臺灣高等法院103年度金上字第15號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度金上字第15號

上訴人

馬素美

訴訟代理人

黃鈵淳律師

被上訴人

許兆崴

訴訟代理人

陳正男律師

被上訴人

元大期貨股份有限公司

法定代理人

林添富

訴訟代理人

林文鵬律師

　　　　　　劉彥廷律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣臺北地方法院101年度金字第14號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、被上訴人許兆崴原名許瑞麒，於民國101年12月28日改名，有戶籍謄本附卷足按（見本院卷㈠第54頁）。又被上訴人元大期貨股份有限公司（下稱元大公司）原名元大寶來期貨股份有限公司，嗣於本院審理中變更公司名稱，有經濟部104年6月18日經授商字第00000000000號函、公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第38-41頁），合先敘明。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。本件上訴人於原審訴之聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（見原審卷㈡第15頁）。嗣於本院審理時，以原審訴之聲明為先位之訴，另追加備位之訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人美金36,651元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第77頁），其先後主張之基礎事實，均為其因被上訴人之違法行為，致遭受損失，核與首揭規定尚無不合，爰予准許。又上訴人上訴聲明原為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣6,114,539元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第28頁）。嗣於本院審理中，除將之改列為先位之訴聲明外，並更正為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第200頁），核僅屬請求數額之計價單位更動，有臺灣銀行牌告匯率（見原審卷㈠第18頁）可佐，未涉訴訟標的或聲明範圍之變更，尚非訴之變更或追加，併予敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：伊之子陳谷維於民國98年參加被上訴人元大公司高雄分公司之期貨商品說明會，經被上訴人許兆崴於宣傳會及嗣提供之投資建議規劃報告書不實宣傳「F.G.F 程式交易於累計損失達30% 以上，將停止交易且立即通知客戶，每筆交易皆會設停損，單口風險最高不超過總資金4-5%為原則」，誘使伊加入F.G.F 程式交易（下稱系爭程式交易）會員，並於98年4月22日、同年6月15日各匯款美金5萬元，同年8月6日匯入美金10萬元、及99年7月16日匯款新臺幣60萬元至伊之元大公司美金國外期貨保證金專戶（下稱系爭專戶），委由許兆崴操作期貨商品。詎伊所投入上述金額，至99年10月僅餘新臺幣309,770元、美金3,875.5元，合計損失新臺幣290,230元、美金196,124.5元，損失比例超過96%，與上述文宣內容完全不符，顯見該文宣資料未充分說明系爭商品期貨之相對風險及告知系爭商品期貨採用電腦程式交易之功能限制，上情並經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）裁罰在案。且本件交易方式乃由許兆崴於下單前先以手機告知伊進場下單之內容，旋許兆崴再以公司電話由伊複誦該內容告知同意後下單，而實際由許兆崴代伊操作買賣國外期貨，違反期貨交易法第63條第2款、第6款、第73條，及期貨顧問事業管理規則第14條、第26條規定。又伊嗣始知許兆崴於87年間因違反期貨交易法經臺灣高等法院高雄分院93年度上更㈠字第105號判處有期徒刑6月、緩刑3年確定，依期貨交易法第62條準用同法第28條第1項第5款、期貨顧問事業管理規則第19條第1項第5款、期貨商負責人及業務員管理規則第8條規定，許兆崴於101年前均不得擔任期貨商及期貨顧問事業之業務員，詎於上揭期間，違法為元大公司招攬業務並為伊開戶及提供分析；另伊於100年8月29日至元大公司申請交易資料之紙本對帳單，經核與電子網路交易系統查看之紀錄不符，顯涉對帳單不實。伊因上揭不法情事，受有上述新臺幣290,230元、美金196,124.5元之損失，爰依民法第184條第1項規定，請求許兆崴負損害賠償責任；且上揭期貨交易法及期貨顧問事業管理規則之規定，兼有保護期貨交易人之權益，伊亦得依同法第184條第2項規定請求損害賠償。另依期貨交易法第65條第1項前段、第66條第1項，及期貨顧問事業第11條第1項及第88條規定，元大公司不得聘僱不具業務員資格之許兆崴，惟許兆崴受僱為元大公司營業員，該公司開設之商品期貨說明會，以許兆崴為業務經理暨主講人，並為伊辦理開戶，從事接受客戶委託買賣有價證券之職務，元大公司應依民法第188條規定，就許兆崴執行職務所致伊之損害負連帶損害賠償之責；又依伊與元大公司所簽期貨顧問契約，元大公司應提出交易分析報告而迄未提出，且未經伊書面同意即擅自變更期貨交易標的，另於許兆崴在職7年期間，內部控制均未查知其犯罪事實，有明顯過失，應負民法第227條、第544條賠償責任。為此起訴，並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並追加備位之訴主張：縱認伊所受損失係因投資不當所致，惟伊倘知悉被上訴人有上述不法行為，當不致赴元大公司開戶，並繳納鉅額手續費美金36,651元，被上訴人應賠償上開手續費之損失。其上訴（即先位之訴部分）聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣290,230 元、美金196,124.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行；追加備位之訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人美金36,651元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人許兆崴、元大公司以：陳谷維固曾於98年3月參加元大公司舉辦由許兆崴主講之說明會，惟該次僅介紹「『市場多空中立』價差套利交易策略」，並未提及系爭程式交易或招攬加入系爭程式交易會員。系爭程式交易係許兆崴於98年6月26日向元大公司申請提供該服務之期貨廣告物申請單及附件，經元大公司於同年7月1日以（）寶期函字第174號向中華民國期貨業商業同業公會申報後，許兆崴方於98年8月13日舉辦「外匯黃金短線輕鬆賺」說明會。而上訴人於98年4月20日已開戶並於該月起進行同年6月瑞士法郎之期貨交易，是並無上訴人所指係經許兆崴以系爭程式交易招攬至元大公司開戶之情。又上訴人雖與元大公司高雄分公司簽署98年8月1日至同年12月31日、99年2月3日至99年12月31日期貨顧問委任契約（下稱系爭委任契約），惟依契約內容及文字約定可知其僅為一般期貨顧問契約，且為無償，並未包括F.G.F.（外匯/黃金）簡訊會員服務。又按該委任契約第5條第3款約定，元大公司不保證獲利或負擔損失，元大公司及所屬業務員並未提供上訴人保本之商品或交易策略之建議。該契約係因上訴人開戶後屢向許兆崴詢問期貨商品交易之事，為符合期貨顧問事業管理規則第11條規定始為簽訂，並無上訴人所指以誇大不實宣傳誘使其簽訂系爭委任契約之情。至許兆崴曾於98年7月7日提供「投資建議規劃報告書」（下稱系爭報告書），然上訴人既非系爭程式交易會員，自無從認系爭報告書為系爭程序交易之補充說明資料。況該報告書最末頁清楚載明相關風險、適用對象及範圍，並表示僅供參考，所涉金融商品不適用每個收到或閱讀報告之投資人，投資人應自行判斷前述資訊等語，上訴人指述伊公司未說明風險，尚有未合。金管會亦未以系爭報告書有「未告知上訴人使用該程式交易可能之風險」而為裁罰。又許兆崴於98年8月13日、同年11月19日依序舉辦之「外匯黃金短線輕鬆賺」、「外匯＋農產品價差套利交易」之說明會廣告，元大公司依斯時「中華民國期貨業商業同業公會會員宣傳資料及廣告管理辦法」第10條第1項（現為中華民國期貨業商業同業公會會員暨期貨信託基金銷售機構從事廣告業務招攬及營業促銷活動管理辦法」第13條第1項）規定，以上述98年7月1日函向期貨公會辦理申報。依前揭規定，該簡報檔無須申報。且係上訴人於前揭8月13日會後，始經許兆崴傳送予上訴人，尚非係用以向不特定人宣傳系爭程式交易之廣告，許兆崴上揭業務招攬行為自無期貨顧問事業管理規則第14條第4款所稱使用電腦軟體為宣傳時，未顯著說明其功能限制之情事。復因上訴人與元大公司間系爭委任契約並未包括提供任何電腦程式交易服務，系爭報告書與系爭委任契約間並無關聯性，自與上訴人之損失無相當因果關係。且上訴人歷來交易均由其親自以電話或網路下單，上訴人並明知代操違法，許兆崴並無代上訴人操作期貨交易。又於上訴人交易期間，元大公司均按月寄送電子對帳單及紙本予上訴人，上訴人亦從未向元大公司主張交易資料不實；至紙本對帳單與上訴人嗣查得之電子查詢資料不符，係因系統保存期限所致，並非有錯誤或資料不一致，且與上訴人之損害間難認有因果關係存在。至許兆崴固因違反期貨交易法第56條第1項規定，而具業務員消極資格，然非未具業務員積極資格，與期貨交易法第65條第1項、第66條第1項及期貨顧問事業管理規則第11條第1項適用於業務員積極資格不符，僅生元大公司於主管機關令其解除職務與元大公司須向期貨公會辦理職務撤銷登記之效果，與上訴人之投資損失無關，故亦無適用民法第184條第2項之情形。另歐元、瑞郎、玉米或小麥均為經主管機關許可交易之商品，伊等自得依系爭委任契約第1條約定提供該等商品之研究分析或建議。縱被上訴人許兆崴確曾提供所謂價差交易策略之建議，亦屬雙方簽訂之系爭委任契約之服務範圍；上訴人基於自由意志所為期貨交易之決定，應自負盈虧，不得指與期貨顧問事業提供之交易策略建議有相當因果關係等語資為抗辯。元大公司另以：加入特定服務之會員必先簽署書面契約並繳交對應之費用，不可能由許兆崴自行決定將系爭程式交易會員費折算至一般買賣之手續費，亦非可嗣後付款或為浮動報酬。至上訴人因投資之美盤商品，均採人工下單，且時間集中在凌晨，故來回手續費較高，原為50美元，經予折扣為25美元，符合當時市場行情。上訴人憑空以50美元計算，並將之分為「交易」及「非交易」手續費，進而主張伊公司向上訴人報價之交易手續費，包含使用系爭程式交易之對價，並非事實。且依系爭委任契約第5條及上訴人開戶文件第12點，上訴人於明知代客操作違法下，仍決定委託許兆崴，承擔高風險以獲取高額報酬，並隱匿相關訊息，從未通知伊公司，顯不具有為伊公司執行業務之外觀，不得依民法第188條規定要求伊公司連帶負責。且伊公司曾於許兆崴任職時要求其簽署聲明書表示其並無任何犯罪前科或背信行為，若謂伊公司監督不週，實屬過苛。伊從未向上訴人表示有任何保本、保證獲利或負擔損失之表示，是上訴人自身之投資失利，不得依民法第227條、第544條規定要求伊公司負責。並就備位之訴以：若本件基礎事實確屬因上訴人投資不當而不應歸咎於伊等，則上訴人進行投資支出之手續費何需由伊等連帶給付？且上訴人投資亦時有獲利，為何上訴人投資獲利時之手續費亦可要求伊等給付？上訴人對此均無法說明，其主張自無足採等語置辯。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請宣告免為假執行。

三、上訴人於98年4月20日向元大公司申請設立系爭專戶，並於同年4月22日、6月15日各匯入美金5萬元，嗣於同年7月31日、99年2月3日與元大公司簽訂系爭委任契約，約定提供服務期間依序為98年8月1日至12月31日、99年1月19日至12月31日，並於98年8月6日匯入美金10萬元、99年7月16日匯入新臺幣60萬元，迄99年10月系爭專戶僅餘新臺幣309,770元、美金3,875.5元等情，為兩造所不爭執，並有期貨顧問委任契約、臺灣銀行交易憑證、中國信託代收業務繳款憑證、彰化銀行存款憑條、開戶文件資料在卷可稽（見原審卷㈠第19、20、25、26、125、295-297頁、原審卷㈡第53-60頁）；又許兆崴前因違反期貨交易法案件，經臺灣高等法院高雄分院93年度上更㈠字第105號判處有期徒刑6月、緩刑3年確定，亦有該判決附卷足按（見原審卷㈠第314-322頁），均堪認係實在。

四、上訴人主張遭許兆崴以誇大不實之系爭程式交易文宣招攬，而加入為系爭程式交易會員，然被上訴人未充分告知伊風險，並由許兆崴違法代伊操作；且許兆崴乃於不得充任營業員期間，違法為元大公司招攬業務、為伊開戶，並於非屬系爭委任契約期間提供建議訊息、及擅自變更期貨交易標的、方式，嗣復提供不實之買賣報告書，致伊受有新臺幣290,230元、美金196,124.5元之損害；且許兆崴違反期貨交易法、期貨顧問事業管理規則及期貨商負責人及業務員管理規則等規定，均屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，為此依民法第184條第1項、第2項規定請求許兆崴負損害賠償責任。而元大公司違法雇用許兆崴，就其上述故意或過失行為，應依民法第188條第1項、第227條、第544條負損害賠償責任。惟經被上訴人以上開情詞置辯。何者有理，茲分述如下：

㈠就上訴人是否加入系爭程式交易會員部分：

⒈查，上訴人主張遭許兆崴以誇大不實之系爭程式交易文宣招攬，而加入為系爭程式交易會員云云，固提出「『市場多空中立』價差套利交易策略」，及系爭報告書（見原審卷㈡第25-43頁）為據。惟遍觀卷附「『市場多空中立』價差套利交易策略」之內容（見原審卷㈡第30-43頁），並未提及系爭程式交易，上訴人主張因上述資料內容而加入系爭程式交易，顯不足採。至系爭報告書內容雖包含系爭程式交易之介紹，惟許兆崴以電子郵件寄送系爭報告書予上訴人之日期為98年7月7日（見原審卷㈡第25頁），然上訴人早於同年4月20日向元大公司申請設立系爭專戶，並於同年4月22日、6月15日各匯入美金5萬元，且於98年4月起開始進行98年6月瑞士法郎之期貨交易，有開戶文件、臺灣銀行交易憑證、月買賣報告書足佐（見原審卷㈠第25、32-38頁、原審卷㈡第53-60頁）。而系爭程式交易，嗣於98年6月26日，始由許兆崴向元大公司提出期貨廣告刊物申請，經元大公司以同年7月1日（98）寶期函字第174號函送中華民國期貨業商業同業公會核備，有寶來曼氏期貨廣告刊物申請單、上述98年7月1日（98）寶期函字第174號函及金融監督管理委員會證券期貨局104年4月23日證期（期）字第0000000000號函可憑（見原審卷㈠第302頁、原審卷㈡第70、71頁、本院卷㈠第209頁反面）；復依元大公司提出之許兆崴98年2月至4月之說明會及課程表資料（見本院卷㈠第183-186頁），核均與系爭程式交易無涉，足見上訴人之設立系爭專戶、從事期貨交易，亦非因系爭報告書之招攬。

⒉次查，上訴人雖於98年7月31日、99年2月3日分別與元大公司高雄分公司簽署期間各自98年8月1日至12月31日、99年1月19日至12月31日之系爭委任契約（見原審卷㈠第19、20、295-297頁），惟被上訴人抗辯系爭委任契約係因上訴人開戶後屢向許兆崴詢問期貨商品交易之事，為符合期貨顧問事業管理規則第11條規定始為簽訂。按期貨商管理規則第55條第19款規定：期貨商從事期貨交易，不得以任何方式向期貨交易人提供建議買賣訊息；但其他法令另有規定者，從其規定。而期貨顧問事業管理規則第11條第2項第3款、第4款規定：期貨顧問事業應與委任人簽訂書面委任契約，其主要內容應包括研究分析意見或建議範圍之約定與變更、提供服務之方式（含報告義務）。又查，依上訴人所提與許兆崴之電子郵件往來以觀（見原審卷㈢第224-329頁），上訴人於開立系爭專戶後，迭與許兆崴就期貨商品交易之事為討論。被上訴人抗辯渠等為符合上揭期貨顧問事業管理規則規定，而簽立系爭委任契約，尚非無據。然依系爭委任契約第1條約定：乙方（即元大公司）提供甲方（即上訴人）期貨交易之研究分析或建議服務之範圍如下：所有主管機關許可交易商品之研究分析或建議；第3條並約定此契約之顧問報酬為0元（見原審卷㈠第19、295頁）。核與系爭程式交易依卷附廣告刊物（見原審卷㈡第71頁），其商品標的為外匯/黃金，並約定顧問費用為月繳1500元/季繳4000元有異。又依上揭F.G.F.（外匯/黃金）簡訊會員廣告刊物下方註記：「客戶需先簽訂「期貨顧問委任契約」，方可施行」；對照元大公司另提出金姓投資人因加入「簡易贏家－普通會員」，而與該公司簽立2份期貨顧問委任契約，其中1份契約下方註記「傳公司研究報告」，其約定之顧問報酬0元、另份契約下方註記「簡易贏家－普通會員」，則約定顧問報酬新臺幣4000元（見原審卷㈡第72、75頁），堪認如欲加入系爭程式交易會員，除須簽訂系爭委任契約外，尚須支付顧問報酬始得當之。上訴人雖以本件手續費元大公司報價50美元，較該公司既訂手續費上限40美元高出10美元，主張係以此10美元為非交易手續費項目，嗣雖經折讓為25美元，仍以相同比例（即20%）計算其中5美元為使用系爭程式交易之代價（見本院卷㈡第127頁）云云。惟依卷附月買賣報告書所載「手續費」，並未有「交易」與「非交易」手續費之別，且上訴人於98年4月起之手續費數額每月不同（見原審卷㈠第32-92頁），是若以手續費之20%計算系爭程式交易使用代價，顯將致每月報酬均有變動，亦與系爭程式交易之顧問報酬乃定額之情不符。綜上，上訴人主張係加入系爭程式交易之會員，尚無可信。

⒊至行政院金融監督管理委員會固曾以101年5月2日金管證期罰字第0000000000號裁處書，對元大公司處罰鍰新臺幣24萬元（見原審卷㈠第228頁）。查該會固係以許兆崴有於非系爭委任契約期間內，提供上訴人買賣操作建議情事，且以電子郵件提供上訴人之系爭報告書中列有系爭程式交易等文字內容，並未載明程式交易之使用功能限制等文字，違反期貨商管理規則第55條第19款及期貨顧問事業管理規則第14條第4款規定，而對元大公司為裁罰（見原審卷㈠第228頁反面）。惟上訴人並未加入系爭程式交易之會員，業如上述，則介紹系爭程式交易之系爭報告書，顯無從認與本件上訴人所為期貨交易相關，自無以主管機關就系爭報告書所為裁罰，而為何有利於上訴人之認定。

㈡就本件是否由許兆崴違法代上訴人操作期貨交易部分：

⒈按上訴人開戶文件第2 條第1 款約定：甲方（即上訴人）授權乙方（即元大公司）擔任甲方之經紀人，依據甲方口頭上或書面上的指示買賣期貨合約、選擇權合約或是期貨選擇權合約，乙方得將與甲方在電話中的談話內容錄音歸檔；所附風險預告書（伍）並有電子式下單使用同意暨風險預告之約定（見原審卷㈡第53、59頁）。

⒉上訴人主張本件交易悉由許兆崴代伊操作買賣云云，固提出其等往來之電子郵件列表、受信通信紀錄查詢結果為據（見原審卷㈢第224-329頁、原審卷㈣第71-78頁）。惟查，上訴人不爭執期貨買賣需由其本人下單始可進行交易（見本院卷㈡第248頁），上訴人之子陳谷維亦證述：必須由本人下單，上訴人知道代客操作是違法的（見原審卷㈢第136、138頁）。而觀諸上訴人與許兆崴往來之電子郵件列表及受信通信紀錄查詢結果，固足認許兆崴曾多次提出期貨交易之操作策略，並表示其個人判斷及建議，惟依系爭委任契約第1條約定，許兆崴本即應就約定之顧問範圍以書面、傳真、電子郵件、簡訊方式定期或不定期提供有關之研究分析意見或報告（見原審卷㈠第19、295頁），參以上訴人之子陳谷維亦時與許兆崴討論交易策略，而以電子郵件或電話相互往來，且實際進行期貨交易，需由上訴人自行下單，則上訴人於接獲許兆崴之電子郵件或電話告知上訴人其判斷及建議後，依國內外政經環境、市場需求等諸多因素綜合判斷，最終決定接受許兆崴之建議，進而逐筆下單交易，自非全權委託許兆崴進行期貨交易，上訴人應自行承擔交易風險。且依上揭開戶文件之約定，元大公司得將上訴人口頭指示買賣期貨，在電話中之內容錄音；而華鼎電子工業股份有限公司100年12月6日證明書已記載：該公司所製造之錄音設備係依時序逐次錄音，無法插播，變造或異動等語（見原審卷㈠第313頁），當可排除事後補錄音之情。至上訴人另雖爭執有少數下單時，其人在搭飛機中、非親自下單云云。然依上揭開戶文件第2條第1款及風險預告書（伍）之約定，並未限制上訴人以口頭之指示買賣，故縱有非以電話下單之情，亦與兩造之約定無違，尚不得遽指係許兆崴代客操作。

㈢按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（48年台上字第481號判例意旨參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年台上字第2032號、95年台上字第1959號判決意旨參照）。查，上訴人雖主張許兆崴前因違反期貨交易法，經臺灣高等法院高雄分院93年度上更㈠字第105號判刑確定，詎違法為元大公司招攬業務並為其開戶、提供分析，違反期貨交易法、期貨顧問事業管理規則、期貨商負責人及業務員管理規則，並提出行政院金融監督管理委員會101年6月13日金管證期字第0000000000號裁處書（見原審卷㈠第230頁）為據。惟本件上訴人所為各筆期貨交易，均係其參酌許兆崴之判斷、建議，及綜合國內外政經環境、市場需求等多項因素後所為，上訴人應自負交易風險，業如前述。而上訴人投資之期貨商品買賣，本屬高風險、高獲利之投資行為，投資期間常受景氣榮衰、國內外政經環境等諸多因素影響，各商品價格之漲跌亦瞬息萬變，上訴人於下單買賣後縱生虧損，亦係其買賣期貨商品之決定所致，而與許兆崴具有業務員之消極資格乙節間無相當因果關係。上訴人據此請求許兆崴負侵權行為損害賠償之責，及元大公司依民法第188條、系爭委任契約，負損害賠償責任，均無可採。至上訴人另以其向元大公司申請之紙本對帳單，與電子網路交易系統查看之紀錄不符，顯涉對帳單不實，並提出100年度北院民公詠字第500409號公證書為據（見原審卷㈠第100-115頁）。惟開戶文件叁電子帳單寄送同意書第8條已約明：電子帳單與委託買賣之內容如有差異，立約人應於送達後5日內向本公司查明，逾期視為認可無誤；並同意以本公司帳單資料為準（見原審卷㈡第55頁）。而依上揭公證書所附上訴人以期貨帳號登入系統，查詢國外期貨買賣報告書，係在國外期貨帳務項下所為查詢，而非同頁最上欄之電子對帳單項下（見審卷㈠第103、104頁），則該查詢所得之買賣報告書，顯非屬兩造約定作為委託買賣內容依據之帳單。且該部分經期交所於100年11月查核元大期貨高雄分公司99年4月12日至5月6日台網寄送憑證與馬君開戶契約留存寄送之電郵信箱網址一致，另調閱該公司提供之買賣報告書資料內容與馬君於100年10月及11月提供之買賣報告書資料並無不符情事，馬君於網路系統「查無資料」係因查詢內容逾越網路查詢系統保存期限所致，並非有錯誤或資料不一致。至於馬君所提供公證書上所列99年5月7日至12日「查無資料」，係因馬君於該等日期並無交易，有金融監督管理委員會證券期貨局104年8月6日證期（期）字第0000000000號函及臺灣期貨交易所103年9月元大公司選案查核報告可稽（見本院卷㈡第45頁反面、第188頁），益徵上訴人以查詢之買賣報告書資料指摘對帳單不實云云，應無足取。又上訴人主張未於99年1月4日進行網路下單云云，惟查，臺灣期貨交易所就此，曾以100年8月26日台期（稽）檢字第100055號函指派該所職員至元大公司查核（見原審卷㈡第255頁），經元大公司提出上訴人網路下單IP位置資料及該公司高雄分公司於查核時內部IP配置表（見第241、257-259頁）後，該所查核情形以：馬君99年1月4日及98年12月18日共7筆網路下單委託內容及IP位址，經查與該分公司配置內部IP位址，並無相同情事（見本院卷㈡第190頁）；又經本院函詢中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司），該公司亦已無保存用戶98年12月18日至99年1月4日間網際網路接取服務通信紀錄，有中華電信公司通聯紀錄查詢系統查詢結果附卷可按（見本院卷㈠第251頁），自均無從為何有利於上訴人之認定，附此敘明。

㈣至上訴人另主張元大公司依系爭委任契約，應提出交易分析報告而迄未提出，且未經伊書面同意即擅自變更期貨交易標的，另於許兆崴在職7 年期間，內部控制均未查知其犯罪事實，有明顯過失，應負債務不履行之賠償責任云云。然依系爭委任契約第2條第1款約定：乙方（即元大公司）除於訂定契約時交付甲方（即上訴人）相關資料外，就前條約定之顧問範圍得以書面、傳真、電子郵件、簡訊方式定期或不定期提供有關之研究分析意見或報告（見原審卷㈠第19、295頁）。而依上訴人及許兆崴間之電子郵件往來之內容（見原審卷㈢第224-329頁），許兆崴曾多次提出期貨交易之操作策略，及其判斷、建議供上訴人參考，足見元大公司已依約提供分析意見。又上訴人與元大公司間僅有系爭委任契約之存在，而無系爭程式交易，業如前述，依系爭委任契約第1條約定，元大公司提供上訴人期貨交易之研究分析或建議服務之範圍含所有主管機關許可交易商品之研究分析或建議（見原審卷㈠第19、295頁），不受系爭程式交易限於外匯/黃金/農產品之限制。上訴人主張元大公司應依系爭委任契約，負債務不履行之損害賠償責任，委無可採。

㈤綜上，上訴人主張遭許兆崴以誇大不實之系爭程式交易文宣招攬，而加入為系爭程式交易會員，然被上訴人未充分告知伊風險，並由具營業員消極要件之許兆崴違法代伊操作，致伊受有損害云云，均無可採。故上訴人依民法第184條第1項、第2項規定，請求許兆崴賠償，及依同法第188條規定請求元大公司負連帶之損害賠償責任，均無從准許。又元大公司已依系爭委任契約提供上訴人交易分析，且亦無擅自變更期貨交易標的之情，上訴人依民法第227條、第544條，請求元大公司負債務不履行之損害賠償責任，亦無理由。

五、就上訴人備位之訴部分：上訴人主張：縱認伊先位之訴所為請求，係因伊投資不當所致。惟伊如知被上訴人有上述不法行為，當不致赴元大公司開戶，並繳納手續費美金36,651元，故被上訴人應賠償上開手續費之損失云云。然本件並無上訴人主張遭許兆崴以誇大不實之系爭程式交易文宣誘騙而加入系爭程式交易會員，且未充分告知伊風險，並由許兆崴違法代伊操作之事；至許兆崴具有營業員之消極要件，亦與上訴人期貨交易所生損失間無因果關係存在。本件期貨交易，均係上訴人基於綜合判斷各項因素後所為決定，並逐筆進行下單，亦經本院認定如前，則上訴人請求被上訴人賠償前開手續費美金36,651元，洵無可採。

六、從而，上訴人依民法第184條第1項、第2項，及民法第188條、第277條、第544條規定，依序請求許兆崴、元大公司負損害賠償責任提起之先位之訴，請求被上訴人連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元本息；及追加備位之訴，請求被上訴人連帶給付上訴人美金36,651元本息，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人先位之訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人追加之訴，亦無從准許，其假執行之聲請，因失所附麗，均併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，亦無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。