臺灣高等法院103年度勞上更㈠字第10號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度勞上更㈠字第10號

上訴人

台灣金聯資產管理股份有限公司

法定代理人

黃定方

訴訟代理人

陳昆明律師

被上訴人

嚴悅懷

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年4月10日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第246號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院提出其依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於民國96年3月14日登報受讓取得合作金庫商業銀行（下稱合庫）對被上訴人擔任訴外人英騰興業有限公司連帶保證之新臺幣（下同）1,270萬元本金、利息及違約金債權（下稱保證債權），與被上訴人請求薪資為抵銷抗辯（見本院102年度勞上字第54號<下稱前審>卷第18頁），固屬於二審提出新攻擊防禦方法，惟倘不許上訴人在第二審為抵銷抗辯，恐造成其對被上訴人已消滅之薪資債務，仍為給付之不公平情事，故准許上訴人於本院提出抵銷抗辯，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：

㈠伊自98年6月8日起受僱於上訴人擔任辦事員，惟上訴人於100年1月18日以伊99年度考核成績列為丙等第一級為由，將伊改調至桃園業務處進行專案輔導，再於同年8月26日以伊不能勝任工作為由，自同年9月16日起終止兩造間之勞動契約。惟伊工作賣力，業績優異，並無不能勝任工作情形，上訴人終止勞動契約為不合法，爰依民事訴訟法第247條第1項及民法第487條之規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，上訴人並應自100年9月16日起至伊返回工作之日止，按月給付伊3萬6,600元。

㈡本件係不得主張抵銷之債權，伊之薪資於進入上訴人服務時，上訴人公司早已同意不予抵銷，即雙方已「意定禁止」抵銷，因上訴人於原審時業自承，且伊早於98年6月8日起受雇於上訴人時，期間未曾有任何抵銷之法律行為，故上訴人對於伊之工資不予抵銷，為兩造事前事後同意。況第三債權人於臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)100年度司執甲字第1045號強制執行事件，上訴人亦未以債權人身分參與分配。再者，雙方債務之種類並不相同，依法不得抵銷，須適於抵銷之債務(抵銷許容性)始能抵銷；又上訴人之債權並未具優先權，若要抵銷亦須與其他債權人依比例抵銷，上訴人主張抵銷伊於僱傭關係存在期間之全部薪資，乃屬抵銷禁止扣押之債(即生活上所必要者)，故違背民法第338條立法意旨。

㈢起訴聲明：⒈確認兩造僱傭關係存在；⒉上訴人應自100年9月16日起至被上訴人返回工作之日止，按月給付被上訴人3萬6,600元；⒊願就給付部分供擔保，請准宣告假執行。原審判決如起訴聲明所示，上訴人不服，提起上訴，前審判決原審判決主文第二項關於命上訴人給付及該分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人不服上訴至最高法院，最高法院判決前審判決廢棄，發回本院，被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：

㈠被上訴人於99年9月至同年12月在台中業務處之工作績效為零，伊於100年1月18日召開績效考核及人事評議委員會（下稱人評會）將被上訴人考績列為丙等第一級，依員工績效評核辦法第七條規定，本應資遣，然上訴人仍給予三個月專案輔導，並改調其至桃園業務處進行專案輔導，惟專案輔導期滿，並不及格。再延長專案考核三個月，期滿仍不合格，其顯不能勝任工作，則上訴人自同年9月16日起終止兩造間之勞動契約，應無不合，且符合解僱最後手段性原則。是被上訴人指稱上訴人之專案輔導為解僱被上訴人手段及被上訴人無反對意見係不敢言，而非無言云云，顯不足採。

㈡倘認兩造間僱傭關係存在，上訴人對被上訴人有1,270萬元及自80年11月22日起按年利率11.25%計算之利息、並自80年12月23日起至81年6月23日止按年利率1.125%計算之違約金；自81年3月24日起按年利率2.25%計算之違約金。利息及違約金均計算至102年9月6日即分別為3,115萬8,493元及613萬5,405元；故其本金、利息及違約金債權，共計4,999萬3,898元(計算式：12,700,000＋31,158,493＋6,135,405＝4,993,898)，爰以之與被上訴人之薪資債權為抵銷。

㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、得心證之理由：被上訴人主張上訴人以其不能勝任工作，自100年9月16日將其資遣為不合法，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條之規定請求上訴人給付薪資等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：

㈠依上訴人員工績效評核辦法第7條約定：「員工評核分為八等級。經核定為第一級並符合法定資遣事由者，應予資遣；核定為第二級者，經其主管專案輔導3個月後無改善之意願及表現並符合法定資遣事由者，應予資遣」(見原審卷(二)第172頁)。則上訴人抗辯被上訴人自99年9月至同年12月在臺中業務處之工作績效為零，經100年1月18日人評會決議其99年度考核成績為丙等第1級等情，固有100年1月18日會議紀錄及99年度年終考核成績彙整表在卷可憑（見原審卷(二)第25、23頁）。惟查被上訴人經上訴人試用期滿合格於98年9月8日僱用為7職等辦事員，嗣上訴人於99年7月13日基於加速物件去化、活化，增加業績收入考量，將被上訴人由臺北總公司之業務管理處開發科，調往臺中業務處之債權管理單位等情，有98年9月7日任免通知書及99年7月13日會議紀錄、各業務處人員職務調整薪津異動彙總表及99年7月任免通知書在卷可查（見原審卷(一)第6頁、卷(二)第14至15頁、第21頁）。嗣臺中業務處主任張裕鸘於99年12月29日向管理部經理報告被上訴人工作狀況，雖指稱：「…調派至今，對於物件之修繕、租、售尚無法有任何績效，…」等語（見原審2卷22頁），然被上訴人因上訴人事前未告知應以出租優先，致其無法出售臺中巿太平區振武路141巷10弄2號房屋乙節，亦經核與張裕鸘於原審審理時證述：上訴人事前並未告知不出售該區房屋，被上訴人已與買受人談妥出售，未獲上訴人准許等語相符（見原審卷(二)第224至225頁），可見被上訴人在臺中業務處並非毫無建樹，績效應非屬零，復就上訴人對被上訴人在臺北總公司業務管理處開發科自99年1月至同年8月之工作績效並未審酌，僅以被上訴人甫調至臺中業務處之4個月工作績效，即將被上訴人99年度考核成績評為丙等第1級，顯非公允。

㈡按勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。故本件尚應審酌被上訴人於受僱期間有無對於所擔任之工作不能勝任之情事。

⒈雖上訴人於100年1月18日人評會決議後，曾對被上訴人實施3個月專案輔導，再經100年6月14日人評會決議輔導評核結果未達及格分數，再延長考核3個月後，經100年8月26日人評會決議，始自100年9月16日起終止兩造勞動契約等情，固據提出會議紀錄及專案考核紀錄表在卷可證(見原審卷(二)第26至32頁)，被上訴人並於100年8月26日人評會議中表示對有關主管評核之成績無異議。惟觀諸上訴人提出專案考核紀錄表所示，區分為績效考核及平日考核兩大項，各占比重為70%及30%，其中績效考核項下又分為零用金管理、不動產出租業務、不動產出售業務；平日考核則有工作態度、專業能力及考勤狀況等項，各有不同計分方式，綜合兩大項總評80分為及格分數（見原審卷(二)27、31頁）。上訴人將其中績效考核與平日考核之占分比重，調整較99年度績效評核表採取6比4為嚴格，再以考核等級甲等第5級80分作為及格分數（見原審卷(二)第210、209頁），顯對被上訴人給予過高門檻之考核，已難謂被上訴人有不能勝任之情事。

⒉雖上訴人辯稱本件專案輔導考核評分，有其特別之考量，有別於一般員工常態性之性質，此項專案輔導員工在其業務上對各種性質工作項目普遍執行能力之考核，而非偏重某種專長之工作能力云云。惟觀專案輔導之專案考核紀錄表，業務處主住林敏仁評語所載：「內勤工作（零用金管理）有條不紊，外勤工作到任後3個月內已修繕完畢7件，成功出租3件，出售1件（因受限於奢侈稅未能出售），綜觀該員對於目前本公司出租出售工作已心領神會，態度積極」，副理評語為：「業務處主管評分76.8分，雖未達到80分合格分數，惟其對於嚴員經辦業務似有漸入佳境之評語，擬建請再延長專案考核3個月」等語（見原審2卷27頁），足見被上訴人在專案輔導考核期間之工作意願及表現，在普遍執行能力上，已有相當改善，雖延長考核3個月僅得73分，未達80分及格分數。惟查依上訴人歷年考核等級比例表所示，被上訴人在專案輔導及延長考核所獲分數(73分)，亦應評為乙等第4級（見原審卷(二)209頁），並未達員工績效評核辦法第7條應予資遣之標準，且上訴人採加重績效配比及提高及格分數方式，對被上訴人進行專案輔導及延長考核，顯已與上訴人所自承係對不同性質工作項目「普遍執行能力」之考核等語有所矛盾，況縱非一般常態性性質，亦顯違反員工績效評核辦法第7條之約定甚明；此外，上訴人更未能舉證證明被上訴人之學識、品行、能力、身心狀況確不能勝任工作。從而，上訴人以被上訴人不能勝任工作，自100年9月16日終止兩造勞動契約為不合法。是被上訴人執此確認兩造間僱傭關係存在，自屬有據。至上訴人辯稱被上訴人於100年8月26日人評會會議中，表示對有關主管評核之成績無異議等語，然查上訴人在第一次專案考核標準為例行會計工作、出租一件、出售一件，而第二次專案考核標準已增加為例行會計工作、出租四件、出售一件、修繕十件，有專案考核紀錄表在卷可參(見原審卷(二)第27、29頁)，明顯加重被上訴人之業績量，客觀上已非公允，顯無輔導之教育功能，則上訴人訂定一期比一期加重使被上訴人無法負荷之工作量，致使被上訴人無法達到上訴人要求之業績，客觀上不能逕認其能力不能勝任工作，乃與雇主解僱最後手段性原則不合，是上訴人終止兩造間之勞動契約，與勞基法第11條第5款最低終止勞動契約之規定有違，自不生合法終止之效力，從而，被上訴人雖對專案考核成績無異議，亦不影響上訴人違反勞基法之終止不合法效力兩造之僱傭關係仍存在。

㈢次按僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第482條、第487條分別定有明文。查被上訴人遭上訴人不法解僱後，未再至其他公司任職受薪乙節，有勞工保險局回函投保資料可參（見前審卷42至43頁），則其自無補服勞務之義務或應扣除服其他勞務之收益，自得請求上訴人自100年9月16日起至復職之日止，按月給付薪資3萬6,600元。雖上訴人以被上訴人對上訴人所負連帶債務本息主張與上開薪資抵銷。經查：

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；又按禁止扣押之債，其債務人不得主張抵銷。民法第334條第1項、第338條分別定有明文。再按基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷。無論是一般債權或繼續性給付之債權，縱執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至，若合於抵銷適狀，均得主張抵銷（最高法院97年度台上字第1665號判決意旨參照）。

⒉查上訴人受讓合庫對被上訴人自80年間發生之1,270萬元本金、利息及違約金之保證債權，業據其提出被上訴人所不否認之支付命令、授信約定書、連帶保證書、債權憑證、債權讓與證明書為證（見前審卷23至31頁），上訴人據此算至102年9月6日止之保證債權額為4,999萬3,898元（見前審卷63頁）。雖被上訴人主張被上訴人之債務係勞動契約之工資，上訴人之債務種類係消費性借貸之保證責任，兩造債務種類不同，不得抵銷云云。惟查，上開二債務，僅係法律關係之性質不同，然同為金錢之給付，債務種類應為相同，且上開薪資債權雖為繼續性給付債權，惟自100年9月16日起至被上訴人復職前，逐月屆期，揆諸前開判決意旨，顯然與上訴人對被上訴人之上開債權合於抵銷適狀，自得准予抵銷，被上訴人此部分主張，自無可取。

⒊然查臺北地院100年度司執甲字第1045號以100年3月14日北院木100司執甲字第1045號執行命令將上開薪資1/3移轉於被上訴人之債權人(不包括上訴人)，有上開執行命令在卷可按(見原審卷第(一)第31-1至34頁)，可知上開薪資債權其餘2/3即自100年9月16日起至復職之日止，按月給付薪資2萬4,400元部分(36,600X2/3=24,400)，乃屬為維持債務人即被上訴人之生活所必需，不得為強制執行，屬禁止扣押之債權，依民法第338條規定，自不在抵銷之列，而上開薪資債權1/3即自100年9月16日起至復職之日止，按月給付薪資1萬2,200元(36,600X1/3=12,200)則得與保證債權為抵銷，至上開薪資債權1/3即雖經執行法院核發移轉命令，惟本件既有合於抵銷適狀部分，自不受移轉命令影響，該移轉命令嗣後因抵銷而消滅(見張登科所著強制執行法第447頁)。

⒋被上訴人雖主張被上訴人之薪資，於進入上訴人服務時，上訴人早已同意不予抵銷，即雙方已意定禁止抵銷云云，並以上訴人於原審業自承「上開1,270萬元債權於96年間由合作金庫商業銀行讓與上訴人，100年9月26日上訴人發放資遣費予被上訴人時，並未主張與被上訴人之資遣費抵銷」等語為據(見前審卷第18頁)。惟查，上訴人上開所述，並無主張不行使抵銷權，而係在發放資遣費時未主張，難認兩造有何不互為抵銷之特約約定，被上訴人此部分主張，容有誤會。

⒌被上訴人復主張第三債權人於臺北地院100年度司執甲字第1045號強制執行事件，上訴人亦未以債權人身分參與分配，雙方已意定禁止抵銷云云。然查，兩造互負債務，上訴人如符合民法第334條第1項之規定，即得以單方意思表示為之，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅，是主張抵銷乃上訴人權利，並不得因在第三人聲請強制執行案件中，未參與分配，即認已有禁止抵銷之約定存在，被上訴人此部分主張，亦無可取。

四、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項之規定，確認兩造僱傭關係存在；依民法第487條之規定，請求上訴人自100年9月16日起至其返回工作之日止，按月給付24,400元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，業經上訴人抵銷而消滅，其請求為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。