臺灣高等法院103年度抗字第722號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　103年度抗字第722號

抗告人

李盛裕

　　　　　　李魏勤

上列抗告人因與相對人陳鍾永妹間聲請核發支付命令事件，對於中華民國103年4月29日臺灣新竹地方法院103年度事聲字第16號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件緣起於相對人前以抗告人李盛裕（下稱李盛裕）積欠伊借款新台幣12,530,000元未償為由，聲請依督促程序發支付命令，案經原法院於97年12月30日核發97年度司促字第5816號支付命令（下稱系爭支付命令）、98年2月13日核發系爭支付命令確定證明書予相對人。嗣抗告人李魏勤、李盛裕於103年1月14日以系爭支付命令未合法送達於李盛裕，並未確定為由，聲明異議，請求撤銷支付命令及確定證明書，經原法院以103年2月12日97年度司促字第5816號裁定駁回，渠等聲明異議，異議意旨除重申前詞外，另補充陳述抗告人李魏勤對李盛裕有債權存在，故得依民法第242條規定代位行使債務人李盛裕之權利等語，原法院則於103年4月29日以系爭支付命令業已合法送達確定、抗告人李魏勤（下稱李魏勤）非系爭支付命令之債務人或債權人，不得就支付命令提出異議或為主張為由裁定（案號：103年度事聲字第16號，下稱原裁定）駁回，抗告人仍有未服，遂提起本件抗告。

二、抗告人李盛裕部分：

（一）抗告人李盛裕抗告意旨略以：相對人明知伊前往南投縣信義鄉工作，未居住在原戶籍地址「新竹縣竹北市○○街000巷0號3樓」（下稱華興街地址），竟於聲請核發支付命令時謊報伊住所為原設戶籍之華興街地址，利用法院督促程序詐欺取財，而原法院未查明李盛裕實際居住所，逕將系爭支付命令向上開地址送達，並寄存於新竹縣警察局竹北分局竹北派出所，實則伊並未收受該支付命令，故前揭文書之送達違反民事訴訟法第138條規定不生合法送達之效力，該支付命令依同法第515、521條規定自未確定，原法院誤發確定證明書應併同系爭支付命令予以撤銷，原裁定駁回伊之異議於法有違，亦應撤銷等語。

（二）按債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令。債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第508條第1項、第516條第1項、第521條第1項所明定。又送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，亦經民事訴訟法第138條第1項及第2項定有明文。

１、經查，本件相對人前以抗告人李盛裕借款未償為由，聲請法院核發支付命令獲准，而該支付命令於98年1月10日送達李盛裕當時之戶籍地址（即華興街地址），因未獲會晤李盛裕本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，郵務人員遂於將之寄存於新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所，另一份置於該送達處所信箱或其適當處所以為送達等情，有系爭支付命令、李盛裕戶籍謄本、送達證書等件在卷可稽〔原法院97年度司促字第5816號卷（下稱司促卷）第7、9、11頁〕，洵堪認定。

２、抗告人李盛裕就此主張：94年間伊已將其設籍之「新竹縣竹北市新社里○○街000巷0號3樓」房屋出售予訴外人王進傳之配偶楊鳳英，並未居住於該處，華興街地址非其住所，相對人亦知此事云云，惟查：

（1）按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；一人同時不得有兩住所，為民法第20條所明定，而中華民國人民依戶籍法應向戶籍主管機關以戶為單位，就同一處所同一主管人下之共同生活或經營共同事業狀況為登記，俾便主管機關就國民之出生、死亡、身分變動、遷徒等事項為行政管理（戶籍法第1至4條規定參照），是我國國民向主管機關登記戶籍所陳報之生活處所，自屬判斷「以久住之意思，住於一定之地域」事實之重要參據。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟主張廢止原住所另於他處設定其住所者，應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任。如其離去住所，係因出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院94年度臺抗字第454號、100年度臺抗字第604號、102年度臺抗字第201號裁定意旨參照）。

（2）查本件抗告人李盛裕自94年2月14日起設籍系爭華興街地址，98年7月14日始遷出該址，另設籍於新竹縣竹北市○○街00巷0號等情，有李盛裕戶籍謄本、李盛裕遷移紀錄資料在卷可稽（原法院司促卷第11頁、本院卷第192頁）；另查，李盛裕於94年1月30日與訴外人楊鳳英訂定土地及建築改良物買賣所有權移轉契約時，曾向楊鳳英表明「現址：新竹縣竹北市○○街000巷0號3樓」、94年2月14日向新竹縣竹北市戶政事務所申請核發之印鑑證明揭明其現住住址為華興街地址，嗣於94年4月15日向地政機關申請土地移轉登記時，復於申請書住所欄註記「現址：新竹縣竹北市○○街000巷0號3樓」各情，則有登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書（下稱所有權移轉契約書）、印鑑證明等件可考（本院卷100、103、106、107頁參照），是李盛裕於98年7月14日遷出華興街地址設籍於新竹縣竹北市○○街00巷0號前確居住於華興街地址，並以之為住所乙節，洵堪認定。而此參諸李盛裕於96年5月22日刑事詐欺案件偵查中，仍向檢察官陳明其設籍之住址為新竹縣竹北市新社里○○街000巷0號3樓一節益明〔新竹地檢署96年度偵字第1812號訊問筆錄（下稱訊問筆錄）附本院卷第177頁參照〕。

（3）至於抗告人李盛裕主張：伊已出售原戶籍地址房屋搬家，在南投縣工作，華興街地址非其住所，上情為相對人所明知云云，雖提出所有權移轉契約書、土地及建物登記第二類謄本、地籍異動索引、訊問筆錄、新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊查訪表、訴外人陳秀雪、葉漢文、賴鴻琦、陳怡諠、楊步丹證明書等件為憑（本院卷第99-117、177、189頁、原法院司促字卷第47、48頁），惟查：⑴李盛裕係94年1月30日出售新竹縣竹北市○○街000巷0號3樓房屋及其坐落之土地（下稱系爭房地）後，始於94年2月14日設籍於華興街地址一節，有所有權移轉契約書、李盛裕戶籍謄本足憑，李盛裕稱伊出售系爭房地後已搬家，未住於該址云云，如屬實情，則其於出售房地後依常情本應自華興街地址遷出，焉有反於該址設立戶籍之理，是其稱出售系爭房地後已搬家，未以該址為住所云云，自難遽信為真。⑵又查，訴外人陳秀雪、葉漢文、賴鴻琦、陳怡諠、楊步丹證明書記載「李盛裕確於民國98年間仍然居住在本人居住家鄉集集鎮工作，並居住在○○巷00○0號房屋」等語（原法院司促字卷第47、48頁），或可證明李盛裕98年間有於南投縣集集鎮就業及居住南投縣○○巷00○0號（下稱集集鎮住址）房屋之事，惟無從證明其有久住集集鎮住址之主觀意思。況李盛裕於94年2月14日設籍華興街地址之前，早設籍於南投縣集集鎮住址，惟其於設籍於集集鎮住址期間，仍對外向買受人楊鳳英表示其住所為「新竹縣竹北市○○街000巷0號3樓」一節已如前述（所有權移轉契約書參照），足見其自始並無久住南投縣集集鎮住址，以該址為住所之意，而此徵諸李盛裕於98年7月14日廢止華興街住址後遷址設籍於新竹縣竹北市○○街00巷0號，而非南投縣集集鎮住址一節益明（戶籍遷徒紀錄資料附本院卷第192頁、李盛裕身分證正反面影本附原法院司促字卷第21頁）。是抗告人李盛裕執前揭證明書主張：伊已搬家在南投縣工作，華興街地址非其住所云云，洵難憑採。⑶再查，102年間訴外人王進傳（即楊鳳英之配偶）於轄區員警查訪時雖稱：李盛裕96年3月間房子賣給伊之後就搬走了，不知去向云云（本院卷第189頁），惟李盛裕係出售系爭房屋後方設籍於系爭華興街住址，業如前述，是其稱李盛裕賣屋後就搬走不知去向云云，與卷附件證資料之記載已有未合，而其所稱房屋買賣時點（96年3月間），經核亦與卷附土地、建物登記謄本、地籍異動索引所載之原因發生（94年1月30日）及移轉登記之時點（94年4月20日）不符（本院卷第111、112、114、116頁），是王進傳於查訪所稱各語是否屬實，自非無疑，不足執以為有利於抗告人李盛裕之認定。⑷至於李盛裕於96年5月22日刑事詐欺案件偵查中，雖稱伊因作生意虧損，連房子都虧掉，伊現於南投縣信義鄉工作等語，惟其並未明示廢止以華興街住址為住所之意，實則其當日所陳報之住址仍為華興街地址，是相對人自其陳述或可知其斯時在南投縣信義鄉工作，惟無從推知其有廢止華興街住址之意，是李盛裕執訊問筆錄相對人明知伊已搬家未住於華興街地址云云，亦難憑採。⑸此外，參諸上訴人於另案即原法院101年度重訴字第151號分配表異議之訴事件審理時，就斯時設址於戶籍地乙節並未爭執，另系爭支付命令經合法送達且因李盛裕未於法定不變期間內異議而告確定乙節，則經原法院101年度重訴字第151號判決本於李盛裕與相對人辯論之結果為實質判認，並經本院以102年度重上字第131號及最高法院102年度臺抗字第430號裁定駁回上訴人之訴而確定在案（原法院101年度重訴字第151號、本院以102年度重上字第131號裁定及最高法院102年度臺抗字第430號裁定附本院卷第48-54頁參照），而李盛裕就其於自94年2月14日設籍華興街地址起至98年7月14日遷出該址另設籍於新竹縣竹北市○○街00巷0號之時，有廢止離去華興街地址住所之有利於己之事實，復未另行舉證以實其說，前稱各語，自難信為真實。

３、末按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響。本件原法院98年1月間為系爭支付命令送達時，李盛裕之住所為華興街地址，並無應受送達處所不明之情形，已如前述，則系爭支付命令於寄送李盛裕前揭住所，因未獲會晤李盛裕本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，郵務人員遂於將之寄存於新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所，另一份置於該送達處所信箱或其適當處所以為送達，揆諸首揭規定即無不合，李盛裕未於法定不變期間內聲明異議，系爭支付命令即告確定，原法院核發確定證明書於法並無不合，原裁定駁回李盛裕撤銷系爭支付命令確定證明書之聲請，核無違誤。李盛裕抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

三、抗告人李魏勤部分：

（一）抗告人李魏勤抗告意旨略以：伊為李盛裕之債權人，相對人明知李盛裕未居住在華興街住址，竟於聲請核發支付命令時謊報李盛裕住所為原設戶籍之華興街地址，利用法院督促程序詐欺取財，李盛裕怠於行使權利，伊自得依民法第242條規定請求撤銷系爭支付命令及確定證明，原裁定駁回所請顯有違誤，為此提起抗告云云。

（二）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。而在訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，且依其性質，並不適於由他人代位行使之訴訟行為，自不能准由該當事人之債權人代位行使。又依民事訴訟法第516條第1項規定，僅債務人得對於支付命令提出異議，如債務人於法定期間內提出異議，依同法第519條第1項規定，其支付命令即失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。易言之，支付命令之雙方當事人自債務人提出異議時起，即進入訴訟或調解程序，而成為訴訟或調解程序之當事人。債務人之其他債權人縱得代位行使異議權，訴訟程序仍應以債務人本人為當事人，該代位行使異議權之債權人並不因此而成為該訴訟程序之當事人，其無從以自己之名義行使債務人之權利以保全債權甚明，是債務人對於支付命令異議權之行使，足使原可確定之法律關係歸於不確定狀態，仍由原來之當事人繼續進行訴訟，自不適於由當事人以外之第三人代位行使，此與債權人得以自己之名義提起訴訟，代位行使債務人實體法上之請求權者迥然不同（最高法院99年度第6次民事庭會議決議及99年度台抗字第589號、86年度台抗字第17號、85年度台抗字第590號、85年度台抗字第407號裁定意旨同此）。準此，抗告人李魏勤既非系爭支付命令之當事人，則原裁定駁回抗告人李魏勤代位李盛裕對系爭支付命令提出異議，請求撤銷該支付命令及確定證明書，於法並無違誤，抗告人李魏勤抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，亦應駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十庭