臺灣高等法院102年度重上字第636號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第636號

上訴人

郁彙章

訴訟代理人

郭睦萱律師

複代理人

粘怡華律師

複代理人

蘇家弘律師

被上訴人

林宗隆

訴訟代理人

蔡調彰律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年7月30日臺灣新北地方法院102年度重訴字第144號第一審判決提起上訴，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊前自民國70年間起陸續向上訴人借款，數年來均計息且分次清償，伊並於91年4月24日提供所有如原判決附表所示之土地（以下合稱系爭土地）設定本金最高限額為新台幣（下同）700萬元之抵押權登記予上訴人，約定存續期間自91年4月22日至101年4月21日（以下稱系爭抵押權），以擔保伊對其之借款債務。伊於兩造96年間結算時，尚積欠上訴人借款本息共計712萬元，並於96年10月27日簽發交付上訴人未載到期日，票面金額分別為300萬元、400萬元及12萬元，合計為前開借款本息金額之本票3紙（以下合稱系爭本票），上訴人嗣持系爭本票聲請臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）簡易庭以99年度司票字第4908號裁定准予強制執行，加計遲延利息後應強制執行之金額為852萬104元，伊遂以訴外人即伊妻舅許文傑簽發之票面金額為852萬104元之支票寄送予上訴人以為清償，上訴人亦於100年4月15日提示該支票兌現，顯見系爭抵押權所擔保之債權已全部清償完畢，其存續期間業已屆期，伊已無積欠上訴人借款，上訴人於系爭土地上之系爭抵押權登記應予塗銷等情。爰依民法第767條第1項中段之規定，求為命上訴人應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人抗辯：被上訴人自70年間起陸續向伊借款，其前於81年7月21日書立備忘錄載明其積欠借款達1,307萬元，並承諾以坐落基隆市七堵區之土地抵償、辦理貸款及取得徵收補償款等方式清償，然至91年間因被上訴人始終未能清償借款，伊遂要求被上訴人以系爭土地設定系爭抵押權登記予伊之方式為其借款債務之擔保，系爭抵押權設定之最高限額700萬元僅係以當時系爭土地公告現值核算之數額，並非被上訴人借款金額。被上訴人又於96年間為取信於伊並換回其先前簽發之本票，遂簽發系爭本票交付予伊，經伊向法院聲請裁定系爭本票准予強制執行，伊始獲部分債務之清償，從而被上訴人於前開備忘錄所自承之借款金額中，伊僅獲借款及利息共852萬104元之清償，系爭抵押權所擔保之債權尚未獲清償。另否認兩造曾於96年間進行結算，而由系爭抵押權設定契約書之內容觀之，系爭抵押權所擔保者為兩造自70年間起借貸、利息及報償等債權、總額700萬元、存續期間係至101年4月21日，此與系爭本票之金額及到期日均不符合，顯見系爭抵押權擔保之債權非僅系爭本票債權，縱伊前收受被上訴人所寄發之支票並提示兌現，尚難據以認系爭抵押權所擔保之債權均已清償，被上訴人以其債務已全部清償完畢、系爭抵押權已屆期為由，請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、經查，被上訴人自70年間陸續向上訴人借款，其於81年7月21日書立備忘錄，其中載明：「…六、本人歷年來向郁彙章先生借款，七年來累計積欠共計新台幣壹仟參佰零柒萬元整（七年來未償還本金且自民國八十年五月至民國八十一年八月本日止利息分文未償付）。此後利息部分郁先生同意暫停。」等語，被上訴人繼於91年 4月24日以系爭土地設定系爭最高限額700萬元之抵押權予上訴人，約定權利存續期間自91年4月22日起至101年4月21日止，清償期為101年 4月21日，並無約定利息及遲延利息，違約金則約定逾期每萬元每日罰300元；系爭本票係被上訴人於96年10月27日簽發交付上訴人收執，嗣上訴人持系爭本票聲請板橋地院簡易庭以99年度司票字第4908號裁定准許強制執行，上訴人並執以聲請強制執行，經板橋地院以100年度司執字第119832號清償票款強制執行事件受理之，被上訴人繼以由許文傑簽發、指定受款人為上訴人、到期日為100年3月9日、票面金額為852萬104元之支票寄予上訴人以為清償系爭本票債務，該支票業經上訴人提示兌現，被上訴人並以兩造間債務已經消滅為由提起債務人異議之訴（下稱前案），請求上開強制執行事件債權人即上訴人所憑之系爭本票裁定之執行名義，不許對被上訴人強制執行，經板橋地院101年度重訴字第67號、本院101年度重上字第369號判決被上訴人勝訴，並經最高法院102年度台上字第565號裁定駁回上訴人之上訴而告確定等情，業據上訴人提出備忘錄（見原審卷第104頁），及被上訴人提出前揭裁判書、強制執行聲請狀及支票影本為證（見原審卷第35頁、第43至44頁、第45至50頁及第89頁，本院卷第25至26頁），並有新北市板橋地政事務所102年6月18日新北板地籍字第1023600975號函檢送之系爭抵押權設定登記申請書等件可稽（見原審卷第114至121頁），且經本院依職權調閱前案債務人異議之訴事件全卷查核屬實，而為兩造所不爭執，均堪信為真實。

四、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債務業已全部清償，系爭抵押權並已屆期，上訴人自應塗銷系爭抵押權登記等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：

㈠被上訴人於81年 7月21日出具之備忘錄第六點固載明被上訴人於出具該備忘錄前7年期間陸續向上訴人借款，已積欠上訴人共計1,307萬元等語，然依該備忘錄第一點至第三點已約定，被上訴人願將伊所有坐落基隆市七堵區○○○○○○○○段77之5地號土地應有部分2分之1之產權移轉予上訴人或其指定之人抵償部分債務，以伊所有坐落永和市○○段318、318之1地號不動產向銀行辦理貸款後償還上訴人300萬元，及將伊所有板橋市農地徵收補償款中200萬元交付上訴人作為償還借款之用等語，另第四點並約定被上訴人所有上開板橋市農地經徵收後尚餘約75坪，將來有效利用或處分後所得金額用以償還上訴人欠款後若有剩餘利益，即由兩造平均分享各半等語（見原審卷第104頁），堪認被上訴人於出具該備忘錄時，已與上訴人結算並約定應如何籌措資金以逐步償還積欠上訴人之款項，雖上訴人主張被上訴人於出具該備忘錄後分文未償云云，惟上訴人自承被上訴人曾於84年11月21日間簽發面額各為400萬元、300萬元、到期日均為86年5月21日之本票各1紙，及面額均為2萬4,000元，發票日分別為84年12月31日、85年1月31日、85年2月29日、85年3月31日、85年4月30日、85年5月31日之支票6紙交付上訴人收執，並於84年11月29日將其所有坐落台北縣板橋市○○○段○○○○段359之1、359之2、359之4、359之5、359之6、359之7地號土地設定最高限額400萬元之抵押權予上訴人指定之人趙淑媛（該等土地原於79年間已設定最高限額400萬元之抵押權予趙淑媛，但存續期間僅至80年10月26日止，嗣於84年11月29日變更上開抵押權設定，將存續期間變更為自79年10月27日起至87年10月26日止），嗣被上訴人再於91年3月4日將上開2紙本票上到期日更改為91年5月21日，將未兌現之發票日為85年1月31日至85年5月31日支票5紙發票年份改為92年，並於91年4月24日以系爭土地設定系爭最高限額700萬元之抵押權予上訴人，繼於91年5月2日以清償為原因，塗銷原設定最高限額400萬元之抵押權，上開合計712萬元的本票與支票再於96年10月27日換開為系爭本票等情，且有該等本票、支票、土地登記簿謄本、土地登記申請書等件為證（見原審卷第115頁、本院卷第153、154頁、第58、59頁、第71、72頁、第98頁），則以被上訴人自84年11月起所簽發本票及未兌現支票票面金額合計即為712萬元，經輾轉展期、換票，其所簽發票面金額未曾改變，進而在被上訴人未能於91年展票之到期日償還該筆借款前未幾，設定金額相近之700萬元之系爭抵押權，且上訴人原有以趙淑媛名義為抵押權人、設定抵押權標的不完全相同之400萬元抵押權，復於被上訴人設定系爭抵押權後迅即塗銷該400萬元之抵押權設定，堪認被上訴人於84年間簽發上開712萬元之本票與支票時，兩造間原有1,307萬元借款債務僅剩餘712萬元未還。上訴人雖主張迄91年4月間被上訴人欠款加計利息已高達1,400萬元，伊方會要求被上訴人將面額合計712萬元之本票與支票展票，並設定系爭抵押權，而有1,400萬元之擔保云云，惟抵押權僅為擔保物權，抵押權人尚須有債權證明文件始得實行抵押權，本票與支票則為支付工具，若屆期未能兌現，其作用僅如借款憑證，其擔保效用當不如抵押權，衡情一般貸與人應不致將抵押權之最高限額與借款人簽發本票、支票面額之加總認作債務人已提供足額之擔保，況果如上訴人主張兩造間借款金額自81年7月起均未清償，且因加計利息而持續增加，何以上訴人會同意被上訴人於96年10月27日簽發同額712萬元本票換回原簽發712萬元之本票與支票，而不要求上訴人簽發其他票據？復迄99年10月22日聲請本票裁定前，均未曾要求被上訴人簽發其他面額票據？參以上訴人於100年1月13日具狀向板橋地院聲請對被上訴人之財產假扣押時，自陳：「債務人（即被上訴人）以經營事業需要資金周轉為由，自民國74年至81年間陸續向聲請人（即上訴人）借貸達1,307萬元，聲請人為體恤債務人，盼其專心經營事業，同意利息部分暫不收取，期間雖已清償部分借貸金額，餘款712萬元部分仍未清償，是債務人為取得聲請人信任，開立以96年10月27日為發票日、未載到期日之面額300萬元、400萬元、12萬元本票3紙為擔保…聲請人屢為催索請求清償，債務人均藉詞推託避不見面…聲請人迫於無奈，於99年10月間提出債務人所提供之本票向板橋地院聲請本票裁定在案」等語，有上訴人不爭執真正之假扣押聲請狀存卷可按（見原審卷第36、37頁），並對照上訴人於前案審理中，亦自承簽發系爭本票時間是96年10月27日，兩造本金結算為700萬元，另外簽發12萬元是貼補利息等語（見前案一審卷第72頁背面），足認兩造間原有1,307萬元債權，已經被上訴人部分清償，至84年12月後，被上訴人未還餘款僅餘712萬元。上訴人雖辯稱，前揭假扣押與前案時所為陳述均是律師所為，處理過程伊不甚了解云云，但律師所為陳述亦係基於當事人所主張事實而來，且以上開假扣押聲請狀明白陳述兩造借款期間、借貸金額、暫不收取利息之約定，核與上訴人於本件訴訟中所為陳述相符，佐之上訴人於被上訴人提起前案前，針對被上訴人表示欲以第三人代償其積欠上訴人之債務後，曾於100年3月25日寄發存證信函予被上訴人，表示：「前台端來函表示由第三人代償積欠本人債務，惟觀來函內容，與台端承諾清償之方法有違。除本票所載債權金額與利息外，尚有台端所有之板橋區○○○段○○○○段359-4號等地有效利用或處分時，其所得金額先扣除本人債務後，所剩餘之利益由貴我雙方平分。為此，尚請台端依備忘錄所載履行」等語（見前案一審卷第24頁及背面），亦以系爭本票所載金額作為兩造結欠款項，僅要求被上訴人應依系爭備忘錄第4點約定內容，更與其平分處分系爭土地之利益，其此部分主張亦核與上訴人於前案所為答辯意旨相符，足信前揭假扣押聲請與前案答辯意旨，均與上訴人陳述意旨相符而無誤解，其於本件訴訟翻異前詞，抗辯兩造間債權債務關係不僅只系爭本票之金額云云，即與事實不符而無可採。另上訴人雖以伊仍執有被上訴人於80年4月20日簽發、未載發票日、面額合計1,307萬2,080元之支票4紙，及證人吳汯達證述被上訴人於簽備忘錄後均未清償等語（見本院卷第145頁），抗辯渠等間1,307萬元債務尚未清償云云，並提出該等支票為證（見本院卷第55、56頁），然上開支票係被上訴人於80年4月20日簽發，兩造嗣於81年7月21日、91年3月4日、96年10月27日均有清算渠等間債務，已經本院認定如前，則被上訴人認為兩造已經結算而漏未取回該等支票難謂與常理相悖，是縱上訴人仍執有該等支票，仍無從證明兩造間債務嗣後均未經清償分文；而證人吳汯達自承他為上訴人處理事務僅有設定抵押權、換票、匯款，均是依上訴人指示為之等語（見本院卷第144頁背面、145頁），則被上訴人於84年11月間簽發合計712萬元之本票與支票時，其是否確實在場，即容有疑，況關於84年開票原因，其初證稱是因為抵押權期間變更緣故，復又稱是因被上訴人說如果土地有出售，願意先部分清償，但因不確定能賣多少，就開300萬、400萬元兩張本票等語（見本院卷第145頁），陳述亦有不符，參以證人自承關於兩造間借款都是上訴人之配偶找他才去處理，但上訴人配偶並非整筆交給他處理，而是有事才打電話給他，找他去家裡談或處理匯款的事等語（見本院卷第145頁背面），則證人吳汯達所知亦僅是兩造間借款債務之部分梗概，其上開證述尚無從認定兩造間債務自81年7月21日起即未曾清償，併此陳明。

㈡上訴人雖抗辯兩造間系爭借款債務係應付利息債務，被上訴人尚應給付伊自80年5月起至81年8月止之利息38萬4,480元、81年9月起至84年11月止之利息93萬7,170元，及自85年6月起至96年10月止之利息329萬2,110元云云，查兩造固不爭執被上訴人向上訴人借貸款項原有計付利息，並有上訴人提出由被上訴人於80年4月20日出具之字據可資佐證（見本院卷第57頁），惟依系爭備忘錄第六點記載：「六、本人歷年來向郁彙章先生借款，七年來累計積欠共計新台幣壹仟參佰零柒萬元整（七年來未償還本金且自民國八十年五月至民國八十一年八月本日止利息分文未償付）。此後利息部分郁先生同意暫停。」等語，可知該1,307萬元已包含借貸本金及依兩造約定利率計至81年 8月止之利息，其後之利息則經兩造合意不再繼續計算，亦即，兩造已於81年 7月21日合意渠等間消費借貸債務自斯時起由原約定應付利息債務變更為無須支付利息債務。上訴人復抗辯伊僅是同意暫停利息，並非免除被上訴人之利息債務，兩造至晚應自84年12月起恢復計息云云，但按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件兩造既已於81年 7月21日合意系爭借款債務不再計算利息，上訴人抗辯兩造嗣後自84年12月起恢復計息，為被上訴人所否認，揆之前揭舉證責任分配原則，自應由上訴人就其抗辯此兩造再次變更利息約定之有利於己之事實，負證明責任。上訴人就此雖提出被上訴人所簽發面額均為2萬4,000元之支票5紙為證（見本院卷第58、59頁），抗辯此為被上訴人用以支付自84年12月31日起至85年5月31日止之利息等語，然以上開5紙支票經展期、換票，其金額均未增加，被上訴人也未再續開相同金額票據，及上訴人於100年1月12日提出之民事假扣押聲請狀仍記載：「聲請人為體恤債務人，盼其專心經營事業，同意利息部分暫不收取」等語，暨上訴人於另案自承系爭本票中12萬元本票係貼補利息性質等語（見前案一審卷第72頁背面），堪認兩造於81年7月21日起合意就渠等間借款債務不再繼續計算利息後，雖因被上訴人遲未清償剩餘700萬元本金，而於84年11月21日簽發上開支票，然其僅是貼補該700萬元債務遲未清償上訴人所受損失，尚難憑此認定兩造間已有合意將原約定無須支付利息債務再次變更為應付利息債務，此外，上訴人就其抗辯兩造仍有約定渠等間借款債務自81年7月21日後應繼續計算利息等情，未能進一步提出證據以實其說，其此部分抗辯自無可取。

㈢按最高限額抵押權者，仍屬抵押權之一種，依民法第870條規定，即不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦即，抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。而債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第370條亦有明文，準此，最高限額抵押契約定有存續期間者，若其期間屆滿，而所擔保之債權已確定不發生或已經清償，或雖其期間未屆滿，但其擔保之債權所由生之契約已合法終止，無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，即其擔保存續期間內所可發生之債權已確定不存在者，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查系爭抵押權設定時，兩造間原積欠債務已經部分清償，剩餘消費借貸債務僅712萬元，業經本院認定如前，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保債權範圍即為該712萬元之消費借貸債務，自屬可信。而系爭抵押權設定時，該712萬元消費借貸債務係由被上訴人以更改到期日為91年5月21日、面額合計700萬元之本票，及發票日更改為92年1月31日、92年2月28日、92年3月31日、92年4月30日、92年5月31日之支票5紙為清償，然因被上訴人屆期未予清償，再由被上訴人於96年10月27日簽發系爭本票換回上開合計712萬元的本票與支票，為兩造所不爭執，堪認上訴人已有延緩該712萬元債權之清償期至96年10月27日後之意，而上訴人不爭執被上訴人已以訴外人許文傑簽發之面額852萬104元之支票支付系爭本票迄至100年3月10日止之本息等情（見前案一審卷第72頁背面），該支票並已經上訴人於100年4月15日提示兌現，亦有被上訴人提出該支票正反面影本為證（見原審卷第42頁），足認兩造間系爭抵押權所擔保債權已於斯時因清償而消滅，且以系爭抵押權存續期間至101年4月21日止，債務清償日期亦為101年4月21日，於期限屆至前兩造無利息或遲延利息之約定，僅有違約金之約定，有被上訴人提出系爭抵押權設定登記申請書存卷可按（見原審卷第62、63頁），則以系爭抵押權所擔保之債權於約定之債務清償期前已經清償，不致衍生違約金，且抵押權存續期間業已屆至，又無其他既存之擔保債權存在，揆之前揭說明，抵押人自得請求塗銷系爭抵押權登記。從而，被上訴人依民法第767條中段規定，訴請塗銷妨害其所有權之系爭抵押權，即屬有據。

五、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已經清償，抵押權亦已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係請求上訴人塗銷系爭土地上之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。