臺灣高等法院102年度重家上更㈠字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度重家上更㈠字第5號

上訴人

賈淑宜

上訴人

賈正道

共同訴訟代理人

劉岱音律師

被上訴人

賈中道

訴訟代理人

吳宜縈律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國 100年3 月18日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4863號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更經最高法院第一次發回更審，上訴人另為部分訴之變更，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款之規定即明。查上訴人主張賈家道口燒雞商號（下稱系爭商號）之實際經營權人係兩造之母親陳梅，僅借名登記於被上訴人名下，其等在發回前係請求確認陳梅與被上訴人間就系爭商號登記之委任關係不存在，嗣於本院變更此部分請求之內容為：確認陳梅與被上訴人在民國72年5月3日至99年3 月30日期間，就系爭商號登記之委任關係存在（見本院卷㈠第23頁），核上訴人變更後之新訴與原訴均係本於陳梅將系爭商號借名登記予被上訴人之同一基礎事實，揆諸首揭規定，上訴人之變更於法洵無不合，自應許之。又上訴人在第二審就系爭商號登記之委任關係存否為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就此部分變更後之新訴為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例參照），併予敘明。

二、上訴人主張：

㈠賈淑宜在國泰世華銀行干城分行開立之帳號000000-000-000帳戶（下稱501 帳戶），向來雖均由陳梅管理，然該帳戶內之金錢均為賈淑宜所有，陳梅僅受託為賈淑宜理財。詎被上訴人竟於附表一編號⒈、⒉、⒊所示日期，未經賈淑宜及陳梅同意即自501帳戶內領用款項；另擅自於98年5月21日將其所有如附表二所示之定存3筆計新臺幣（下同）110萬元（下稱系爭定存）提前解約，並將所得款項1,098,695 元存入賈淑宜在國泰世華銀行營業部開立、借予被上訴人管理使用之帳號000000-000-0 00帳戶（下稱877帳戶），另於附表一編號⒋、⒌所示日期，將系爭定存解約款匯入被上訴人在國泰世華銀行營業部開立之帳號000-000-000-000號帳戶（下稱207 帳戶）。被上訴人所為，非但故意不法侵害賈淑宜之財產權，致賈淑宜受有損害，且其受領該等款項並無法律上原因，亦構成不當得利，賈淑宜自得依民法184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人賠償或返還3,968,884元本息。

㈡被上訴人又於附表三所示日期，未經賈淑宜同意即自501 帳戶提領款項，存入陳梅於國泰世華銀行干城分行開立之帳號000000-000-000 帳戶（下稱521帳戶），陳梅因此受有利益，致賈淑宜受有損害，賈淑宜就該等款項，對陳梅即有侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在，陳梅之上述債務由其繼承人即被上訴人繼承，賈淑宜就此自得請求確認其對被上訴人有如附表三所示數額之侵權行為、不當得利、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在。

㈢被上訴人為伊等之胞兄，而系爭商號之實際經營權人係陳梅，陳梅自72年5月3日起將系爭商號借名登記於被上訴人名下，嗣陳梅於99年3 月30日過世，系爭商號借名登記之委任關係即已消滅，故被上訴人與陳梅於72年5月3日至99年3 月30日期間就系爭商號登記有借名登記之委任關係存在，且系爭商號自99年3 月30日起所獲利益應屬陳梅之繼承人即兩造所公同共有，因伊等就此有法律上之確認利益存在，爰依法請求確認等語（未繫屬本院者不予贅述）。

三、被上訴人則以：501帳戶及877帳戶為賈淑宜分別借予陳梅及伊使用，其內款項均非賈淑宜所有。又系爭定存於98年5 月21日解約之款項1,098,695元，係陳梅借用877帳戶存放，是該款項自屬陳梅所有，且前述定存解約款業已列入陳梅遺產分配，並經上訴人於遺產協議書中簽名確認，足證501 帳戶實際支配管理使用者係陳梅而非賈淑宜。另伊固於附表一編號⒋、⒌所示日期自877帳戶轉帳至207帳戶，惟轉入款項係用以支付陳梅在上海加護病房之醫療費、SOS 專機費用及陳梅返台後續所有醫療費用。況上訴人既已簽署99年4 月22日及99年5月2日之遺產協議，則該等協議均屬有效，上訴人無權撤銷該等協議另為請求。又系爭商號自72年起即由伊經營，並由伊擔任負責人，且伊於85年10月間即申請系爭商號之商標權註冊，並無陳梅向伊借名登記情事等語為辯。

四、上訴人於原審起訴時係聲明：㈠確認被告所提領如原判決附表一所示550 萬元為兩造公同共有；㈡被告應給付賈淑宜5,632,884元，及自99年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應給付賈正道36萬元，及自99年9 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣確認系爭商號之經營權自99年3 月30日起為兩造公同共有。原審判命被上訴人應給付賈淑宜、賈正道各36萬元，及均自99年9 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定。上訴人則就其敗訴部分提起上訴，並於本院前審為訴之追加、變更，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，確認被上訴人所提領如原判決附表一所示550 萬元為兩造公同共有；㈢第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人賈淑宜3,968,884元，及自99年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣追加確認賈淑宜對被上訴人（即陳梅之繼承人）有如附表三所示數額之侵權行為、不當得利、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在；㈤確認陳梅與被上訴人間就系爭商號登記之委任關係不存在，並自99年3 月30日起系爭商號所獲利益屬兩造公同共有。本院前審判決被上訴人應再給付賈淑宜3,968,884元及自99年9月11日起算之法定利息，暨確認賈淑宜對被上訴人有如附表三所示數額之不當得利債權關係存在，駁回上訴人其餘上訴、其餘追加之訴及變更之訴。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡確認陳梅與被上訴人間就系爭商號登記之委任關係不存在，並自99年3 月30日起系爭商號所獲利益屬兩造公同共有（上訴人就其發回前二審敗訴部分：即確認被上訴人所提領如原判決附表一所示550 萬元為兩造公同共有、確認賈淑宜對被上訴人有如附表三所示數額之侵權行為、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在未聲明不服，已告確定）。被上訴人則其敗訴部分均提起上訴，經最高法院認兩造上訴均有理由而廢棄本院前審除確定部分外之判決。上訴人於發回後為部分訴之變更，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡被上訴人應再給付賈淑宜3,968,884元，及自99年9月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢確認賈淑宜對被上訴人（即陳梅之繼承人）有如附表三所示數額之侵權行為、不當得利、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在；㈣確認陳梅與被上訴人於72年5月3日至99年3 月30日期間，就系爭商號登記之委任關係存在，及自99年3 月30日起系爭商號所獲利益屬兩造公同共有。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：

㈠兩造均為陳梅之子女及繼承人（見原審卷㈠第36-38 頁戶籍謄本）。

㈡系爭商號於72年10月間辦妥獨資事業之營利事業登記證，登記之負責人為被上訴人（見本院重上字卷㈡第30頁）。

㈢被上訴人於85年間取得「賈家」之商標，專用期間自85年10月1日起至95年9月30日止（見本院重上字卷㈡第32頁），目前專用權至105年9月30日（見原審卷㈡第58頁）。

㈣被上訴人於附表一編號⒈、⒉、⒊ 所示日期，自501帳戶內提領款項（見原審卷㈡第86頁、第91頁、第92頁取款憑條）。

㈤被上訴人於附表二編號⒈、⒉、⒊所示日期，自501 帳戶內提領款項存入521帳戶（見原審卷㈡第87-90頁、第93-94 頁取款憑條及存入憑條）。

㈥陳梅於98年4 月28日小中風住進台大醫院，嗣於同年5月3日出院，住院期間因中風導致失語症，無法瞭解他人言語意思（見本院重上字卷㈠第35頁診斷證明書）。

㈦被上訴人於98年5 月21日將系爭定存辦理解約，並將所得款項計1,098,695元存入877 帳戶（見本院卷㈠第110-118頁定存單、存單存款銷戶登錄單、轉帳收入傳票），嗣於附表一編號⒋、⒌所示日期將解約款轉帳至207帳戶。

㈧陳梅於99年3月30日過世（見原審卷㈡第185-1頁）。

㈨兩造於99年4 月22日首次簽署遺產分配協議書（下稱Ａ協議書，見本院重上字卷㈠第43-48頁）。

㈩兩造於99年5月2日第二度簽署遺產分配協議書（下稱Ｂ協議書，見本院重上字卷㈠第49-54頁）。賈淑宜與被上訴人於99年5 月17日第三度簽署遺產分配協議書（下稱Ｃ協議書，見本院重上字卷㈠第55-61 頁），賈正道則拒絕簽署。上訴人在99年8月4日委任律師致函被上訴人，表明撤銷簽訂Ａ、Ｂ協議書之意思表示（見原審卷㈡第33-34頁）。上訴人於100 年間以被上訴人盜領501、521帳戶存款為由，在臺灣臺北地方法院檢察署對被上訴人提出竊盜、侵占、詐欺等告訴（下稱系爭刑案），被上訴人獲不起訴處分確定（歷審案號：100年度偵字第2161號、100年度上聲議字第5142號，見本院重上字卷㈠第106-112 頁不起訴處分書、處分書）。嗣上訴人向原法院聲請交付審判（案列100 年度聲判字第212號）亦遭駁回確定（見本院重上字卷㈡第53-56頁）。

六、關於賈淑宜請求被上訴人給付3,968,884 元本息部分：

㈠賈淑宜主張501 帳戶內之金錢及系爭定存均為其所有，其僅將該帳戶之存摺、印鑑交予陳梅，委託由陳梅為其理財。被上訴人於附表一編號⒈、⒉、⒊ 所示日期盜領501帳戶內之存款，且於98年5 月21日將系爭定存擅自解約，嗣將解約款1,098,695元存入877帳戶，故意不法侵害其之財產權，且被上訴人受領該等款項並無法律上原因，其得依民法第184 條第1項、第179條規定，請求被上訴人賠償或返還 3,968,884元等語。被上訴人坦認其確實領用附表一所示5 筆款項之事實，惟辯稱501 帳戶內之金錢及系爭定存均為陳梅所有，其受領該等款項並未侵害賈淑宜之財產權，亦非不當得利等語。是本件首應審究501 帳戶之存款及系爭定存是否為賈淑宜所有，茲析論如下：

⒈501帳戶之存款部分：

①針對501 帳戶之開立、資金來源及使用方式，賈淑宜於本院陳稱：兩造之父親為警務人員，住家隨著父親職務調動而搬遷，在臺中定居後，其一直和家人住在臺中，77年起到臺北上班，從此在臺北長住。其從上班起一直隨陳梅以自己名義跟會，會錢其自己繳，標到的會陳梅會幫其做定存。501 帳戶是其上班不久後自己在臺中開立之帳戶，當時還是第七信用合作社，一開始其是自己使用該帳戶，後來其去臺北上班，就將此帳戶之存摺、印鑑給陳梅，將帳戶裡的錢給陳梅管理。陳梅替其管理501 帳戶，大部分都是做定存，帳戶裡累積到一定金額後再轉存定存。其將此帳戶交給陳梅管理後，自己很少使用此帳戶存提款，如其需要錢，會請陳梅將此帳戶裡的錢匯過來。其無印象曾請母親提領此帳戶裡的錢交付現金，但陳梅的錢大部分也是定存，有時陳梅要用錢，定存還沒有到期，她捨不得將定存解約損失利息，會先動用501 帳戶裡的錢，但陳梅會告知，動用的錢後來也會歸還，但不一定存到501 帳戶裡，有可能存到其開立之其他帳戶等語（見本院卷㈠第102頁背面、第103-104頁）。於系爭刑案偵查中則稱：501 帳戶約在78年間開戶，開戶後其就授權陳梅管理，並將存摺、印章交予陳梅保管，此乃因其單身，陳梅認為其比較不會理財，其不定期會拿現金請陳梅幫忙存，陳梅也會不定期拿錢給兩造，分給其的錢就放在501 帳戶裡等語（見本院重上字卷㈡第77頁），就開戶日期、該帳戶存摺及印鑑交予陳梅管理之時間、該帳戶資金來源等節，所言互歧，已非可輕信。

②次觀諸501帳戶歷來之交易紀錄（見本院卷㈠第72-87頁），該帳戶係於82年1月6日賈淑宜北上工作多年後始開立，與賈淑宜所言之開戶日期顯有出入，賈淑宜將此帳戶之存摺、印鑑交予陳梅使用之原因，是否如其所言，係因北上工作而委由陳梅理財，或其於北上工作後特地回臺中開立該帳戶供陳梅使用，非無疑問。再者， 501帳戶內之資金來源，多為定存之利息，該帳戶在96年前之存款支出用途，固有累積至一定數額後轉做定存者（見82年11月15日、83年11月15日、84年3月27日、85年9月13日、86年5 月21日、88年9月7日交易紀錄，本院卷㈠第72、74、76、77、80頁），但亦有用於支付瓦斯費、水費（見82年12月17日、83年2 月23日交易紀錄，本院卷㈠第72頁），大多數則係累積至一定金額後提領現金、轉帳或匯款（見83年2月16日、83年7月7日、84年6月21日、84年10月6日、84年10月13日、84年12月1日、85年2月6日、85年4 月23日、85年10月28日、85年11月25日、86年7月24日、86年11月26日、87年3月27日、87年8月18日、87年9月2日、87年9月14日、87年9 月22日、87年12月29日、88年1月5日、88年5月20日、88年6月14日、88年6 月21日、88年9月7日、88年9月9日、89年12月5日、90年1月19日、90年5月14日、93年3月19日、94年10月12日交易紀錄，本院卷㈠第72、73、75、76、77-83頁），且以現金提領、轉帳及匯出之金額高達500餘萬元，遠高於轉做定存之765,000 元，及96年前該帳戶之餘額858,393元，顯然501帳戶內之存款，並非專供儲蓄之用，而與賈淑宜所言該帳戶係陳梅體恤其賺錢不易，又單身未嫁，故以該帳戶為其存錢管理之用途有別（見原審卷㈡第187頁）。501帳戶內之存款是否確實為賈淑宜所有，而僅由其委託陳梅為其管理，容有疑義。

③又兩造均同認陳梅生前經濟狀況不錯，且自行管理財務（見本院卷㈠第103頁），可推知陳梅開立之521號帳戶，係由其自行管理使用。而在陳梅管理使用501 帳戶期間，曾於97年6 月17日自該帳戶提出60萬元、35萬元存入521 帳戶內，此經交互參照該等帳戶之交易明細資料即明（見本院卷㈠第86頁、原審卷㈡第137 頁），顯見陳梅乃將501 帳戶內之存款視為己有。再佐以兩造均陳稱父母生前，會以他們的錢購買房地登記在兩造名下，且兩造名下房屋向來均由陳梅出租管理，無須徵求兩造同意，且租金亦由陳梅收取（見本院卷㈠第102-103 頁），亦可知陳梅生前對其出資購買登記在兩造名下之房地，有管理收益之權限。而陳梅出資購買、登記在賈淑宜名下之臺中中友生活家社區房地（下稱系爭房地），於97年底係由陳梅決定出售，並全權處理出售該屋事宜，再由賈淑宜配合出面簽約，價金亦由陳梅作主決定匯入501 帳戶等情，業經賈淑宜陳明在卷（見本院卷㈠第101頁），核與501帳戶於97年12月11日由訴外人僑馥建經公司匯入3,253,849 元價金之交易紀錄相符（見本院卷㈠第87頁），足證賈淑宜在97年底售屋時，即已知悉該筆售屋款係匯入501 帳戶內。賈淑宜雖稱該筆售屋款係陳梅主動表示匯入501 帳戶由其幫忙保管云云（見本院卷㈠第104頁），然觀諸被上訴人所提出兩造於99年6月13日交談之錄音譯文（下稱系爭譯文），其內提及出售系爭房地之相關事宜時，賈正道對被上訴人陳稱：「……姊姊來簽字，她也知道媽媽是有需要，但是不知道她幹什麼用，但是我們都相信媽媽，對不對，你自己心中最清楚，我們都被蒙在鼓裡……」等語（見本院卷㈠第150 頁），可知陳梅係因有資金需求而決定出售系爭房地，並由賈淑宜出面配合簽署相關契據，故該筆售屋所得價金理應由有資金需求之陳梅取用，而非如賈淑宜所言，係存入501 帳戶由陳梅為其保管。而兩造在陳梅過世後曾多次協商遺產分配事宜，並先後由全體或部分繼承人簽署Ａ、Ｂ、Ｃ協議書，有該等協議書在卷可參（見本院重上字卷㈠第43-61 頁）。前開協議書之附件資料中記載陳梅所有房產之欄位內，乃將兩造名下由陳梅出資購買之房地均列載其中，並就賈淑宜名下之系爭房地記載為：「中友生活家＊1（淑宜），已於2008 年底以300 萬售出，款入『媽媽戶』內」（見本院重上字卷㈠第44頁、第50頁、第56頁），業已表明出售系爭房地所得價金係匯入陳梅之帳戶。賈淑宜於簽署Ａ、Ｂ、Ｃ協議書時對上開記載均無異論，由是以觀，堪信賈淑宜斯時亦認為501 帳戶事實上為陳梅所有。

④再細觀系爭譯文，其中賈淑宜與被上訴人針對系爭房地售屋價金之用途所為對話略為：「被上訴人：……我知道，她（指陳梅）要給我的錢不只這個錢啦，第二個98和99都是中友的錢從這二筆就可以看出來。是媽媽的意願。賈淑宜：這二筆是房子的錢。被上訴人：我要強調的是說，後面這二筆已經秀在我們的帳上要分攤了，也就是說這幾筆裡面不存在侵占的問題。賈淑宜：後面這一筆用侵占，你知道嗎？被上訴人：沒有，我都有寫出來喔，我要分給妳，我是說這是媽媽用妳的帳戶對不對，妳的帳戶是不是媽媽都在管，對嗎？賈淑宜：對。被上訴人：所以妳的帳戶裡面都是媽媽的錢，媽媽對嗎？賈淑宜：對。被上訴人：所以這些錢在媽媽生病的時候，這些錢在6/1的時候我必須動用，在7/8的時候我怕她醫藥費不夠。賈淑宜：夠啊，怎麼會不夠」（見本院卷㈠第143頁），尤見賈淑宜亦認可其交予陳梅使用之501帳戶內存款，實為陳梅之自有資金，而非賈淑宜所有。賈淑宜雖稱當時其係因購置系爭房地之價金由陳梅出資，故對上訴人提及501 帳戶內的錢是媽媽的錢，沒有多加爭論，且當時雙方爭議之重點在於被上訴人無權提領501 帳戶內存款挪為己用，故應由被上訴人補回給賈淑宜，而非由母親遺產補還給賈淑宜云云（見本院卷㈠第167 頁），然細繹上開對話內容，雙方係在爭執系爭房地出售之價金部分分配予被上訴人，是否出於陳梅之本意，賈淑宜並未提及被上訴人挪用501 帳戶內存款，即屬侵害其個人財產而要求被上訴人賠償，顯見賈淑宜當時非但並未主張501 帳戶內之存款為其所有，反而附和被上訴人之說詞，認501 帳戶內存款為陳梅所有，益徵陳梅方為501 帳戶內存款之真實所有人，賈淑宜以前詞置辯卸責，誠無足取。

⑤賈淑宜又辯稱501 帳戶有如附表四所示之交易記錄，足證該帳戶內之存款為其所有云云，雖提出匯款回條（見本院卷㈡第8-11頁）、臺灣中小企銀帳戶存摺（見本院重上字卷㈠第154頁、156頁）、501及877帳戶之交易明細（見本院重上字卷㈠第147、150頁）、買賣契約書（見本院重上字卷㈠第137-142 頁）、永豐銀行帳戶存摺（見本院重上字卷第204-205頁）等件為證，堪信501帳戶確有賈淑宜所指上述款項進出紀錄。然依後述理由，本院認該等交易紀錄，並無法證明501 帳戶內之存款均為賈淑宜所有：

⑴編號⒈部分：陳梅確於85年10月11日領款45萬元後，分2 筆各40萬元、5萬元存入501帳戶及陳梅所有帳戶，固有取款憑條及轉帳收入傳票為證（見本院卷㈠第222 頁），然此僅能證明陳梅生前曾使用多數銀行帳戶提領、受付款項，而無關501 帳戶內存款所有權歸屬之認定。

⑵編號⒉部分：陳梅於501 帳戶定存70萬元到期後，雖於同日分兩筆將此款項提領或匯款，有該帳戶之交易明細資料可參（見本院卷㈠第79頁），惟前開款項之提領，與陳梅事後在88年4月7日分兩筆匯款70萬元至賈淑宜臺灣中小企銀帳戶，未必有必然之關連，賈淑宜稱事後之匯款即為清償前述提領之款項，僅為其單方之說法，而無事證可佐，難認屬實，尤難執此即認陳梅提領501 帳戶存款即屬向賈淑宜借款，並進而認定501 帳戶存款即為賈淑宜所有。

⑶編號⒊部分：陳梅雖於88年6 月14日、同年月21日定存各50萬元到期後，即將到期款項匯出（見本院卷㈠第80頁501帳戶交易明細資料），且於88年6月14日另有匯款100萬元予賈淑宜之紀錄（見本院卷㈡第9頁），然前開各筆款項之間，是否有賈淑宜所言之借貸、清償等關係，毫無事證為憑，亦難信實，更不足以認定501帳戶內存款非陳梅所有。

⑷編號⒋、⒍部分：賈淑宜自稱陳梅生前會不定期給與兩造金錢，已如前述，則陳梅在88年9月9日、95年9月11日自其實際管理支配之501 帳戶各匯款70萬元、50萬元予賈淑宜，非無可能係贈與該等款項予賈淑宜，執此尚無法斷言501 帳戶內之存款均為賈淑宜所有。

⑸編號⒌部分：賈淑宜主張陳梅於90年9月3日匯款25萬元至其臺灣中小企銀帳戶，匯款單上加註「借支還」，雖有匯款單可考（見本院卷㈡第11頁），然賈淑宜主張陳梅向其借款，乃以501帳戶在89年12月5日至90年5月14日期間，共由陳梅提領現金204,000元，為其論據。細觀該帳戶之交易明細資料，前開期間摘要欄為「現金」之交易紀錄共5筆，數額合計為204,000元無誤（見本院卷㈠第81頁），然其中僅有3 筆為領款，數額計為115,000元，另2筆計89,000元之交易則為存款，是賈淑宜所言之借款金額顯然有誤，要難與前述匯款相互勾稽，非但不足認定陳梅以現金提領 501帳戶存款，即屬向賈淑宜借款，更遑論得進而認定該帳戶存款均為賈淑宜所有。

⑹編號⒎至⒐部分：觀諸賈淑宜提出之臺中市北區錦中街房地（即莒光新城房地）買賣契約書（見本院重上字卷㈠第137-142 頁），可知該房地係由陳梅代理賈淑宜出售並收取價金，賈淑宜方為出賣人。陳梅提供其所管理、戶名為賈淑宜之501 帳戶供買方匯入價金，且將其所代收以現金給付之價金併同存入501 帳戶內，事後再將整筆價金交付予賈淑宜，此作法非但可取信買方，對其復無不便之處，實與常情無悖，自未能以陳梅將受任受領之錦中街房地價金存入501 帳戶內，遽謂該帳戶內存款均為賈淑宜所有。

⑺編號⒑部分：另依據501 帳戶之交易紀錄（見本院卷㈠第84-85頁），可知匯入、存入501帳戶內之錦中街房地價金150萬元，嗣於96年2月1日整筆匯至877帳戶內交予被上訴人代為投資。賈淑宜亦自承被上訴人於97、98年間返還之上開投資款，乃分別匯入賈淑宜在他行開立之帳戶內，而非回到501 帳戶。則賈淑宜交付出售錦中街房地價金予被上訴人代為投資之單純事實，實與501 帳戶內存款為何人所有之認定無涉，由此當無法作成有利賈淑宜之認定。

⑥賈淑宜復辯稱：陳梅生前即以自己名義開立數個金融機構帳戶，並無向其借用501 帳戶之必要，且系爭房地出售之價金除由被上訴人領用如附表一編號⒉、⒊所示款項外，餘款則自501帳戶領出存入521帳戶（即如附表三所示領款紀錄），如501 帳戶實為陳梅所有，自無需如此大費周章，足證501 帳戶確僅係由陳梅受託為其管理云云。惟依吾人之生活經驗，一般人在數家金融機構開立存款帳戶者，所在多有，且家人間因特殊目的或用途而向他人借用帳戶者，亦非罕見，自未能以陳梅生前曾以自己名義開立數存款帳戶，遽認其即無向賈淑宜借用501帳戶之必要。再者，系爭房地售屋款匯入501帳戶後，除經被上訴人提領如附表一編號⒉、⒊所示之197 萬元，餘款先後於附表三所示時間提領存入521 帳戶，前已述及，而附表三編號⒈、⒉所示款項存入521 帳戶後，隨即於97年12月31日領出，轉存為2 筆金額各50萬元、存款人為陳梅之定存，有取款憑條及收入傳票可參（見本卷卷㈠第209-211頁），如附表三編號⒊所示之334,000元，則於521帳戶之餘額僅餘2,193元之98年1 月21日，自501帳戶內提領轉存入521帳戶，用以扣繳包含保費、電話費、電費、瓦斯費、水費等費用，此有521 帳戶之存摺為憑（見本院卷㈠第91-94 頁），可知系爭房地售屋款經被上訴人領用197 萬元後之餘款，乃因有特定用途方未續存於501帳戶，縱使陳梅將該等款項自501帳戶領出，亦未能據以認定501 帳戶內存款即非陳梅所有。

⑦至賈淑宜之友人吳美靜雖到院證稱：98年3月5日陳梅曾請其去幫忙看保單，有提到賈淑宜人慷慨幫被上訴人養小孩，賣房屋的錢幫賈淑宜存起來，也有幫賈淑宜存定存，大約有4、5百萬，臺中店如果要經營也給她經營，這樣也有個收入等語（見本院重上字卷㈡第120 頁），然98年3月5日時，系爭房地之售屋款已分別由被上訴人提領及轉存入521帳戶，另陳梅尚且於98年2月間，仍在521 帳戶之存摺上加註各筆支出之用途，有該帳戶存摺可考（見本院卷㈠第92頁），足證陳梅在98年3月5日時即已明知系爭房地之售屋款業已由其及被上訴人分配完畢，如何能幫賈淑宜儲蓄？是吳美靜之證詞已見不實。況至98年3月間，以賈淑宜為存款人之定存金額僅有110萬元（詳後述），亦與吳美靜證述之內容顯然有別，堪認吳美靜前述證詞非實，不足以採。

⑧綜合上述，堪認賈淑宜開立501 帳戶，並交付該帳戶之存摺、印鑑予陳梅，係提供該帳戶予陳梅使用，陳梅方為有權管理、支配該帳戶存款之人，是該帳戶內之存款，應為陳梅所有。賈淑宜臨訟主張陳梅就501 帳戶僅有經其授權之管理權限，並非該帳戶之真實所有人，該帳戶內之存款均為其所有云云，難認與事實相符，不足採信。

⒉系爭定存部分：

①賈淑宜雖堅稱系爭定存亦為其所有，然被上訴人提出由陳梅於98年3 月20日自書之二頁財產清單（見原審卷㈡第145- 146頁），第一頁明載「165＋110（7）＝275梅、80＋30（3）＝110宜、中友2,000,000中、1,000,000梅、98. 3/20記」等文字，第二頁則分就前述各7筆、3筆款項，分列日期及金額。觀諸被上訴人所提出其與賈淑宜在99年6月9日通話之錄音譯文（見本院卷㈠第 154-160頁），其內關於前開清單之討論內容為：「……賈淑宜：那個東西是媽媽寫的沒有錯。被上訴人：對。賈淑宜：但是我的意思是說，那裡面寫著她所有的財產，主要定存有七筆，對不對？她的名下有七筆，我的名下有三筆，她把她的財產寫出來，你知道嗎？被上訴人：然後另外一頁有寫到中友，然後二百萬，寫個『中』。賈淑宜：就賣掉的錢嘛，總共有三百萬嘛，一百萬在她那邊，二百萬在你這邊嘛。被上訴人：對啊。賈淑宜：那寫的是她名下所有的錢啊，你懂嗎？」（見本院卷㈠第154 頁），顯見賈淑宜非但肯認前開清單係陳梅親自書寫，更認為陳梅在上述清單所列出者為其所有財產，易言之，斯時賈淑宜乃認定前述清單上所載其名下之系爭三筆定存實為陳梅所有，至臻明確。

②而系爭譯文中賈淑宜與被上訴人對前開清單所為討論內容略為：「被上訴人：……這張是上次我在臺中給二位看的，這是媽媽自己親筆寫的，我要證明的是說，這是她親自寫的。賈淑宜：我知道，那她的字，看得出來。被上訴人：看得出來。賈淑宜：後來寫的都是帳號嘛，幾月幾號到期嘛，對啊。被上訴人：她帳號都寫得這麼清楚對不對。賈淑宜：對啊，每一筆都有記，我有三筆啊。被上訴人：每一筆金額都很清楚嘛……賈淑宜：就是她的財產有多少就對了。被上訴人：老妹，她一直在用老妹的戶頭，老妹的戶頭有三筆定存，她的戶頭裡面有七筆定存，她在98/3/20 寫得很清楚，一共是這麼多筆，然後她也寫得很清楚，是二百萬給中道，一百萬陳梅定存，有沒有，中友寫得很清楚。賈淑宜：但她這裡面沒有秀要給你啊，她也沒說是給我啊，所以她只是一個財產的列法」（見本院卷㈠第142 頁背面），亦再次肯認前述清單上其名下之系爭定存，實為陳梅所有。

③復參酌兩造在陳梅過世後之99年4、5月間所簽署Ａ、Ｂ協議書，其內係將賈淑宜名下之系爭定存110 萬元納入陳梅遺產中之存款並為分配（見本院重上字卷㈠第44頁、第50頁），堪信兩造業已確認系爭定存固以賈淑宜為存款人，然事實上該等款項為陳梅所有。賈淑宜雖提出兩造簽訂Ａ協議書前之草稿（見本院重上字卷㈠第36頁），主張因該草稿內並未列入系爭定存，故其在草稿上寫下系爭定存帳戶，以供查證之用，嗣因被上訴人再次製作陳梅之財產資料，佯稱系爭定存應已解約，不知存入何帳戶，故而將系爭定存列為陳梅遺產云云（見本院重上字卷㈠第20-21 頁）。惟系爭定存倘為賈淑宜所有，應於陳梅身故後由賈淑宜取回自行保有，根本不應列入陳梅之遺產內分配，惟賈淑宜已簽署之Ａ、Ｂ協議書將之列入陳梅之存款，卻未見賈淑宜異議，益徵賈淑宜明知系爭定存僅係陳梅借用其名義所存。是賈淑宜所辯非實，洵無可採。

④再者，賈淑宜坦認其於簽署Ｃ協議書前即已調閱877 帳戶98年5 月21日（即系爭定存解約日），及98年6、7月間之交易明細資料（見本院卷㈠第106 頁背面），且其所調閱之該帳戶98年5 月21日交易明細資料上另以手寫加註：「解定存轉存、提出1,098,884 元」等字（見本院重上字卷㈠第28頁），足證斯時其已明知系爭定存業於陳梅生前之98年5 月21日即遭解約，所得款項存入由被上訴人管理支配之877 號帳戶，嗣於98年6月1日、98年7月8日再由被上訴人將之轉帳至207 帳戶之事實。如系爭定存實為賈淑宜所有，其於知悉系爭定存解約款由被上訴人取用後，自當立即向被上訴人主張權利要求返還，其卻捨此不為，而於簽署Ｃ協議書時，仍將系爭定存之解約款1,098,695 元納入陳梅之遺產分配，且Ｃ協議書第5 條更已明載：「所有媽媽陳梅過世時有的存款、保險、現金（『包括媽媽存在淑宜名下之存款110 萬』、媽媽之國泰保險、郵局保險、現金）……」等字（見本院重上字卷㈠第55頁），明揭系爭定存實為陳梅以賈淑宜名義所存之意旨，亦未見賈淑宜爭執，而仍簽署該份協議書，是賈淑宜所為顯悖於情理，由是更可推論賈淑宜並非系爭定存之真正所有人。綜上，足證系爭定存係陳梅以賈淑宜之名義所為，陳梅方為該等定存之真正權利人。

㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，分別為民法第179條前段、第184條第1 項前段所明定。經查：

⒈501 帳戶係賈淑宜開立後，提供該帳戶之存摺、印鑑予陳梅使用，該帳戶內之存款為陳梅所有，僅陳梅對該帳戶內之存款有管理支配權限，前已詳論。而兩造成年後先後離家，並未與陳梅同住，陳梅獨居在臺中，直到97年7 月間方搬到臺北與被上訴人同住等情，業經兩造陳明在卷（見本院卷㈠第101頁），被上訴人稱陳梅在98年4月28日中風前，均自行管理財務（見本院卷㈠第103 頁），為上訴人所不爭執，再佐以兩造均同認521帳戶之存摺在98年2月間之支出明細，仍由陳梅親自在旁加註「店、98.2、黎明、家」等標示資金用途之文字（見原審卷㈡第93頁背面、本院卷㈠第92頁存摺影本），益證陳梅確實在遷居臺北後直至中風前，仍自行管理財務。

⒉賈淑宜主張被上訴人在附表一編號⒈、⒉、⒊所示日期，擅自提領501 帳戶內存款，應對其負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利云云，惟501 帳戶內之存款並非賈淑宜所有，縱被上訴人未經陳梅同意即盜領上開款項，受損害者亦為陳梅，而非賈淑宜，賈淑宜就此訴請被上訴人賠償或返還不當得利，已非有據。再者，前述提領存款之行為均發生在陳梅98年4 月28日中風前，斯時陳梅仍自行管理財務，可推知提領501 帳戶存款所需之存摺、印鑑，應係陳梅提供予被上訴人。再觀諸501 帳戶之交易明細資料（見本院卷㈠第87頁），該帳戶在97年12月11日匯入系爭房地價金3,253,849元前，餘額僅有17,846 元，前開價金匯入後，始密集在附表一編號⒉、⒊及附表三編號⒈、⒉、⒊所示日期有提領款項紀錄，可知前開5 次提領行為，所提領之資金主要來源即為系爭房地之售屋價金，而該等提領行為中，附表一編號⒉、⒊所示款項係由被上訴人領用，其餘款項則存入陳梅所有之521 帳戶，可知系爭房地之售屋價金，係由被上訴人取得其中之1,970,000 元（980,000＋990,000＝1,970,000 ），餘款則由陳梅取得，核與陳梅自書之財產清單上記載之系爭房地售屋款約300 萬元，由被上訴人取得200萬元，陳梅取得100萬元之記載大抵相符（見原審卷㈡第145 頁），更足證陳梅業已知悉並同意被上訴人提領附表一編號⒉、⒊所示款項之事。是被上訴人辯稱其係得陳梅同意而提領上開存款，應非子虛，併予指明。

⒊賈淑宜另主張被上訴人擅自於陳梅中風後之98年5 月21日將系爭定存解約，所得解約款存入877 帳戶，嗣於附表一編號⒋、⒌所示日期自877帳戶將前開解約款匯入207帳戶，其亦得請求被上訴人賠償或返還不當得利云云。然98年5 月21日當天，被上訴人係偕同陳梅與賈正道至臺中之銀行辦理系爭定存解約手續及開啟保險箱，業據賈正道陳明在卷（見本院卷㈠第105 頁背面），賈正道亦稱當時陳梅之意識有時清楚、有時不清楚，其不知道陳梅是否知悉渠等當天至臺中銀行辦事之目的，但當天去保險箱拿東西，陳梅有簽名，其應該知道渠等是去開保險箱等語（見本院卷㈠第106 頁），可知當天陳梅並非處於意識不清之狀態，則被上訴人當日將系爭定存解約之舉，非無可能係獲陳梅授權。縱認陳梅並未授權被上訴人將系爭定存解約，並將解約款存入被上訴人管理支配之帳戶，但系爭定存為陳梅所有，賈淑宜非系爭定存之真正權利人，前已述及，即使被上訴人不法將系爭定存之解約款挪為己用，亦未致賈淑宜受有損害，其自無須對賈淑宜負侵權行為損害賠償責任，或返還不當得利，是賈淑宜此部分主張，非有理由。

七、關於上訴聲明第三、四項訴請確認部分：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查上訴聲明第三項係針對如附表三所示之501 帳戶內存款，於陳梅生前由被上訴人提領後存入521 帳戶，應屬賈淑宜對陳梅之侵權行為、不當得利、或違背委任關係損害賠償債權，陳梅之繼承人應對賈淑宜負返還之責，然因被上訴人爭執附表三所示款項係屬陳梅所有，主張陳梅對賈淑宜不負返還之責，及因陳梅之遺產迄未分割，賈淑宜基於繼承關係對陳梅之繼承人即被上訴人是否有上述債權即屬不明確，而有私法上權利受侵害之危險，其自有提起確認之訴之法律上利益。又上訴人主張系爭商號係屬陳梅所有，登記為被上訴人之獨資商號，陳梅於99 年3月30日過世後，系爭商號所獲利益應屬陳梅遺產之一部，而為兩造公同共有，被上訴人則爭執系爭商號所獲利益係屬其個人所有，則系爭商號所獲利益是否屬於陳梅之遺產而為兩造所公同共有即屬不明確，而有致上訴人權利受侵害之危險，亦有提起確認之訴之法律上利益。

㈡賈淑宜主張被上訴人未得其同意，即提領附表三所示之3 筆501帳戶內存款，存入陳梅所有之521帳戶，陳梅因而受有利益，並致其受有損害，其得對陳梅主張侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權、違背委任關係之損害賠償請求權，陳梅之上開債務並由被上訴人繼承云云。惟附表三所示三筆501 帳戶內存款，實為系爭房地售屋價金之一部，且系爭房地售屋價金應由陳梅取用，及賈淑宜僅提供501 帳戶供陳梅使用，其對該帳戶內存款並無管理支配權限等情，業經本院認定如前。準此，被上訴人自501 帳戶內提領附表三所示存款，轉存入陳梅所有之521 帳戶，並未致賈淑宜受有損害，且陳梅受領該等款項具有法律上原因，要非不當得利。賈淑宜主張陳梅對其負不當得利返還債務云云，至為無稽。其進而主張陳梅之繼承人即被上訴人繼承上述債務，訴請確認其對被上訴人有如附表三所示數額之不當得利請求權之債權關係存在，難謂有理。至賈淑宜另訴請確認其對被上訴人有如附表三所示數額之侵權行為損害賠償債務、違背委任關係之損害賠償債務云云，查該部分請求業經本院前審判決駁回，未據賈淑宜上訴第三審，已告確定（詳見事實及理由欄第四點之說明），賈淑宜於最高法院發回後仍為相同主張，非僅誤認發回及本院審理之範圍，其主張亦屬無據，自不待言。

㈢賈淑宜復主張陳梅生前委任被上訴人，將系爭商號負責人借名登記為被上訴人，是陳梅與被上訴人間就系爭商號有登記之委任關係存在（見本院卷㈠第182 頁背面）。被上訴人則否認其與陳梅間就系爭商號締有借名登記契約，並辯稱系爭商號自72年起即由其實際經營云云。經查：

⒈系爭商號係於72年10月間辦妥獨資事業之營利事業登記證，登記負責人為被上訴人，有營利事業登記證可參（見本院重上字卷㈡第30頁）。而被上訴人陳稱：陳梅於61年間即在臺中開燒雞店，因當時其考上衛道中學，學費太貴，故其外公要求陳梅做點生意賺錢貼補家用，當時外公是合夥人，也有在店裡幫忙，且當時店是登記在外公名下，該店到底是陳梅或外公的，只有他們自己知道。外公後來離開臺中到臺北居住，當時燒雞店已經搬到南京路上，且其已24歲，陳梅就把店交給其經營，當時店重新申請商業登記，名稱、店址、資本額都改了，這些事都是由其處理，但店營運所需成本初期是由陳梅支付，其大學畢業後陳梅將店交接，由其處理店裡諸如進貨、包裝設計、行銷等事務，店員的薪資及進貨成本均是用營收去支付。因為店從一開始相關營收都是用陳梅的帳戶在受付，店搬到南京路後也是沿用同一個帳戶，但後期針對店裡的營收陳梅有跟其進行拆帳等語（見本院卷㈠第101-102 頁），可知陳梅自61年起即經營燒雞店維生，僅於72年間重新辦理營業登記，將該店登記為被上訴人獨資之系爭商號，惟系爭商號營業所需成本，仍係由陳梅所支付，被上訴人僅於大學畢業後協助陳梅處理相關店務。系爭商號在72年間辦妥營利事業登記時之資金既係由陳梅支付，堪信陳梅方為系爭商號之真正所有人，至登記上由未出資之被上訴人為該店之獨資負責人，應係借名登記之故。另佐以被上訴人自承陳梅生前靠店的營收即可生活，故其並未給付陳梅生活費等語（見本院卷㈠第103 頁），亦可推知陳梅生前，系爭商號之營收始終為陳梅所有。被上訴人雖稱其與陳梅有拆帳云云，似欲主張其就系爭商號之營收亦有權利可資主張，然被上訴人陳稱93年其在臺北自行出資開設燒雞店（見本院卷㈠第102 頁），可知該店與系爭商號之出資者有別。而系爭譯文中兩造討論至被上訴人與陳梅之資金往來情形時，被上訴人陳稱：「……其實所有我跟她（指陳梅）之間的來往，我臺北店借了多少隻雞給她，我都有記錄的，所以她要轉錢給我，有很多錢是為了付這些雞的錢，臺中的燒雞店她在管理的時候，她有很多錢要給我的，對不對……」等語（見本院卷㈠第142 頁背面），顯見陳梅係為了系爭商號營業之需向被上訴人調借雞隻，而有與被上訴人結算帳款之必要，是被上訴人所謂拆帳，顯係因陳梅須結算給付被上訴人貨款，非因被上訴人為系爭商號之合夥人，而得分配系爭商號之營收。被上訴人徒以其曾協助陳梅處理系爭商號之相關店務，即謂系爭商號為其所有，要屬率斷，為本院所不採。

⒉再者，觀諸兩造在陳梅過世後簽署之Ａ、Ｂ、Ｃ協議書，其內均將系爭商號在臺中市第一廣場地下室之攤位、臺中市○○路00000 號店面及「賈家」商標權等營業所需項目，均納入陳梅之遺產進行分配，且約定被上訴人僅得在前開店面被拆除前繼續經營系爭商號，無須支付房屋及使用費（見本院重上字卷㈠第43、49、55頁），尤證系爭商號僅係借名登記在被上訴人名下，實際所有權及經營權仍屬陳梅所有，被上訴人臨訟故為悖於事實之陳述，要屬卸責之詞，委無足取。綜上，上訴人訴請確認被上訴人與陳梅在72年5 月3日至99年3月30期間，就系爭商號有登記之委任關係存在，即無不合。

㈣上訴人另訴請確認系爭商號自99年3 月30日起營業所獲利益為兩造公同共有，實乃認為該營業收入亦屬陳梅之遺產。經查：

⒈觀諸Ｂ、Ｃ協議書，其內已明確約定系爭商號在臺中市○○路00000 號店面由被上訴人繼續經營至地上物遭拆遷為止，無須支付店租及使用費，且其經營期間，收入歸被上訴人所有（見本院重上字卷㈠第49、55頁）。兩造均已簽署Ｂ協議書，事後賈正道雖未簽署Ｃ協議書，然該兩份協議書內針對上開約定之內容係屬相同，顯見陳梅身故後由被上訴人繼續經營系爭商號並保有營業收益，無須與上訴人分配乙事，業獲兩造同意。被上訴人主張系爭商號使用之臺中市○○路00000號店面已於102年10月30日結束營業，且連同店面使用之土地，已無條件歸還給國防部，為上訴人所不爭執，並有陸軍第十軍團指揮部之公文足憑（見本院卷㈠第161頁），堪信屬實，是系爭商號在99年3月30日至102 年10月30日期間之營業收益，依約應歸被上訴人所有。況系爭商號在陳梅過世後之收益，乃被上訴人之營業行為結合相關營業成本所創造，並非系爭商號之自然或法定孳息，應非屬陳梅之遺產，上訴人訴請確認前開收益為兩造公同共有，非有理由。

⒉上訴人雖抗辯其等係受詐欺方簽署Ａ、Ｂ、Ｃ協議書，業於99年8月4日致函被上訴人，表明Ｃ協議書未生效，且撤銷簽訂Ａ、Ｂ協議書之意思表示，並提出該律師函為證（見原審卷㈡第33-34頁），惟以：

①Ｂ、Ｃ協議書之附件已明確記載陳梅之遺產內容（見本院重上字卷㈠第50、56頁），上訴人並未舉證證明其上漏列陳梅死亡時尚存之財產，要難認為被上訴人有對上訴人施用詐術，使其等誤認遺產範圍而誘使其等締約之情。

②另細觀上訴人在書狀中所臚列受詐欺之理由（見本院卷㈡第50-54 頁），無非是以被上訴人並未揭露在陳梅生前，已自521及501帳戶領取多筆金錢，及被上訴人佯稱經濟狀況不佳，卻又於98年12月間購置價值數千萬元之豪宅，及系爭定存之解約款，實由被上訴人挪用以支付股票交割款等項，為其論據。再佐以系爭譯文中兩造一再爭執被上訴人由521、501帳戶獲得金錢，究為陳梅贈與或借貸，及賈淑宜於99年6月9日與被上訴人通話時數度提及：「因為遺產是追溯2年前嘛，2年前都要加計在遺產裡頭嘛，不對嗎」、「反正他（指賈正道）就是認為那些錢都要算進去就對了啦，反正2 年前的東西都要算遺產的總額就對了啦」、「那你（指被上訴人）就算2年前嘛，加計遺產」等語（見本院卷㈠第154頁背面、第156頁背面、第158頁背面錄音譯文），可知上訴人所主張者，乃除Ｂ、Ｃ協議書所列載之陳梅遺產，被上訴人在繼承開始前2 年所取得之陳梅存款，亦應納入兩造遺產分配之範圍，且不足者應由被上訴人補回。按繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。前項財產如已移轉或滅失，其價額，依贈與時之價值計算，固為民法第1148條之1所明定，惟該條視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此，該條第1 項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產，此觀該條之立法理由即明，縱使被上訴人於陳梅過世前2 年獲贈多筆存款，於法亦無算入應繼財產之必要，上訴人就此所為主張，顯曲解前開法條之規範意旨，已非可取。且本件並無積極事證顯示被上訴人係以不正方法，於陳梅生前意識清楚時，自陳梅處取得金錢，上訴人質疑被上訴人取得陳梅財產之原因並不正當，核屬其等之主觀臆測，要乏實據可佐。至被上訴人在陳梅98年4 月28日中風後，雖曾辦理系爭定存之解約手續，並將解約款存入其管理支配之帳戶內，惟被上訴人於簽署Ｂ、Ｃ協議書時並未隱匿此情，且將所有解約款均納入遺產分配，亦難認為有不當之處，是上訴人主張受詐欺之各項理由，均非可採。

③綜上，上訴人並未舉證證明其等係受詐欺方與被上訴人簽署Ａ、Ｂ協議書，則其等以民法第92條之規定為據，於99年8月4日發函撤銷簽署前開協議書之意思表示，即不生撤銷效力，併予說明。

八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第179 條規定，請求被上訴人給付其3,968,884元，及自99年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴請求確認其對被上訴人有如附表三所示數額之侵權行為、不當得利、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在，亦無理由，不應准許。至於上訴人變更之訴，請求確認陳梅與被上訴人於72年5月3日至99年3 月30日期間，就系爭商號有登記之委任關係存在，為有理由，應予准許；其另請求確認系爭商號自99年3 月30日起所獲利益為兩造公同共有，則無理由，應併予駁回。又本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，變更之訴為有一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

家 事 法 庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。