臺灣高等法院102年度上字第1192號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1192號

上訴人

何子明

訴訟代理人

林金發律師

訴訟代理人

林火炎律師

訴訟代理人

葛睿驎律師

被上訴人

趙君智

訴訟代理人

洪宇均律師

上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於中華民國102年8月30日臺灣基隆地方法院101年度訴字第502號第一審判決提起上訴，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：坐落基隆市○○區○○段○0000○000000地號土地（下稱系爭土地），為中華民國所有，由財政部國有財產署管理。其上門牌號碼基隆市○○區○○路00號建物（下稱系爭96號建物），則係伊於民國（下同）56年間自行出資興建，未辦理第一次所有權登記之建物。被上訴人無權占有使用系爭96號建物，爰依民法第767、179條規定，請求被上訴人遷讓返還系爭96號建物，並自101年1月1日起至交還該建物之日止，按月給付上訴人以新台幣（下同）12萬元計算之損害金，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭96號建物係由訴外人何梓榮、何子芳、何子嘉、何子青與上訴人等5兄弟共同出資興建，經多次權利變動，系爭96號建物之事實上處分權現為訴外人何子青、何佩如、何其憲共有；伊確信系爭96號建物係何子青、何佩如、何其憲共有，伊與何子青、何佩如訂立租賃契約，係經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意合法承租，非無權占有等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應自坐落系爭土地上之系爭96號建物遷出，將該建物交還上訴人，並自101年1月1日起至交還系爭96號建物之日止，給付上訴人每月以12萬元計算之損害金。

㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第52頁- 反面）：

㈠系爭土地為中華民國所有，財政部國有財產署為管理機關。

㈡系爭土地原由訴外人何梓榮承租，嗣改由訴外人何子青、何其憲、何佩如3人共同承租。

㈢坐落系爭土地上未經辦理建物所有權第一次登記之系爭96號建物，其房屋稅納稅義務人之變動如下：

⒈60年11月間，納稅義務人：何子芳。

⒉67年12月間，納稅義務人：何梓榮

⒊92年05月間，納稅義務人：何梓榮、何其憲、何佩如、何子青、何其政5人。

⒋93年間，納稅義務人：何其憲、何佩如、何子青3人。

㈣被上訴人於100年12月6日與訴外人何佩如、何子青，就系爭96號建物，簽訂房屋租賃契約書，租金每月12萬元，租賃期三年，自101年1月1日起至103年12月31日止。

㈤系爭96號建物現由被上訴人使用中。

五、上訴人主張其係系爭96號建物之所有權人，被上訴人無權占用系爭96號建物，應依民法第767條、第179條規定，遷讓房屋並給付相當於租金之不當得利云云，被上訴人則執前詞置辯。茲分述如下：

㈠上訴人是否係系爭建物之所有權人（即出資建造之人）？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，亦即自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權（最高法院95年度台上字第996號判決參照）。是未辦理建物所有權第一次登記建物所有權之歸屬，自以實際出資興建者為準。

⒉上訴人主張：系爭96號建物現主體構造係於50餘年間修建，其後又陸續整修屋頂、牆身，漸次成為目前狀態等情，核與證人即販售系爭96號建物主結構體基礎鋼樑之許承義亦證稱：「…我曾經自基隆市政府標得原日據時代兵營因為被轟炸破壞而切下的廢鐵…比較破碎的我先處理掉，比較好的就存放起來。後來何子明來找我購買那些比較好的鐵材…他說要蓋房子…我是將鐵材送到復興路…鐵架是用在…房屋內部作為大樑使用」（見本院卷第63-64、79頁反面）等語；證人何子青（上訴人之六弟）證稱：「（提示照片，問：系爭96號建物之原始貌樣有牆、屋頂、馬尾石矮牆？）沒有意見…建物的牆壁是我拆除的…屋頂原來是鋪有瀝青的木板屋頂…我將原提供給貨櫃車或大貨車下貨的石矮牆打掉放低…後方擋土牆重新修建…至於大樑者沒有變動，還是繼續使用」（見本院卷第76頁）等語相符；系爭96號建物屋頂現況有新、舊木板、石綿瓦層層交疊情形，原始建物所搭建之屋樑迄今均未更動等情，復據本院會同兩造赴現場勘驗明確，製有勘驗筆錄，及現場照片、上訴人提出94年間拍攝之照片數幀在卷可憑（見本院卷第75-83頁），被上訴人對此不爭執（見本院卷第76頁反面），應可認上訴人主張系爭96號建物主體構造，於50餘年間即已修建完成等語，為可採信。

⒊上訴人主張：修建系爭96號建物主結構體基礎鋼樑之費用（下稱系爭鋼材費用），係伊交付予證人許承義之事實，業據證人許承義證述明確（見本院卷第79頁反面），亦可採信。經本院協議簡化爭點，兩造同意以「何子明支付系爭建物鋼樑等主要結構體的錢，是何子明自有的錢或是兄弟合資的錢？」，作為出資興建系爭96號建物即該建物所有權人之爭執事項（見本院卷第93頁反面），是有關修建系爭96號建物所需之混凝土、磚頭、僱工部分之出資人，無再予審究之必要。其請求傳喚證人蕭阿花（見本院卷第46頁）；請求傳訊證人陳榮鎮以明上訴人僱用其父（陳木竹）修建系爭96號建物，其父、母（簡阿甜）曾帶羅東數名工人來基隆施作（見本院卷第32頁、第46-47頁）；聲請傳訊之證人許水和以明94年間上訴人曾僱請坤霆工程有限公司（負責人許水和）之挖土機施工（見本院卷第32頁），核無再予傳訊之必要。上訴人聲請傳訊許花部分，則已撤回聲請（見本院卷第93頁反面），一併敘明。

⒋被上訴人抗辯：何梓榮、何子芳、何子嘉、何子青與上訴人5兄弟，共同出錢出力經營回收業，系爭鋼材費用係由當時財務總管何梓榮，自共有回收業之財產中撥付，再交予上訴人轉支付許承義等語；上訴人則主張：系爭鋼材費用係伊自有之資金云云。查：

⑴系爭96號建物向證人許承義購買主結構體基礎鋼樑修建前，已由上訴人之父（含上訴人兄弟）占有使用該建物基地所坐落之系爭國有土地：

①被上訴人請求傳喚之證人何子青（上訴人之六弟）證稱：「…基隆警察局四分局曾告發我們是違章建築、竊佔基隆市政府的土地，後來經過不起訴，因為基隆市政府同意我們修繕建房子在該處…」等語（見原審卷第86頁）。

②基隆市警察局第四分局於61年間，確曾以何子芳（上訴人之五弟）在基隆市○○路000○0號（63年1月1日整編為○○路00號，見原審卷第93頁門牌證明書），竊佔基隆市政府所管有之公地約60坪，搭建違章建築，涉有竊佔罪嫌為由，移送基隆地方法院檢察署偵辦。基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，以「何子芳辯稱：渠父在50年前先竊佔種菜，然後建房子，因之基隆市政府曾出証明准予修繕，基隆市政府亦按期收取房屋稅云云，已提出基隆市政府修繕（補）房屋證明書及房屋稅收據…為憑。並據證人即基隆市政府財政科主管市地之孟繼興結證：『依據規定，凡47年以前建的違章建築，可以修建，方發給基隆市政府修繕（補）房屋證明書』等語，足見何子芳所稱竊佔行為係在50年以前之辯解尚屬可採…非在61年7月…（其竊佔行為）至今早逾10年之追訴權時效」，於61年8月24日予以不起訴處分， 有證人何子青提出臺灣基隆地方法院檢察署檢察官不起訴處分書可憑（見原審卷第98頁）。

③上訴人29年2月8日生（見本院卷第92頁），自承：「…二哥何梓榮退伍後，本來要去捕魚，但二嫂不同意…（他）到私人公司去上班…（因為）收入不夠生活開銷，就在我18歲（47年）的時候，跟著我一起經營資源回收業…」等語（見本院卷第92頁）。

④證人何梓榮證稱：「…從事家族的空瓶回收事業…因為98號的條件符合，故以98號去申請登記公司行號，96號因為是違章建築所以不能申請。（問：96號…有無用來作為工廠？）當時有一段時間96號與98號連在一起，但申請公司行號是用98號申請…」等語（見原審卷第175、176 頁）。

⑤據上，上訴人之父（含上訴人兄弟）在系爭96號建物於50年餘年間修建前，在該基地上搭建之建物，業經基隆市政府認定係於47年以前搭建之違章建築，而證人何梓榮證稱於該建物現址從事空瓶回收事業，上訴人更證稱其於47年間即與證人何梓榮一起經營資源回收業，足認系爭96號建物向證人許承義購買主結構體基礎鋼樑修建前，已由上訴人之父（含上訴人兄弟）占有使用該建物基地所坐落之系爭國有土地。

⑵系爭96號建物向證人許承義購買主結構體基礎鋼樑修建之目的，係為堆放家族事業回收的酒瓶使用，由家族事業共用財中出資興建之建物：

①上訴人自認：「（問：向許承義購買鋼樑搭蓋系爭96號建物之目的為何？）堆放回收酒瓶」（見本院卷第79頁）、「（系爭96號建物）早年作為工廠，從事回收玻璃瓶之清洗、儲存及銷售」等語（見本院卷第31頁）。

②證人何梓榮（上訴人之二哥）證稱：「( 問：基隆市○○路00號房屋為何人所蓋？) 應該在57年以後我出錢蓋的，『我們』怕這個違章建築被拆除，當時何子芳服役的身分比較不會被查，所以以他的名義…（問：出錢的人是否只有證人一人？) 當時還沒有分家，我是以從事家族的空瓶回收事業的營收拿出來…」等語（見原審卷第175頁）。

③證人何子嘉（上訴人之三哥）證稱：「（問：何梓榮開設貨棧時，是獨資還是兄弟合資？）兄弟共同財產，由何梓榮擔任負責人…（建物係）兄弟合建…兄弟都有份…老大是公務員，沒有參與，其他5兄弟即何梓榮、何子嘉、何子芳、何子明、何子青等人出錢出力，交由老二（何梓榮）負責當家經營…財務交給老二（何梓榮）管理…（問：為何系爭建物稅籍未登記所有兄弟共有？）系爭建物一直都是由何梓榮代表繳稅，直到他將貨棧經營權交出來之後，這裡還是屬所有兄弟共同共有…（問：為何會由何子明去訂系爭建物使用的鋼樑？）何子明小學畢業後，就在做回收業，對於舊貨購買有其門路及專長，所以才會在陸軍埔找許承義，買到系爭建物使用的舊鋼材做為系爭建物的鋼樑。但購買鋼樑的錢是何梓榮付的…搭建系爭96號建物原是為要做堆放回收酒瓶使用…大家先共同做酒瓶回收的生意，當時是老二當家…是老二拿錢出來蓋96建物，做為酒瓶堆置場…」等語（見本院卷第77-79頁）。

④證人何子芳（上訴人之五弟）證稱：「（問：有無出資？）加減出…（問：50幾年間從事何業？）回收業，收集酒瓶。（問：系爭96號建物由何人所建？）大家出資建的…」等語（見本院卷第78頁- 反面）。

⑤證人何子青（上訴人之六弟）證稱：「：「( 問：○○路00號的房子一開始為何人所蓋？) 我們有六兄弟，（老二到老六）5兄弟蓋的…當時外銷好，基隆的倉庫不夠，有些客戶為了趕時間存放貨物…就在該處經營倉庫…二哥（何梓榮）後來才申請順豐貨棧公司…我初中畢業後就跟著二哥（何梓榮）五哥（何子芳）做生意…」等語（見原審卷第86頁）。

⑥另：Ⅰ上訴人復自承：「…經營回收業期間，所有的錢都是交給何梓榮管理，如有用錢的必要，就由何梓榮給我」（見本院卷第92頁反面-93頁）。惟質諸上訴人：「購買系爭建物鋼樑的錢是向何梓榮拿的」？答以：「不是。（問：買鋼樑時，是否由何梓榮負責管帳？）是。但因為我身上有錢，遇到許承義時就直接向他購買。（問：事後有無向何梓榮請款？）沒有，（但）所有關於倉庫之出資都由何梓榮在管理」。本院再問：「一起經營回收業，並要搭建系爭建物，為何鋼樑的錢不從合資的資金支出」？上訴人僅答稱：「我當時在六堵經營回收的收入是基隆這邊的三倍。何梓榮不僅合資的錢自己要，對於母親向他拿錢買菜、買家庭用品或買東西給小孩的錢也都會向我抱怨」等語（見本院卷第93頁），但未提出任何事證可供參酌。上訴人供認合資回收業「所有的錢都是交給何梓榮管理」，「如有用錢的必要，就由何梓榮給我」，亦不否認向許承義購買鋼樑搭蓋系爭96號建物之目的係為堆放（合資）回收酒瓶（詳如前述），何以用以支付修建系爭96號建物之系爭鋼材費用，未請求何梓榮支付？上訴人所稱系爭鋼材費用係其自有資金云云，顯與上訴人對合資事業費用一般均向何梓榮支領之行逕有違。Ⅱ上訴人又稱：「二哥何梓榮退伍後，本來要去捕魚，但二嫂不同意，所以大哥就幫他介紹到私人公司去上班，每月薪資一千元…在我十八歲的時候，跟著我一起經營資源回收業…因為我身上有錢，遇到許承義時就直接向他購買…（問：鋼樑購買多少錢？）每支約600公斤，每公斤3.5元。總共購買三、四支…」等語（見本院卷第92-93頁）。依上訴人所言當時何梓榮在私人公司之月薪僅約1千元，而支付許承義之系爭鋼材費用高達8400元（600×4×3.5=8400），幾乎係當時何梓榮在私人公司8、9月之薪資，上訴人竟隨身攜帶，且在偶遇許承義之情形下支付後，又未請何梓榮自合資事業基金中支付，此舉亦與常情有違。Ⅲ況，上訴人對該支付予許承義之系爭鋼材費用乙節，又未其他事證以供審酌，尚難遽信。

⑶據上，上訴人自認系爭96號建物於50餘年間向證人許承義購買基礎鋼樑修建之目的，係為堆放回收酒瓶；證人何梓榮證稱系爭鋼材費用係「從事家族的空瓶回收事業的營收拿出」，證人何子嘉亦證稱「5兄弟出錢出力，交由何梓榮負責當家經營，搭建系爭96號建物原是為要做堆放回收酒瓶使用」，證人何子芳證稱「系爭96號建物係大家出資建的」，證人何子青證稱「系爭96號建物5兄弟蓋的」，足認被上訴人抗辯修建系爭96號建物之目的，係為堆放家族事業回收的酒瓶使用，且係由上訴人家族事業共用財中出資興建之建物，堪可採信。上訴人所稱支付予許承義之系爭鋼材費用係自有資金云云，但與其對合資事業費用一般均向何梓榮支領之行為有違，亦與常情不符，復無證據證明該自有資金之來源，不足採信。

⑷參以：

①系爭96號建物之納稅義務人於60年11月間為何子芳；67年12月間改為何梓榮；92年5月間變更為何梓榮、何其憲、何佩如、何子青、何其政5人；93年間又改為何其憲、何佩如、何子青3人（見不爭執事項㈢）。其中何其憲係上訴人何子明之子（見原審卷第6頁）；何佩如係何子芳之女（見原審卷第90頁）；何其政係何梓榮之子（見原審卷第176頁）。

②證人何梓榮證稱：「我們怕這個違章建築被拆除，當時何子芳服役的身分比較不會被查，所以以他的名義登記…因為何子芳賭博，黑社會的兄弟可能把房子搶走，所以兄弟都叫我把名字改成我的…（問：92年時轉給何子青、何其憲、何其政、何佩如？是何人說要這樣移轉？）何子明、何子芳說何其政是長孫所以給他五分之一，分給老么何子青是因為他們說兄弟都有份…何子芳有債務問題所以移轉給他的女兒何佩如…移轉給第二代…93年時我跟何其政的部分都放棄…」等語（見原審卷第175-176頁）。

③證人何子嘉證稱：「因為我有公務員月退俸，表明退出…」等語（見本院卷第78頁反面）。

④證人何子青證稱：「（系爭96號建物事後）應是由我、何子明及何子芳三人具名登記，但不知是何原因何子明與何子芳無法具名，而改由何子明以其子何其憲具名，何子芳則由其女何佩如具名…」等語（見本院卷第78頁）。

⑤證人即何子芳之女何佩如證稱：「他們兄弟有開協調會，決定登記給老4（何子明）、老5(何子芳）、老6（何子青），因為四伯、我父親名下不能有財產，所以問我的名字可否給他用，所以才用了我的名字」等語（見原審卷第90頁）。

⑥上訴人亦供承：「何子芳愛賭博，在外有欠債的情形，而當時順豐貨棧公司已經成立，並由何梓榮擔任公司負責人，怕因為何子芳在外面的債務，造成其名下的財產被執行，而將系爭建物的稅籍名義人以買賣為理由改為何梓榮…嗣後兄弟間因為財產發生爭執，為了確定房地的納稅義務人應分配比例若干，先於92年間改登記納稅義務人為何梓榮、何其政、何其憲、何佩如及何子青等五人。後來在93年間，因何梓榮、何其政不願意繳交系爭建物基地租金，經協調後而退出，改以何其憲、何佩如及何子青等三人登記為系爭建物納稅義務人…」等語（見本院卷第171-172頁）。

⑦核諸上開證人何梓榮、何子嘉、何子青、何佩如之證詞，及上訴人供承之內容大致相符，應可認定含上訴人在內之5兄弟為保有系爭96號建物，先後以何子芳、何梓榮名義登記為納稅義務人；嗣因兄弟爭產，何子嘉放棄權利，長孫何其政加入分配，上訴人部分改以其子何其憲，何子芳部分改以其女何佩如名義，將系爭96號建物之納稅義務人登記為何梓榮、何其憲、何佩如、何子青、何其政5人；何梓榮、何其政棄權後，再改為何其憲、何佩如、何子青3人為納稅義務人。從事後何梓榮、何子芳、何子嘉、何子青與上訴人5兄弟，共同合意以變更系爭96建物納稅義務人之方式，達到保有、分配該建物之目的以觀，益徵該96號建物係上訴人5兄弟共同出資興建之物，否則上訴人5兄弟爭產，刻意變更納稅義務人時，上訴人焉有不主張系爭96建物為其單獨所有權，更同意以其子何其憲（第二代）名義配合登記之理。

⒌綜上，系爭96號建物修建前已由上訴人之父（含上訴人兄弟）占有使用該建物基地所坐落之系爭國有土地；系爭96號建物於原址修建之目的，係為堆放家族事業回收的酒瓶使用，且係由上訴人家族事業共用財中出資興建之建物，足認系爭96號建物應係何梓榮、何子芳、何子嘉、何子青與上訴人5兄弟出資興建，每人就該建物之所有權應有部分均為1/5。

㈡上訴人可否請求被上訴人交還系爭96號建物？

⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第821條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還裁判（最高法院41年度台上字第611號判例參照）。

⒉上訴人請求被上訴人應自坐落系爭土地上之系爭96號建物遷出，將該建物交還上訴人。惟系爭96號建物係何梓榮、何子芳、何子嘉、何子青與上訴人5兄弟出資興建，每人應有部分1/5，已如前述，其僅請求被上訴人向自己為交還之判決，於法即非有據。

⒊本院另行使闡明權，詢以：「如法院認定系爭建物非屬上訴人1人單獨所有，上訴人有無其他主張」？上訴人仍堅持系爭建物係上訴人所有，沒有其他主張等語（見本院卷第173頁）。上訴人僅係系爭96號建物之共有人之一，經本院行使闡明權後，仍堅持請求將系爭96號建物交還上訴人，依上開說明，其此部分之請求於法無據，不應准許。

㈢系爭96號建物現今有權使用者為何人？上訴人可否依不當得利之法律關係向被上訴人為請求？

⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820條第1項定有明文。出租，為共有物管理行為，是共有之物已由共有人過半數之同意與第三人訂立共有物租賃契約，未參與締約之其他共有人仍應受其拘束。

⒉系爭96號建物係何梓榮、何子芳、何子嘉、何子青與上訴人5兄弟出資興建，每人應有部分1/5；該兄弟5人中之何子嘉、何梓榮業已拋棄權利，均如前述，惟因系爭96號建物未辦理第一次所有權登記，何子嘉、何梓榮部分之權利不能為移轉登記，但查無證據證明何子嘉、何梓榮有何相反之約定，應認為何子嘉、何梓榮已將系爭96號建物事實上處分權讓與其他共有人之何子芳、何子青與上訴人共有，解釋上，關於系爭96號之管理，其共有人亦應認係何子芳、何子青與上訴人3人，先予敘明。

⒊被上訴人抗辯：伊於100年12月6日與訴外人何佩如（即何子芳）、何子青，就系爭96號建物簽訂房屋租賃契約，租金每月12萬元，租賃期三年，自101年1月1日起至103年12月31日止，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈣）應可採信。依前揭說明，系爭96號建物已由共有人何子芳（由何佩如出名）、何子青過半數之同意與被上訴人訂立共有物租賃契約，上訴人雖未參與締約，仍應受其拘束。是上訴人主張被上訴人無法律上之原因，受有利益致其受有損害，應依民法第179條規定，給付相當於租金之不當得利云云，無可採信。

六、綜上所述，上訴人主張其係系爭96號建物單獨之所有權人，不可採信，其依據民法第767條規定，請求被上訴人應自系爭96號建物遷出，將該建交還上訴人，於法無據；被上訴人抗辯其已與系爭96號建物過半數之共有人簽訂租賃契約，非無法律上之原因占用系爭96號建物，應可採信，則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人自101年1月1日起至交還系爭房屋之日止，給付每月以12萬元計算之損害金，亦無足取，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。