資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院104年度重上字第219號
臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第219號
- 上訴人
- 第一商業銀行股份有限公司
- 法定代理人
- 蔡慶年
- 訴訟代理人
- 陳柏廷律師
- 複代理人
- 李欣倫律師
- 被上訴人
- 葉素卿
- 訴訟代理人
- 吳志勇律師
- 複代理人
- 楊嘉文律師
上列當事人間返還消費借貸款事件，上訴人對於民國104年2月6日臺灣臺北地方法院103年度訴更一字第16號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分之假執行聲請，暨該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟壹佰陸拾參萬零陸佰零壹元、美金貳萬陸仟陸佰陸拾點捌元及附表一、二所示各減縮後起算之利息、違約金。
第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣肆佰壹拾伍萬參仟元或等值之中央政府建設公債一０三年度甲類第十三期登錄債券供擔保後，得為假執行。但被上訴人以新臺幣壹仟貳佰肆拾伍萬陸仟壹佰伍拾參元供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款固有明文 。所謂起訴程式係指原告向法院起訴時，所提訴狀應合乎同法第116條規定之書狀程式以及第244條規定之起訴狀應表明事項，並依法繳納裁判費，起訴程式始核備。所謂送達則指將訴訟文書交付訴訟關係人，使其知悉文書內容之訴訟行為，依同法第123條規定原則上係法院書記官職權應為之訴訟行為 ，惟公示送達例外兼採當事人送達主義， 例如依同法第149條第1項規定法院須依當事人聲請始得為之 ，是以，訴訟文書之送達與起訴程式無涉，縱有送達不合法之情形，亦非該當起訴不合程式之不合法，合先敘明。
（一）被上訴人抗辯上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，向原法院對主債務人大同國際開發公司（下稱大同公司）及連帶保證人即上訴人、卞模智、卞友梅、張怡琴、卞模良、李莉、竺高英、俞宗猷、 林紫惠（後8人下合稱為卞模智等8人） 起訴請求其等連帶返還消費借貸款項（案列：該院73年度訴字第12962號，下稱訴12962號卷），因起訴狀繕本未經合法送達上訴人，係屬起訴不合法云云。惟查訴12962號卷宗因逾保存期間經原法院銷毀 ，致無從調閱查明其送達情形，有原法院民國102年10月7日北院73木民金73訴12962字第1020017624號函在卷可憑（見訴12962號卷第33頁），是以，參照上訴人所提73年12月20日台灣新生報登載之公示送達公告及訴12962 號判決書原本當事人欄記載被上訴人「住臺北市○○路00號6樓之2」、「應為送達處所不明，公示送達」 （見本院102年度重上字第788號，下稱本院788號卷，第40頁 ，訴12962號卷第2至3頁），可徵原法院係依被上訴人戶籍謄本記載之「臺北市○○路00號6樓之2」住址送達不到，而依上訴人聲請對被上訴人為國內公示送達，並非對被上訴人之國外住址送達。
（二）然被上訴人業以前述送達不合法為由 ，主張訴12962號事件逕依上訴人之聲請，准為一造辯論之判決，訴訟程序有重大之瑕疵，基此所為判決亦違背法令等情，提起上訴，經本院審理後於103年5月29日以本院788 號判決發回原法院重行審理更為裁判，有前開上訴理由狀、判決書在卷可按（本院788號卷第7至12、182至184頁），是以，前開起訴狀繕本送達不合法之瑕疵，業經本院判決發回原法院重新審理，原法院已命上訴人重新送達起訴狀繕本及相關書證予被上訴人，另合法送達庭期通知予被上訴人，並經被上訴人到庭（詳原法院103年度訴更一字第16號 ，下稱訴更一卷，第16至18、20至34、42至46、96至100、130、136至137頁），可證前開瑕疵業已補行合法送達而治癒，況前開送達之瑕疵與起訴程式無涉，已見前述，因此，被上訴人以此抗辯起訴程式不合法，並請求駁回起訴或再次發回原審云云（本院卷二第68頁），於法顯有未合，不應准許。至於被上訴人援引之司法院院字第2035號解釋（本院卷一第236頁）係指上訴人提起上訴後， 上訴狀不能送達被上訴人時，經法院定期命補正，上訴人不為補正或聲請公示送達，而有上訴程式不合法之情，得由上訴法院裁定駁回上訴，核與被上訴人前述起訴狀繕本未合法送達之抗辯係屬二事，不得引為有利被上訴人之認定。
二、次按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（如未註明幣別者均同）1,592萬元本息、違約金，暨美元2萬6,660.8元本息、違約金（詳如訴更一卷第23、24頁） 。嗣於本院審理時減縮起訴聲明為被上訴人應給付上訴人1,163萬0,601元及如附表一所示減縮後利息、違約金，暨美金2萬6,660.8元及如附表二所示減縮後利息、 違約金（本院卷一第7頁，本院卷二第9、10、11頁、第24頁背面） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，並經被上訴人程序上表示同意（本院卷二第134頁背面），於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：大同公司於73年6月11日出具借款申請書 ，並分別簽發面額450萬元、108萬元、71萬元、198萬元 、77萬元、78萬元、500萬元及110萬元等8紙本票作為借款憑證 ，合計向上訴人借貸1,592萬元，雙方約定應依約計付利息 、違約金；大同公司復於73年2月10日出具進口借款申請書 、切結書，委任上訴人為該公司向國外進口貨物之開狀銀行，雙方約定由上訴人墊付進口貨物所需款項，再由上訴人通知國外之通匯銀行對信用狀之受益人付款，至貨物運抵目的地時，大同公司則應給付上訴人墊付之金額及利息，並贖回進口單據，如未按期贖單，另應給付違約金。嗣大同公司於73年4月24日簽立開發信用狀申請書，委請上訴人開發美金2萬9,623.11元之信用狀，上訴人已依約墊付，大同公司卻遲未依約贖單，扣除大同公司存入之保證金後，尚欠美金2萬6,660.8元及依約計算之利息、違約金。而被上訴人及卞模智等8人則於72年11月2日出具保證書及約定書（下稱系爭保證書及約定書），承諾就大同公司對上訴人現在及將來所負一切債務，在本金6,000萬元範圍內，願負連帶清償責任 。嗣上訴人就大同公司之前開債務，先以其他共同債務人所設之備償專戶內款項13萬元、68萬元 、110萬元分別抵充附表一編號5、6、8之原借款本金， 復向法院聲請強制執行，經原法院74年度執字第7230號（下稱原法院執7230號）執行程序受償237萬9,399元則直接抵充附表一編號7之原借款本金 ，再經臺灣基隆地方法院103年度司執字第17161號（下稱基隆地院司執17161號） 執行程序受償118萬9,214元分別抵充前述抵充後如附表一、二所示減縮後借款本金計算之部分利息後，尚積欠如附表一、二所示減縮後本息、違約金，被上訴人對大同公司積欠債務，應負連帶清償之責，為此，爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付1,163萬0,601元及如附表一所示減縮後利息及違約金，暨美金2萬6,660.8元及如附表二所示減縮後利息及違約金等語（上訴人減縮之本息、違約金，均不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人未將起訴狀繕本合法送達，起訴程式不合法，應逕以駁回，訴訟繫屬因此溯及消滅，故上訴人關於本件債權之請求權時效即未因於73年間起訴或請求而中斷。被上訴人亦未在系爭保證書及約定書上簽名，法務部調查局（下稱調查局）出具之筆跡鑑定報告，有多處重大瑕疵，不足以證明被上訴人有親簽。況上訴人主張之消費借貸債權金額及抵充計算亦有重大錯誤，不足為憑等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並減縮起訴聲明，上訴聲明為：
（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請均廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,163萬0,601元及如附表一所示減縮後利息、違約金，暨美金2萬6,660.8元及如附表二所示減縮後利息、違約金。
（三）上訴人願以新臺幣現金或等值之中央政府建設公債103 年度甲類第13期登錄債券（代號:A03113)供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決請准供擔保免假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第66頁背面至第67頁、 第134頁，並經本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院執7230號執行事件，拍定價金為846萬元，扣除土地增值稅116萬4,239元及其他債務人之執行費優先債權後 ，上訴人受償金額為726萬0,169元， 其中先抵充執行費用24萬0,770元， 次抵充該案優先債權（抵押權）464萬元（非本案訴訟標的），餘237萬9,399元再抵充附表一編號7之500萬元借款本金後，尚餘262萬0,601元本金（利息、違約金不在抵充之列，詳本院卷二第84、88頁）。
（二）上訴人以原法院77民執5975字第18232 號債權憑證為執行名義，聲請基隆地院司執字第17161號執行事件 ，受償119萬7,464元（含執行費8,250元、 普通債權118萬9,214元）。
（三）上訴人於73年間提起本件訴訟前，被上訴人已出境至美國。
五、上訴人主張大同公司邀同被上訴人及卞模良等8 人擔任連帶保證人後，向上訴人借款及申請代墊信用狀款後，未依約履行，原積欠借款1,592萬元、美金2萬6,660.8元本息 、違約金，經先以其他共同債務人之備償專戶內款項抵充後，及歷次強制執行受償抵充本金、利息後，尚積欠1,163萬0,601元、美金2萬6660.8元及如附表一、二所示減縮後利息、 違約金，爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付附表一、二所示減縮後之本息、違約金等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯 。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷二第134頁背面） 。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）系爭保證書、約定書乃被上訴人親自簽名
1.上訴人主張被上訴人於72年11月2日對保時 ，在系爭保證書及約定書上簽名、蓋章一節，為被上訴人否認。惟據證人即承辦本件對保程序之上訴人員工蔣水源到庭證稱：對於本件詳細對保過程已不記得了 ，但曾於訴12962號事件到庭作證，當時只有其中一位保證人到庭，保證人對於簽名沒有意見，但對於在哪裡對保有爭執，那是伊第一次出庭作證，所以印象深刻，當時有陳述在公司辦理對保程序，辦理對保之經驗中，如本人未到場，是不會辦理對保的，就算是知名公眾人物也會持身分證辦理對保程序等語（訴更一卷第97頁背面、第98頁背面） ，因訴12962號卷宗業經銷毀，經核對訴12962號判決原本之記載內容， 當時確實僅有連帶保證人林紫惠、俞宗猷於訴訟程序中到場並為聲明及陳述，惟其二人均不否認保證書對保簽章欄簽名、蓋章之真正，僅抗辯不知簽名係為連帶保證人，經承審
們親自簽名、蓋章」、「保證書填好，一一對保，林紫惠在大同開發公司對保的且手續均按規定辦理」等語，及相關案卷資料，認為林紫惠、俞宗猷所辯不可採信，有判決書原本在卷可按（訴12962號卷第5、6、10、11頁） ，而
民事第二十四庭
附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一：大同公司借貸債權 ┌─┬─────┬──────┬──────────────────┬─────────────────┬─────────┐ │編│原請求之 │減縮後之 │ 利息 │ 違約金 │ 備註欄 │ │號│借貸本金 │借貸本金 │ │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┬──────┬──────┼────────┬────────┼────┬────┤ │ │新臺幣/元 │新臺幣/元 │ 利率 │原請求之 │減縮後之利息│逾期6個月以內按 │逾期超過6個月按 │借款日 │到期日 │ │ │ │ │（年息）│利息起迄日 │起迄日（因基│約定利率10％計算│約定利率20％計算│ │ │ │ │ │ │ │ │隆地院103 年│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │度司執字第17│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │161 號受償抵│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │充後） │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 1│450 萬元 │450 萬元 │10.25％ │自73.07.21起│自74.07.11起│ 自73.07.21起 │ 自74.01.21起 │73.04.20│73.08.21│ │ │ │ │ │ 至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.01.20止 │ 至清償日止 │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 2│108 萬元 │108 萬元 │10.00％ │自73.07.16起│自74.07.06起│ 自73.07.16起 │ 自74.01.16起 │73.06.18│73.10.23│ │ │ │ │ │ 至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.01.15止 │ 至清償日止 │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 3│71萬元 │71萬元 │10.00％ │自73.07.22起│自74.07.11起│ 自73.07.22起 │ 自74.01.22起 │73.6.27 │73.09.22│ │ │ │ │ │ 至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.01.21止 │ 至清償日止 │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 4│198 萬元 │198 萬元 │10.00％ │自73.08.03起│自74.07.23起│ 自73.08.03起 │ 自74.02.03起 │73.07.07│73.11.03│ │ │ │ │ │ 至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.02.02止 │ 至清償日止 │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 5│77萬元 │64萬元（抵充│10.00％ │自73.07.20起│自74.08.04起│ 自73.08.15起 │ 自74.02.15起 │73.07.20│73.11.03│ │ │ │13萬元） │ │ 至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.02.14止 │ 至清償日止 │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 6│78萬元 │10萬元（抵充│10.00 ％│自73.07.30起│自74.08.01起│ 自73.08.12起 │ 自74.02.12起 │73.07.30│73.11.12│ │ │ │68萬元） │ │ 至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.02.11止 │ 至清償日止 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 7│500 萬元 │262 萬0,601 │7.75％ │自73.07.18起│自74.07.07起│ 自73.07.18起 │ 自74.01.18起 │73.06.18│73.10.18│ │ │ │元（抵充237 │ │ 至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.01.17止 │ 至清償日止 │ │ │ │ │ │萬9,399 元）│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤ │ 8│110萬元 │0 元( 抵充 │按中央銀│自73.09.05起│無 │ 無 │無 │73.05.09│73.09.05│ │ │ │110 萬元後清│行核定放│至清償日止 │ │ │ │ │ │ │ │ │償） │款利率 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1/2計算 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┴──────┴──────┴────────┴────────┴────┴────┤ │合│1,592萬元 │1,163萬0,601│ │ │計│ │元 │ │ └─┴─────┴──────┴──────────────────────────────────────────────┘ 附表二：大同公司借貸債權 ┌──┬─────┬──────────────────┬─────────────────┬────┐ │編號│ 本金 │ 利息 │ 違約金 │ │ │ │ ├────┬──────┬──────┼────────┬────────┤ 備註 │ │ │ （美元） │利率 │原請求之 │減縮後之 │逾期6個月以內按 │逾期超過6個月按 │ │ │ │ │ │利息起迄日 │利息起迄日 │約定利率10％計算│約定利率20％計算│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┤ │ 1 │2 萬6,660.│年息 │自73.05.8 起│自74.04.27起│ 自73.09.05起 │ 自74.03.05起 │ │ │ │80 │13.25％ │至清償日止 │ 至清償日止 │ 至74.03.04止 │ 至清償日止 │ │ ├──┴─────┴────┴──────┴──────┴────────┴────────┴────┤ │合計 2萬6,660.80元 │ │ │ └──────────────────────────────────────────────────┘