臺灣高等法院103年度上易字第204號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第204號

上訴人

昇億貿易股份有限公司

法定代理人

于新功

訴訟代理人

王子文律師

複代理人

張清凱律師

複代理人

盧姵君律師

被上訴人

國防部

法定代理人

嚴明

訴訟代理人

林家祺律師

複代理人

曾毓君律師

　　　　　　余雅琦律師

　　　　　　陳宏銘律師

上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國102年12月27日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1055號第一審判決提起上訴，本院於民國103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）99年11月3日公告辦理「翅膀軸等163項（GP99609L227）」採購案，採限制性招標、複數決標、計分7組開標，本件編號GP99609L227P7E採購案（下稱系爭採購案）為第7組，公告預算為新臺幣（下同）4,441萬9,361元，底價2,177萬3,432元，99年11月10日第一次開標，因投標者均未進入底價而廢標，99年12月10日第二次開標，由伊以2,168萬8,000元得標，並於99年12月20日完成GP99609L227P7E採購契約（下稱系爭契約）之簽訂，伊並繳納履約保證金108萬4,400元。嗣於101年5月21日，被上訴人以伊有政府採購法第50條第1項第7款之其他影響採購公正之違反法令行為，而依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金67萬3,026元；再於101年8月14日以伊就系爭採購案涉及圍標，經國防部高等軍事法院高雄分院為有罪判決，撤銷決標並解除系爭契約；復於101年8月28日基於同一理由，主張依國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱系爭契約通用條款）5.7⑷約定沒入履約保證金。惟伊並無圍標行為，被上訴人據以解除系爭契約，自屬無據。又契約之違約係以行為時雙方存在契約為前提，無論被上訴人主張之圍標事實是否存在，被上訴人所主張之各該爭議情節分別發生於98年6月13日及99年11月14日，顯不構成違約。縱認被上訴人解除契約有效，惟履約保證金乃擔保契約之履行，既經撤銷決標，被上訴人即無受有履約保證金之合法權源。且押標金與履約保證金之不具併存性，被上訴人先經追繳押標金，再依相同理由主張沒入履約保證金，實屬顯失公平且不具法律上之原因。況被上訴人先追繳押標金，後基於同一事由沒入履約保證金，即屬基於同一原因事實受有損害並受有利益，應依民法第216條之1扣除所受利益。況本件沒入之履約保證金顯然過高，亦應依民法第252條規定予以酌減。爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還履約保證金。並求為判命被上訴人應給付上訴人108萬4,400元本息之判決。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付108萬4,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（原審駁回上訴人請求給付價金2,168萬8,000元本息部分未據聲明不服，業已確定，茲不再贅述）。

二、被上訴人則以：系爭履約保證金之性質應為懲罰性違約金，係為確保債務人依債之本旨以為給付所定之強制罰約定，於債務人未依債之本旨履行契約或有其它合於契約約定可歸責於一方之解約事由發生時，債權人之違約金請求權即已產生，自不論事後契約是否經解除或終止，亦不問損害數額，皆得向債務人請求支付該等違約金。上訴人辯稱本件履約保證金非懲罰性違約金，而係擔保契約履行之用，於系爭契約解消時即不得主張云云，顯不可採。又上訴人負責人于新功行賄原軍備局採購中心人員何仁基之事實，二人業經法院認定犯有貪汙治罪條例之罪而受有罪判決，伊以上訴人於投標時有採購法第50條第1項第7款，而依同條第2項通知上訴人撤銷決標並解除系爭採購契約，另依系爭契約通用條款5.7⑷約定沒入履約保證金，均屬有據。而被上訴人對上訴人所為之追繳押標金及沒收履約保證金，乃基於不同原因事實，且系爭採購契約因可歸責於上訴人之事由致全部解除，上訴人因解約情事之發生並未獲有任何利益，本件亦無民法第216條之1適用。且上訴人亦未舉證本件履約保證金有何過高之情形，其請求酌減，亦無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第91頁背面至第92頁、第164頁背面）：

㈠被上訴人辦理「翅膀軸等163項（GP99609L227）」採購案，採限制性招標、不分段開標、複數決標、分組分項報價、分組總價決標方式辦理。該採購案共分7組，其中第1組及第7組由上訴人得標，第2組至第6組由昶至公司得標，本件系爭採購案被上訴人於99年11月3日辦理招標，公告預算為4,441萬9,361元，底價2,177萬3,432元，同年11月10日開標，因投標者均未進入底價而廢標；同年12月10日第二次開標，上訴人以2,168萬8,000元得標，兩造於99年12月20日完成系爭契約之簽訂，履約期限依系爭契約清單備註7約定上訴人應於簽約日之次日起340日曆天（即100年11月25日）內乙次將採購標的送達交貨地點完成交貨（見原審卷㈠第13頁背面、第14頁）。

㈡上訴人於101年1月31日始交貨與被上訴人，逾期67天，經被上訴人於101年2月10日辦理第一次驗收，此次驗收被上訴人認為上訴人有項次116未採一般商業包裝及標示、項次118等原廠證明文件出具廠商與契約規定廠商不符等共計14項缺失（見原審卷㈠第33頁）。

㈢被上訴人以101年3月19日備採履驗字第0000000000號函通知上訴人辦理複驗，並註明逾期部分仍依系爭契約清單備註16規定計罰（見原審卷㈠第93頁）。

㈣被上訴人於101年4月13日辦理第二次驗收，惟驗收之結果被上訴人認為上訴人仍有項次116項原廠證明文件出具廠商與系爭契約規定廠商不符等16項缺失（見原審卷㈠第34頁）。

㈤嗣被上訴人以101年8月14日函，依政府採購法第50條第1項第7款其他影響採購公正之違反法令行為及同條第2項通知上訴人撤銷決標並解除系爭契約（見原審卷㈠第72頁，下稱系爭101年8月14日函）。

㈥被上訴人以101年8月28日函，依系爭契約通用條款5.7⑷規定通知上訴人沒入履約保證金108萬4,400元（見原審卷㈠第73頁，下稱系爭101年8月28日函）。

㈦被上訴人以102年8月20日函，依政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」通知上訴人解除系爭契約（見原審卷㈡第256頁、第257頁，下稱系爭102年8月20日函）。

㈧上訴人法定代理人于新功行賄原採購中心人員何仁基之事實，業經臺灣高雄地方法院以102年度訴字第972號刑事判決認定上訴人法定代理人于新功犯貪汙治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪，判處有期徒刑1年，緩刑3年，並應於判決確定之翌日起3個月內向公庫支付100萬元，褫奪公權2年在案（見本院卷㈠第177頁至第183頁）。

四、本院得心證之理由：上訴人主張伊並無圍標行為，被上訴人解除系爭契約之理由，非單純可歸責於伊，被上訴人不得依系爭契約通用條款5.7⑷規定沒入履約保證金，況本件沒入之履約保證金顯然過高，應依民法第252條規定予以酌減，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還履約保證金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷㈡第20頁），本件之爭點乃為：㈠被上訴人以系爭101年8月28日函依系爭契約通用條款5.7⑷約定，通知上訴人沒入履約保證金108萬4,400元，有無理由？㈡又被上訴人沒入履約保證金如有理由，上訴人請求酌減履約保證金，是否有據？

㈠被上訴人以系爭101年8月28日函依系爭契約通用條款5.7⑷約定，通知上訴人沒入履約保證金108萬4,400元，有無理由？

⒈按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七其他影響採購公正之違反法令行為。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」，政府採購法第50條第1項、第2項分別定有明文。廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴；採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，視同訴願決定，政府採購法第74條、第83條分別定有明文。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，至於採購契約履約問題所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權（最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議參照，見本院卷㈠第173頁）。是政府採購案件之法律性質及爭議處理分成兩階段認定，前階段之招標、審標、決標乃公法行為，以公法爭議處理；後階段則為私法行為，以民事途徑處理之，此即所謂「雙階理論」之適用。而政府採購法第50條第2項之規定，為建立公平、公開之採購程序，確保採購品質，機關於決標或簽約後發現得標廠商有政府採購法第50條第1項各款所定之不正採購行為時，應「應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，亦即撤銷決標後必須再另行終止或解除契約，為一併行規定。再政府機關辦理採購，依政府採購法之規定；政府採購法未規定者，適用其他法律之規定。又決標或簽約後，發現得標廠商於決標前有第1項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，政府採購法第3條、第50條第2項前段分別定有明文。此項契約終止（解除）事由既為政府採購法所明定，自屬法定終止（解除）事由。投標廠商倘有採購法第50條第1項各款情形之一者，政府機關要非不得依據同法條第2項規定終止（解除）契約，毋待當事人雙方於所簽訂之合約中加以明定始有適用之餘地（見本院卷㈠第175頁背面最高法院95年度台上字第1468號、本院卷㈠第150頁最高法院99年度台上字第818號判決意旨參照)。準此，政府採購案件基於其採購行為法律性質之特殊性，縱系爭採購案經招標機關撤銷決標，只要符合政府採購法第50條第2項之終止或解除契約事由，招標機關應終止或解除契約，此乃係因政府採購行為特殊性質及政府採購法所為前開明文規定。另上訴人辯稱：依最高法院99年度台上字第818號判決認定一旦為撤銷決標，契約關係即告消滅，並無嗣後再為中止或解除契約之必要云云。惟細繹前開最高法院99年度台上字第818號判決記載，係因該個案之原審法院先是認定一旦為撤銷決標、終止契約或解除契約中任一行為，契約關係即消滅，無再為其他二行為之必要，嗣卻又稱系爭契約既經系爭審議判斷撤銷決標確定，應認該案被上訴人取得終止或解除契約之權利，故最高法院乃認定其理由前後顯然矛盾（見本院卷㈠第149頁），是「一旦經撤銷決標，契約關係即告消滅，即不得再予終止或解除契約」，並非最高法院前開判決之見解。況於該個案中最高法院乃認決標處分經撤銷後，投標廠商倘有採購法第50條第1項各款情形之一者，政府機關要非不得依據同法條第2項規定終止契約，亦即，於撤銷決標後仍應依據第50條第2項為終止或解除契約（見本院卷㈠第150頁）。是上訴人所辯前詞，自不足採。

⒉次按違約金依其性質，可區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。又「本清單未載明事項，依『國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款』辦理」，系爭購案清單第22條第3款定有明文（見原審卷㈠第14頁背面）；又「乙方（即上訴人）有下列情形之一，其繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予返還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：…⑷因可歸責於乙方（即上訴人）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，系爭契約通用條款5.7⑷定有明文（見原審卷㈠第15頁背面）。是系爭契約通用條款關於沒入履約保證金既已明示為懲罰性違約金性質，揆諸前揭說明，係為確保債務人依債之本旨以為給付所定之強制罰約定，不問損害數額，皆得向債務人請求支付該等違約金。是上訴人辯稱本件履約保證金非懲罰性違約金，而係擔保系爭契約履行之用云云，自非可取。

⒊查上訴人法定代理人于新功所涉貪汙治罪條例第11條第1項對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以100年度偵字第15937號提起公訴（見本院卷㈠第118頁至第128頁），並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度訴字第972號認定上訴人之法定代理人于新功犯貪汙治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪，判處有期徒刑1年，緩刑3年，並應於判決確定之翌日起3個月內向公庫支付100萬元，褫奪公權2年在案，有高雄地院102年度訴字第972號刑事判決可稽（見本院卷㈠第177頁至第183頁），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧）。另原軍備局採購中心人員何仁基亦因該收賄案件經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以100年偵字第017號提起公訴（見原審卷㈠第95頁至第102頁），經國防部高等軍事法院高雄分院及國防部最高軍事法院認定係違反應公正辦理採購之違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，判處有期徒刑10年6月，褫奪公權5年，有國防部高等軍事法院高雄分院100年囑重訴字第001號、國防部最高軍事法院101年上重訴字第001號刑事判決在卷可參（見原審卷㈠第106頁至第133頁、第188頁至第221頁），嗣上訴最高法院，經最高法院判決駁回上訴確定在案，亦有最高法院103年度台上字第235號刑事判決可稽（見本院卷㈠第184頁至第189頁）。上訴人之法定代理人于新功行賄原軍備局採購中心人員何仁基，並向何仁基刺探本件購案相關資訊等影響採購公正之行為之事實，既經前開法院分別認定兩人犯有貪汙治罪條例之罪而判刑在案，揆諸前揭說明，被上訴人以上訴人於投標時有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，因該可歸責於上訴人之事由，係於已決標或簽約後始發現，經被上訴人以系爭101年8月14日函，依政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」及同條第2項通知上訴人撤銷決標並解除系爭契約；被上訴人復以系爭101年8月28日函，依系爭契約通用條款5.7⑷規定通知上訴人沒入履約保證金108萬4,400元；嗣被上訴人再以系爭102年8月20日函，依政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」通知上訴人解除系爭契約等情（此為兩造所不爭執，見不爭執事項㈤㈥㈦），自屬合法有據。

⒋按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。又雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，懲罰性違約金之約定，與契約解除權之行使並不互礙（最高法院42年台上字第497號判例、98年度台上字第2465號判決意旨參照）。是契約曾經成立生效，縱事後因一方解除權之行使而生契約自始無效之結果，契約解除以前之各該已發生之權利義務，於契約解除後，當事人本仍得據以請求。況懲罰性違約金乃係為確保債務人依債之本旨履行契約，則契約雙方當事人為有效排除與避免一切無法順利履行契約之事由，當可以約定之方式作為違約之一方應給付違約金之事由，而該等可能妨礙契約履行之事由，自不限契約成立前或成立後發生，且於債務人未依債之本旨履行契約或有其它合於契約約定可歸責於一方之解約事由發生時，債權人之違約金請求權即已產生，債權人依約沒入履約保證金，係屬權利之正當行使，亦與誠信原則無違。則系爭契約因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人合法解除後，上訴人原繳付履約保證金依通用條款5.7⑷約定即充作懲罰性違約金，並由被上訴人沒入不予發還，核無不合。是上訴人抗辯上訴人既經撤銷決標，被上訴人即無受有履約保證金之合法權源云云，未明履約保證金於被上訴人合法解約時，即約定充作懲罰性違約金，及被上訴人併為撤銷系爭標購案之決標及解除系爭契約乙節，自屬無據。

⒌再按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。又「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，政府採購法第31條第2項第8款定有明文。經查：

⑴本件被上訴人基於上訴人法定代理人于新功於系爭採購案涉於99年11月10開標時，與昶至電料公司負責人陳００謀議圍標，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款「其他影響探購公正之違反法令行為」，依據行政院公共工程委員會95年7月25日工程企字第00000000000號及96年7月25日工程企字第00000000000號函釋（見原審卷㈠第105頁），依政府採購法第31條第2項第8款，追繳投標時所繳納之押標金67萬3,026元等情，有國防部軍備局採購中心101年5月21日備採購辦字第0000000000號函可稽（見本院卷㈠第102頁）。

⑵依政府採購法31條第2項第8款規定之事由，所為之沒收押標金乃屬公法上之管制性不利處分（最高行政法院101年度判字第625號判決意旨參照，見本院卷㈠第135頁至第138頁），與履約保證金之沒收乃屬私法契約之行為，兩者性質迥不相同，無不能併存之問題。前者，乃依政府採購法所為之行政處分，該押標金之追繳，係行政機關於有法定事由依法所應為者，並非受有利益；後者，沒收履約保證金則屬依約所為之私經濟行為，兩者性質及原因事實均不相同，自與基於同一事由受有損害，並受有利益之情形有別，當無民法第216條之1損益相抵適用餘地。再者，押標金係為保證投標廠商能遵守招標規範所繳付之金額，此乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，為採購機關要求廠商在投標時，提出一定金額，擔保所提出各項文件之正確性，係為確保契約之簽訂，於投標廠商踐行投標程序後返還之。而所謂之履約保證金，是為確保得標廠商將會依照決標條件履行契約，確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保（押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條參照），於履行契約完畢後始得返還之。是以，追繳押標金、沒入履約保證金分屬適用不同階段之擔保，而具不同功能，二者所擔保之目的及功能均有不同。況追繳押標金既係依法而為之行政處分，行政機關於有法定事由時，依法所應為者，並非受有利益之情形，該押標金追繳後歸公國庫，既非納入被上訴人當年度預算，亦不能作為重購購案之折抵，被上訴人自始未因該押標金之追繳受有任何私益，當無重複得利情形。

⑶被上訴人對上訴人所為之追繳押標金及沒收履約保證金，乃基於不同原因事實，且系爭契約因可歸責於上訴人之事由所致全部解除，本件無民法第216條之1規定之適用。是上訴人主張押標金與履約保證金不具並存性，被上訴人基於同一事由，先追繳押標金，再為履約保證金之沒收，乃重複受有利益云云，要非可採。

⒍綜上，被上訴人以上訴人之法定代理人于新功有前開政府採購法第50條第1項第7款其他影響公正之違反法令行為，而依政府採購法第50條第2項解除系爭契約，是系爭契約之解除自屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人以系爭101年8月28日函依系爭契約通用條款5.7⑷約定，通知上訴人沒入履約保證金108萬4,400元，自屬有據。

㈡又被上訴人沒入履約保證金如有理由，上訴人請求酌減履約保證金，是否有據？

⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，至於酌減是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照）。惟民法第252條酌減違約金之規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上第909號判決意旨參照）。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。

⑵經查，細繹系爭契約通用條款5.7⑷業已約定，系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致全部解除契約者，全部履約保證金不予退還，並經被上訴人依該約定不予發還全部履約保證金在案，業述如前，上訴人於參與系爭採購案公開招標程序，並得標後與被上訴人簽訂系爭契約前，即應全面予以審酌，而決定是否、如何與被上訴人簽訂兩造合意之系爭契約內容。足見兩造於系爭契約之約定，業已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果而為約定，且就本件上訴人遭解除系爭契約之事由及該履約保證金之金額，亦難認兩造約定系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致全部解除契約者，全部履約保證金不予退還之履約保證金108萬4,400元金額有過高之情。至被上訴人先後追繳押標金，沒入履約保證金，其目的、功能均有不同，亦如前述，被上訴人所為押標金之追繳，自不足為酌減履約保證金之依據。上訴人另主張本件採購案撤標後，被上訴人未再另行招標，未受有任何損害云云，為被上訴人所否認，並抗辯本件採購於撤銷決標，有另辦理招標，是將本件採購標的分散於其他各個標案中等語。查本件違約金之性質為懲罰性違約金，本毋庸論及被上訴人有無受到損害、損害之多寡、輕重，亦即被上訴人縱無損害亦得依約請求，且衡諸常情，被上訴人實無不再行招標之理，自不足為上訴人有利之認定。是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還履約保證金108萬4,400元，或履約保證金過高應予酌減云云，要屬無據。此外，上訴人復未具體舉證證明本件履約保證金有何過高而顯失公平情事，揆諸首揭說明，上訴人主張本件履約保證金過高應予酌減，即非可採。

五、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應返還履約保證金108萬4,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審除確定判決外所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭