臺灣高等法院103年度上易字第156號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第156號

上訴人即附

帶被上訴人　日盛證券股份有限公司

法定代理人

唐承健

訴訟代理人

林宜勳

訴訟代理人

上訴人即附

訴訟代理人

帶被上訴人 林衛毅

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 黃偉順

訴訟代理人

林智群律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年12月24日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3518號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。」民法第275 條定有明文。是以，債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。查被上訴人即附帶上訴人黃偉順（下稱黃偉順）訴請上訴人即附帶被上訴人日盛證券股份有限公司及原審共同被告林衛毅（以下合稱上訴人；或分稱日盛公司、林衛毅）負連帶賠償責任，經原審判命上訴人應連帶給付黃偉順新臺幣（下同）50萬6,637 元本息，日盛公司以非基於其個人關係之抗辯提起上訴（詳如後述），依前開說明，其效力應及於未提起上訴之林衛毅，爰併列林衛毅為上訴人，合先敘明。

二、林衛毅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第463條準用同法第386條各款所列情形，爰依黃偉順之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、黃偉順起訴主張：黃偉順於民國93年8月5日至日盛公司三峽分公司開立帳號917-9 號證券帳戶（下稱系爭證券帳戶）及相關銀行帳戶；林衛毅則自93年9月1日起受僱於日盛公司三峽分公司擔任營業員工作，接受日盛公司之客戶委託買賣股票，並於到職後，經日盛公司指派為服務黃偉順之營業員。黃偉順於100年9月間即以電話向林衛毅提及要買進上市之玉晶光電股份有限公司股票（股票代號：3406，下稱玉晶光股票），且該股票會漲到每股250 元，屆時即賣出，並陸續於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間委託林衛毅以該表所載價格、數量買入玉晶光股票計14張，詎林衛毅竟違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1 項「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。」及同條第2項第13款「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣。」保護他人法令之規定，未依黃偉順委託執行買入玉晶光股票，致黃偉順受有未能按原計畫於每股達250元時賣出以賺取其間價差計82萬9,235 元之損失，上訴人應依民法第184 條第2項、第188條規定對黃偉順負連帶賠償責任，日盛公司另應依民法第544 條規定對黃偉順負賠償責任（擇一為黃偉順勝訴之判決）。爰依上開民法規定，求為判決：㈠上訴人應連帶給付黃偉順82萬9,235 元，及自起訴狀繕本送達翌日即日盛公司自101年9月27日、林衛毅自102年2月24日起（見原審卷㈠第33、107 頁送達證書），均至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審判命上訴人應連帶給付黃偉順50萬6,637 元，及日盛公司自101年9月27日、林衛毅自102年2月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回黃偉順其餘請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；黃偉順就其敗訴中之322,598 元本息部分提起附帶上訴。至於黃偉順其餘未上訴部分，已告確定。）並附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回黃偉順後開第㈡項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付黃偉順32萬2,598元，及日盛公司自101年年9月27日起、林衛毅自102年2月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢對造上訴駁回。

二、日盛公司則以：黃偉順與日盛公司間之委託買賣證券受託契約第6 條亦約定「委託人委託買賣，以限價委託為限。」，且臺灣證券交易所於集中市場交易制度介紹中亦說明價格委託方式，僅限限價委託，委託限當市有效，得於未成交前申報取消，但不接受改價。然而，黃偉順於附表編號⒈所示時間委託買進玉晶光股票2 張，並未說明指示買進之價格；於附表編號⒊所示時間委託買進玉晶光股票，並未明確指示買進種類與價格，亦未指示當日買進；於附表編號⒋所示時間委託買進玉晶光股票2 張，亦未明確指示買進張數與價格；於附表編號⒌所示時間委託買進玉晶光股票5 張，未明確指示買進價格。其各次委託買入玉晶光股票，非但與委託買賣證券受託契約第6條約定不符，亦有違證券交易法第159條、臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第7條第1、3、4項、第8條第1款至第4款、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第63條第1項、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第79條第1項、第55條第1項、第58條第1項等規定，自均屬無效委託。且縱令黃偉順主張其已合法委託買進玉晶光股票等語可採，依黃偉順與林衛毅之電話錄音譯文，僅得證明其間曾就玉晶光股票未來可能達到之股價進行討論，且係經由黃偉順之同學告知100年年底前玉晶光股票之期望價格可能到達每股250元而已，然黃偉順自附表編號⒈所示之100年10月7日起，迄其稱於100 年12月間發現林衛毅未依其指示買進玉晶光股票為止，黃偉順從未指示林衛毅以每股250 元之價格將玉晶光股票賣出，更未曾說明其欲出售玉晶光股票之數量，難謂其因林衛毅未依其委託買入玉晶光股票而受有何損害。況玉晶光股票自100年10月7 日起至100年12月底止，其成交價格未曾達到每股250元，甚至於100年12月9日曾跌至134.5元，則縱使黃偉順自100年10月7日起有買進玉晶光股票，其亦係期待於100年12月底前價格到達每股250元，然依此情形，黃偉順欲以每股250 元出售獲利，顯屬不可能。參照最高法院95年度台上字第2895號判決可知，尚難認依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，具有可得預期之利益之客觀確定性，益徵黃偉順主張以每股250 元之出售價格計算其所失利益，並非合理甚明。又退萬步言，縱認黃偉順確實受有損害，然黃偉順將證券存摺交予林衛毅保管，長達數年未曾取回或閱覽存摺，且黃偉順若有持續買賣股票，即應查對對帳單，即可避免損害之發生，是黃偉順對損害之發生、擴大與有過失，且過失程度甚重，黃偉順應自負其責，依法應免除日盛公司之賠償責任等語置辯。並上訴及附帶答辯聲明：㈠原判決不利於日盛公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造附帶上訴駁回。

三、林衛毅則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第100頁背面至第101頁筆錄、第160頁背面筆錄、第161頁正反面筆錄）：

㈠黃偉順於93年8月5日至日盛公司三峽分公司開立系爭證券帳戶（見本院卷第112-116頁）。

㈡林衛毅自93年9月1日起受僱於日盛公司三峽分公司擔任營業員工作，接受日盛公司之客戶委託買賣股票，並於到職後，經日盛公司指派為服務黃偉順之營業員（見原審卷第201頁之履歷表）。黃偉順將系爭帳戶之證券存摺及存款存摺均交由林衛毅保管。

㈢日盛公司以林衛毅無故曠職三日違反工作規定，於100年12月20日予以免職。

㈣黃偉順於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間撥打電話至日盛公司提供予林衛毅使用之營業用電話，通話內容如原判決第11-15頁所載（詳細通話譯文參原審卷第163-200頁之原證

七、本院卷第79-85頁之附件1至附件5）。

㈤原審卷第60-64頁之玉晶光股票「當日分時價量走勢圖」以及原審卷第117-146頁之「最佳五檔委買、委賣價量」均為真正。

⒈100年10月7日9時52分01秒至收盤為止，當日最高成交價與最低成交價及其交易時間分別為202.5元（11時26分03秒）、186.0元（12時39分23秒），收盤價192元。

⒉100年10月20日之開盤價為205元，最高成交價與最低成交價及其時間分別為210.5元（9時51分03秒）、201.5元（9時10分43秒），當日收盤價為203.5元。

⒊100年10月27日11時25分34秒至收盤，其最高成交價與最低成交價及其時間分別為225元（12時12分19秒）、216.5元（11時29分39秒）。

⒋100年11月25日9時03分29秒至收盤，其最高成交價與最低成交價及其時間分別為162.5元（13時30分00秒）、150.5元（11時24分29秒）。

㈥黃偉順於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間撥打電話至日盛公司提供予林衛毅使用之營業用電話，委託買入玉晶光股票如屬合法有效委託，依當日價量成交之情形，附表編號⒈部分，得以每股202元買進玉晶光股票2,000股；附表編號⒊部分，得以每股205元買進玉晶光股票5,000股；附表編號⒋部分，得以每股220元買進玉晶光股票2,000股；附表編號⒌部分，每股156.5元買進玉晶光股票5,000股。至於黃偉順另於附表編號⒉所示時間撥打電話至日盛公司提供予林衛毅使用之營業用電話，委託以每股219元買入玉晶光股票3張，依當日價量成交情形，則無法成交。

㈦原證3 之「玉晶光股票100年1月至101年7月走勢圖」（見原審卷第26頁）為真正。玉晶光股票於101年4月間股票高達每股279元；於本件訴訟繫屬時之股價為每股238元（見本院卷第161頁背面）。

㈧系爭證券帳戶93年1月1日至96年12月31日之證券買賣對帳單為真正；系爭證券帳戶從97年1月1日起，並無任何交易紀錄（見原審卷第15-25頁）。

五、黃偉順主張日盛公司之營業員林衛毅未依委託買入玉晶光股票致其受有損害，依民法第184條第2 項、第188條規定，請求上訴人負連帶賠償責任，另依民法第544 條規定請求日盛公司負賠償責任（依民法第188條、第544條請求日盛公司給付部分，請擇一為黃偉順勝訴之判決）；惟為日盛公司所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥為：㈠黃偉順主張於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間以該表所載之價格、數量，合法委託日盛公司之營業員林衛毅買入玉晶光股票，是否可採？㈡黃偉順請求上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？其是否因林衛毅未依委託買入玉晶光股票而受有損害？㈢黃偉順是否與有過失而應減輕上訴人之賠償責任？茲析述如下：

㈠黃偉順主張於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間以該表所載之價格、數量，合法委託日盛公司之營業員林衛毅買入玉晶光股票，是否可採？

⒈按證券交易法第159 條規定「證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託。」；臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第7條第1、3、4項分別規定「證券經紀商接受委託時，應依據委託書所載委託事項及其編號順序執行之。」、「委託人或其代理人於委託買賣時以限價為之…」、「委託人或其代理人於委託買賣時不聲明委託有效期限者，視為當日有效之委託。」，上開準則第8 條第1款至第4款規定「委託買賣證券有下列各款情事之一者，受託證券經紀商不得受理：全權選擇證券種類之委託買賣。全權決定買賣數量之委託買賣。全權決定買賣價格之委託買賣。全權決定賣出或買入之委託買賣。」；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第63條第1 項規定「證券經紀商受託買賣，應由客戶限定價格，委託證券經紀商為其申報…」；證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款規定「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。」；臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第79條第1 項規定「證券經紀商接受委託買賣，以限價為之…」，上開細則第55條第1項、第58條第1項分別規定「有價證券在本公司市場之買賣，採電腦自動交易…」、「電腦自動交易之買賣申報，限當市有效。」；而黃偉順與日盛公司間之委託買賣證券受託契約第6 條亦約定「委託人委託買賣，以限價委託為限。」（見本院卷第113 頁背面）。可知，日盛公司依法不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託；黃偉順委託日盛公司買賣股票僅限限價委託，委託限當市有效，其如已就有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出自行決定後而委託交易，自難謂無效。

⒉經查，黃偉順於93年8月5日至日盛公司三峽分公司開立系爭證券帳戶，林衛毅自93年9月1日起受僱於日盛公司三峽分公司擔任營業員工作，並經日盛公司指派為服務黃偉順之營業員，黃偉順於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間撥打電話至日盛公司提供予林衛毅使用之營業用電話等情，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈠㈡㈣）。而觀上開黃偉順與林衛毅之各次通話錄音譯文內容（下稱系爭通話錄音譯文）：

⑴附表編號⒈部分：

①100年10月7日9時52分01秒起，黃偉順、林衛毅通話內容如下：黃偉順：我期貨還剩多少？林衛毅：期貨還有40幾萬。黃偉順：你把它調回來買玉晶光。林衛毅：玉晶光，3406。黃偉順：昱晶你把它賣掉，把錢都來買玉晶光。林衛毅：好好好。黃偉順：現在多少？林衛毅：現在202、203塊，漲5塊黃偉順：我同學現在已經沒做了，可是他經理昨天打給他跟他講『強力買進』，他說公司今年很賺錢，就買下去，合理價格至少會到250 元。林衛毅：那這樣買2張，不夠3張，因為昱晶沒有價錢，那麼便宜，嘿！嘿！賣了也不夠。……差不多就是這樣，因為年初就是他們的旺季，稍微等一下，反正已經到年底了，買2 張夠就好就不用賣它了。黃偉順：好啊！好啊！

②嗣於10月11日9時57分25秒，黃偉順又以電話向林衛毅確認是否成交，兩人對話內容如下：黃偉順：黃偉順！我那天是買多少錢？林衛毅：202塊，買到立刻送你10塊。沒關係，今天漲停就好！黃偉順：對啊，其實他跟我講，我應該要觀望一下才進場，不過他既然說合理價格至少會來到250元，所以我就買了，管他的。

③由以上通話內容，堪認黃偉順於100年10月7日係自行決定買進股票之種類、數量、價格後，委託林衛毅以限價每股202元買入玉晶光股票2張（即2,000股），且林衛毅事後亦明確向黃偉順回報以每股202 元買進玉晶光股票，可見黃偉順委託林衛毅買入玉晶光股票之過程，兩人對於黃偉順委託以「限價每股202 元買入玉晶光股票2 張」部分確有合意，難謂有何就有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託情形，自屬合法有效。日盛公司辯稱黃偉順未明確指示買進價格而屬無效委託云云，並無可採。

⑵附表編號⒊部分：

①100年10月19日10時25分03秒起，黃偉順、林衛毅通話內容如下：黃偉順：…多少？林衛毅：206.5。……黃偉順：好啊，我看可以買幾張？我這應該可以買…等一下再和你講可以……應該最少可以買5張。林衛毅：好啦，這樣我知道。

②100年10月19日13時28分30秒起，黃偉順、林衛毅通話內容如下：黃偉順：明早好，你就……歸去就買（台語）。林衛毅：5張，買？好，這樣我知，這樣我了解，OK，好，拜拜。

③100年10月20日9時04分49秒起，黃偉順、林衛毅通話內容如下 ：黃偉順：今仔日開盤如何？（閩南語發音）林衛毅：…若有，我會跟你講，好，拜拜～黃偉順：買好再講林衛毅：好，買好，我跟你講，拜拜～

④100年10月20日9時30分42秒起，黃偉順、林衛毅通話內容如下：黃偉順：剛剛跌到3塊半，有買嗎？林衛毅：有，我們買到203元。黃偉順：203嗎？林衛毅：是，203。黃偉順：我本來想要叫你買7支，然後我們之後再來賣。林衛毅：不要啦，不要啦，不要啦，這樣就好，這樣就好。是，203 啦，好，到時金額我再跟你講。

⑤由以上通話內容，足認黃偉順於100 年10月19日亦係自行決定買進股票之種類、數量、價格後，委託林衛毅於翌日（20日）以每股206.5元買進玉晶光股票5張（5,000 股），且林衛毅事後亦已告知黃偉順已掛單以每股203元買進玉晶光股票5張，益見黃偉順委託林衛毅買入玉晶光股票之過程，兩人對於黃偉順委託於100年10月20日以「限價每股206.5元買入玉晶光股票5 張」部分確有合意，並無未指示買進日期，或有何就有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託情形，其委託行為合法有效。日盛公司辯稱黃偉順委託買入玉晶光股票行為無效云云，並無可採。

⑶附表編號⒋部分：

①100年10月27日11時25分34秒起，黃偉順、林衛毅通話內容如下：：黃偉順：…1、2支，有夠嗎？林衛毅：我看看，你等我一下，等我一下，3406這需要44，你等我一下。有夠，差不多，因為裡面本來還有2萬多元，快3萬元，剛剛好，剛好密合。黃偉順：這樣，給他掛買好了。林衛毅：買進，買2張喔？黃偉順：買進。林衛毅：好，兩張，好，拜拜。

②由以上譯文之前言後語，林衛毅已明示買入2 張（即2,000 股），而「3406」即玉晶光股票之代號，所稱「44」衡諸一般股票市場習慣係指金額44萬元而言，亦即2 張玉晶光股票之買賣價格44萬元，則每股即為220元，堪認黃偉順於100年10月27日已指示林衛毅買進玉晶光股票2張（2,000股）。是黃偉順主張其自行決定買進股票之種類、數量、價格後，以限價每股220元委託買入玉晶光股票2張等語，洵堪採信。日盛公司辯稱黃偉順未明確指示買入股票種類及價格而為無效委託云云，並無可採。

⑷附表編號⒌部分：

①100年11月25日9時03分29秒起，黃偉順、林衛毅通話內容如下： ：黃偉順：玉晶光今天多少？林衛毅：玉晶光今天156塊半……黃偉順：我想要來買，買5張林衛毅：好，OK，我知，好，OK！

②由以上通話內容，足見黃偉順於100 年11月25日係自行決定買進股票之種類、數量、價格後，明確委託林衛毅以限價每股156.5元買入玉晶光股票5張（即5,000 股），難謂有何就有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託情形，要屬合法有效委託。日盛公司辯稱黃偉順委託買入玉晶光股票未明確指示買入價格而屬無效委託云云，並無可採。

㈡黃偉順請求上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？其是否因林衛毅未依委託買入玉晶光股票而受有損害？

⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第2項前段、第188 條第1項分別定有明文。又證券交易法第1條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」等語，是依證券交易法第54條第2 項及第70條規定訂定之證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第13條規定「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣。」其規範目的除為發展國民經濟外，更在保障投資，兼具有保護投資人之意旨，自屬民法第184條第2項所規定「保護他人之法律」。

⒉一般人投資股票之的目，無非為獲分配股息、股利或賺取價差，而參照系爭通話錄音譯文內容，可知黃偉順於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間委託買入玉晶光股票之目的在於賺取玉晶光股票之價差。黃偉順確於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間合法委託日盛公司之營業員林衛毅買入玉晶光股票，詳如前述。林衛毅如確實執行黃偉順上開委託，則附表編號⒈部分，得以每股202元買進玉晶光股票2,000股；附表編號⒊部分，得以每股205 元買進玉晶光股票5,000股；附表編號⒋部分，得以每股220元買進玉晶光股票2,000股；附表編號⒌部分，每股156.5元買進玉晶光股票5,000 股（見上開兩造不爭執事項㈥）。又黃偉順主張林衛毅實際上並未依其委託買進玉晶光股票，已據其提出有價證券買賣對帳單為證（見原審卷第15-25 頁），且未見上訴人提出爭執，亦堪認屬實。是黃偉順雖迄無實際委託賣出玉晶光股票，此要係上訴人未依委託買進玉晶光股票而無相關股票可供賣出所致，然玉晶光股票於本件訴訟繫屬時之股價為每股238 元（見上開兩造不爭執事項㈦），高於黃偉順於附表編號⒈及編號⒊至⒌所示時間委託買入玉晶光股票之價格，倘若上訴人確實依黃偉順之委託買進玉晶光股票，黃偉順勢必能賺取其間之價差。最高法院95年度台上字第2895號判決之基礎事實與此不同，尚不得比附援引。日盛公司徒以黃偉順未曾實際委託賣出玉晶光股票而否認黃偉順受有損害，並無可採。日盛公司之營業員林衛毅受日盛公司之客戶黃偉順委託買進股票，卻未依據相關委託事項及條件執行有價證券之買賣，其執行受僱於日盛公司之職務，違反保護他人之證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第13條規定，致黃偉順受有未能賺取玉晶光股票價差之損失，應依民法第184條第2項規定對黃偉順負損害賠償責任。而林衛毅雖具備證券業務人員執照，日盛公司並定期進行在職訓練，惟林衛毅在上班期間受客戶委託而未依指示買進股票，倘日盛公司有不定期抽查其業務員辦理客戶委託買賣股票與交易錄音之情形，衡情，應能督促其業務人員更小心謹慎處理客戶委託事務，自得避免此類情事之發生，亦可隨時發現異常之交易，而此監督方法並無執行上困難，日盛公司既未採取相關防免措施或因執行不力而致發生林衛毅長期未執行黃偉順委託買進股票情事，自難認為日盛公司已善盡監督責任，此外，日盛公司亦未再舉何證據證明其縱加以相當之注意仍不免發生損害，自應依民法第188條第1項規定，與林衛毅就黃偉順所受損害負連帶損害賠償責任。黃偉順依民法第184條第2項、第188條第1項規定請求上訴人負連帶賠償責任，既有理由，其另依民法第544 條規定請求日盛公司負賠償責任部分，即無庸再予審究。

⒊又林衛毅如確實按附表編號⒈及編號⒊至⒌所示之黃偉順委託買進玉晶光股票，黃偉順須支出購買玉晶光股票之成本計265萬5,278元｛計算式：（202×2,000＋205×5,000＋220×2,000＋156.5×5,000）×1.001425＝2,655,278，小數點以下四捨五入。依前揭卷附之有價證券買賣對帳單所示之手續費與成交價金之比率計算，每筆交易手續費為成交價金之0.1425% ｝。而玉晶光股票於本件訴訟繫屬時之股價為每股238 元，黃偉順依此價格賣出玉晶光股票所可取得之價金為331萬7,256元｛計算式：238×（2,000＋5,000＋2,000＋5,000）×（1－0.003－0.001425）＝3,317,256，小數點以下四捨五入。按證券交易稅為出售交易金額0.3%，手續費則與買進同）。據此，黃偉順因日盛公司之營業員林衛毅未依其委託買進玉晶光股票所受之損害為66萬1,978 元（計算式：3,317,256－2,655,278＝661,978）。

⒋至於黃偉順與林衛毅通話過程，雖曾提及其同學告知玉晶光股票之合理價格至少會到250元等語（100年10月7 日、同10月11日、11月1 日、11月21日電話錄音譯文，見原審卷第163、166、187至188、191至192頁），然此僅能證明黃偉順經人告知或接觸到「玉晶光股票合理價格會到250 元」之訊息而已，而股票之價格係按所謂「集合競價」原則而決定，常取決於投資者集體心中對該股票之主觀價值或漲或跌，一般正常人均能明瞭股市中流傳訊息並非股價之必然保證，黃偉順與林衛毅之對話內容，尚難據為黃偉順確實預定於玉晶光股票達每股250 元賣出之明確計畫，甚且，玉晶光股票於101年4 月間曾到達每股279元（見原審卷第26頁之玉晶光股票技術線圖），然黃偉順在此期間並無委託賣出玉晶光股票或追究上訴人未依委託買進玉晶光股票之責任，俟其提起本件訴訟請求上訴人負連帶賠償責任時，玉晶光股票僅有238 元，詳如前述，是黃偉順主張其有於玉晶光股票達每股250 元賣出之預定計畫，以及因上訴人未依其委託買進玉晶光股票所受損害應以每股250元計算云云，並無可採。

⒌又日盛公司抗辯：黃偉順於系爭通話錄音譯文中所謂期望價格來到250元，係指黃偉順之同學告知「100年年底前」玉晶光股票之期望價格到達250元云云（見本院卷第154頁書狀），已為黃偉順所否認，且觀日盛公司自行提出之系爭通話錄音譯文（見本院卷第84-85 頁），黃偉順僅係向林衛毅提及其同學告知玉晶光股票合理價格會到每股250元而已，而非玉晶光股票價格在「100 年年底前」會到達250 元，日盛公司此部分主張既與事實不符，自不足採。是日盛公司進而以黃偉順買入玉晶光股票後，該股票迄100 年年底前並未曾達到每股250元，黃偉順在100年年底前欲以每股250 元賣出牟利顯不可能，而否認黃偉順受有損害云云，自亦不足採信。

㈢黃偉順是否與有過失而應減輕上訴人之賠償責任？

⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。又民法第217 條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法院70年度台上字第375 號判決意旨參照）；只須被害人之行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定適用（最高法院96年度台上字第2324號判決意旨參照）。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權（最高法院85年度台上字第1756號判例意旨參照）。

⒉查證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第11款規定「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」已明白禁止客戶與業務人員約定代為保管有價證券、款項、印鑑或存摺等。又證券交易法第86條規定「證券經紀商受託買賣有價證券，應於成交時作成買賣報告書交付委託人，並應於每月底編製對帳單分送各委託人。」，可知，黃偉順委託林衛毅買入玉晶光股票如有成交時，將會收到相關買賣報告書及對帳單。而黃偉順於93年8月5日至日盛公司開立系爭證券帳戶前，早於大華證券公司設立證券帳戶從事買賣股票約4、5年等語，已據黃偉順陳述在卷（見本院卷第160 頁背面筆錄）。黃偉順既已從事股票買賣多年而富有經驗，自已知稔上述規定，且日盛公司受理黃偉順開立系爭證券帳戶時之「知會書」亦以顯著紅色字體明確記載：「本人（按：指黃偉順）知悉『證券商負責人與業務人員管理規則』…相關規定，不得將印鑑、款項、存摺（含銀行與集保存摺）或有價證券交由貴公司（按：指日盛公司）人員（包括負責人、經理人及所有工作人員等）保管…否則因此所產生之糾葛或損害由委託人自行負責…」等語，並經黃偉順於該知會書上署押確認（見本院卷第114 頁背面㈠），黃偉順自更無推諉不知之理。黃偉順如依規定自行保管系爭證券帳戶之集保與銀行存摺，應能隨時注意委託購入玉晶光股票後之相關股票、股款交割情形，自能知悉林衛毅有無執行委託事項，當可避免林衛毅一再未依委託買進玉晶光股票之情形發生，然黃偉順竟長期將系爭證券帳戶之集保與銀行存摺交予林衛毅保管而疏於注意，復在林衛毅佯稱已執行委託且買賣成立卻未收受相關買賣報告書及對帳單時，亦未及時向日盛公司查證確認以防免損害繼續擴大，其上開過失行為顯然有助成損害之發生或擴大，揆諸前揭最高法院判決意旨，自屬對損害之發生或擴大與有過失。茲審酌黃偉順上開疏失情節，認為應減輕上訴人50% 賠償責任。減輕後，黃偉順得請求上訴人連帶賠償之金額為330,989元｛計算式：661,978x（1-50%)=330,989）。

⒊至於黃偉順是否將集保及銀行存款帳戶之印章交付林衛毅保管，與林衛毅未依委託買進玉晶光股票而致黃偉順受有損害間無涉。日盛公司抗辯黃偉順將印章交付林衛毅保管併為本件損害之原因，並無可採。又本院94年度上易字第139 號判決，係以取款憑條上之印文與銀行活期存款印鑑卡上所留印文之差異，並非肉眼所能辨識，故認為被害銀行並無與有過失情形，與本件黃偉順之過失行為有助成損害之發生或擴大，詳如前述，兩者之基礎事實有所不同，且上開判決亦無拘束本院之效力，黃偉順援引該判決據以主張其無與有過失之適用云云（見本院卷第172 頁以下書狀），亦無可採。

六、綜上所述，日盛公司之營業員林衛毅受其客戶黃偉順委託買進玉晶光股票，卻未依相關委託事項及條件執行有價證券之買賣，其執行受僱於日盛公司之職務，違反保護他人之法令，致黃偉順受有損害，並因黃偉順與有過失而應減輕上訴人50% 賠償責任，減輕後，黃偉順得請求上訴人連帶賠償金額為330,989元。從而，黃偉順依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求上訴人負連帶給付330,989元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即日盛公司自101年9月27日（見原審卷㈠第33頁）、林衛毅自102年2 月24日起（見原審卷㈠第107頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決命上訴人應連帶給付逾330,989 元本息部分，及就該部分為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於前揭黃偉順請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，上訴人就原判決此部分，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就黃偉順請求上訴人連帶給付逾50萬6,637元至82萬9,235元間之322,598元本息部分，為黃偉順敗訴之判決，核無不合，黃偉順就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。

民事第十三庭

┌────────────────────────────────┐│臺灣高等法院103年度上易字第156號判決附表： │├──┬─────┬────┬────┬─────┬───────┤│編號│委託時間（│委買股數│委買價格│可買進之股│ 備 註 ││ │日時分秒）│ │ │價、股數 │ │├──┼─────┼────┼────┼─────┼───────┤│ ⒈ │100.10.7 │2,000股 │ 202元 │202元、 │ ││ │09：52：01│（2張） │ │2,000股。 │ │├──┼─────┼────┼────┼─────┼───────┤│ ⒉ │100.10.18 │3,000股 │ 219元 │當日無法成│ ││ │12；49：18│（3張） │ │交。 │ │├──┼─────┼────┼────┼─────┼───────┤│ ⒊ │100.10.19 │5,000股 │206.5元 │205元、 │委託隔日即20日││ │13：28：30│（5張） │ │5,000股 │掛單買進5張。 │├──┼─────┼────┼────┼─────┼───────┤│ ⒋ │100.10.27 │2,000股 │220元 │200元、 │ ││ │11：25：34│（2張） │ │2,000股 │ │├──┼─────┼────┼────┼─────┼───────┤│ ⒌ │100.11.25 │5,000股 │156.5元 │156.5元、 │ ││ │09：03：29│（5張） │ │5,000股 │ │└──┴─────┴────┴────┴─────┴───────┘