無不合，亦應准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決該部分廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。