臺灣高等法院105年度上易字第98號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上易字第98號

上訴人

高明厚

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

曾淑英律師

被上訴人

孫益森

上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國104年10月29日臺灣士林地方法院103年度訴字第1418號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查，上訴人於原審依民法第767條第1項、第184條規定，起訴請求被上訴人應自門牌號碼臺北市○○區○○街000號5樓房屋（下稱系爭127號5樓房屋）遷出並返還上訴人（見原審調字卷第5至6頁）；原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人應自坐落於臺北市○○段0○段000○000○0○000○000○0地號土地（下稱系爭441等地號土地）上之系爭127號5樓房屋、坐落於同小段439、440地號土地（下稱系爭439等地號土地）上之門牌號碼同街129號5樓房屋（下稱系爭129號5樓房屋）遷出，並將系爭127、129號5樓房屋全部騰空返還予高六龍全體繼承人（見本院卷第33至34頁），不再依民法第184條規定請求（見本院卷第42頁）。上訴人追加民法第828條第2項、第821條為請求權基礎，其請求之基礎事實同一，且就上訴人請求被上訴人應將系爭127號5樓房屋返還予除上訴人以外之高六龍全體繼承人，及被上訴人應遷出及返還系爭129號5樓房屋予高六龍全體繼承人部分，係擴張應受判決事項之聲明，均與上開民事訴訟法規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：系爭127、129號5樓房屋為未辦保存登記建物，係上訴人父親高六龍出資興建原始取得所有權，於高六龍民國（下同）89年間死亡後，即由其繼承人即上訴人、訴外人高惠子、高泰雄、高明敦、高麗美、高明英、高明婧、高何慶（下合稱高六龍全體繼承人）公同共有。詎高何慶未經上訴人等7名公同共有人同意，且未依土地法第34條之1規定通知其他共有人行使優先承買權，於102年6月24日與被上訴人訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），逕將其持有系爭129號1至4樓房屋及坐落之系爭439等地號土地（下合稱系爭129號1至4樓房地）應有部分4分之1出售予被上訴人，並將系爭127、129號5樓房屋交由被上訴人占有使用，系爭買賣契約對上訴人等公同共有人不生效力。上訴人自得依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人應遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋予高六龍全體繼承人（上訴人起訴另依民法第184條規定，請求被上訴人遷出系爭127號5樓房屋，並依民法第179條規定，請求被上訴人就占有使用系爭127號5樓房屋部分，應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓房屋之日止，按月給付新臺幣〈下同〉6,065元本息之相當於租金之不當得利部分〈見原審卷第14、144頁〉，原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴後，撤回上開主張及請求〈見本院卷第33頁正、反面、第34頁反面、第42頁〉，不在本院審理範圍內，不予贅述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋予高六龍全體繼承人（就被上訴人應將系爭127號5樓房屋返還予除上訴人以外之高六龍全體繼承人，及被上訴人應遷出及返還系爭129號5樓房屋予高六龍全體繼承人部分，為訴之追加）。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭127號1樓房屋於66年8月19日，以買賣為原因登記在上訴人名下，系爭129號1至4樓房屋則係由高六龍出資興建，並於51年6月2日登記於其配偶高靜子名下，並於78年4月17日以夫妻財產更名為由，變更所有權人登記為高六龍。嗣因系爭127號1樓房屋及系爭129號1至4樓房屋老舊，高六龍遂於74年間將上開建物拆除後，重新起造系爭127、129號1至4樓房屋，並於81年間再增建系爭127、129號5樓房屋。嗣高六龍於89年5月26日死亡後，高六龍全體繼承人於89年10月22日召開家庭會議（下稱系爭家庭會議），協議系爭127、129號1至5樓房屋（含系爭439等地號土地）由高六龍之4位兒子即高泰雄、高明敦、上訴人、高何慶（下合稱上訴人等4人）各取得4分之1所有權，上訴人等4人遂就系爭127、129號2至5樓房屋成立分管契約，約定由高泰雄、高明敦、上訴人、高何慶分別管理使用系爭127、129號2至5樓房屋。嗣高何慶將其基於系爭家庭會議決議取得之系爭127、129號1至5樓房屋（含系爭439等地號土地）4分之1所有權出售，並將系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1所有權移轉登記予伊，伊自得繼受上開分管契約，而有權占有使用系爭127、129號5樓房屋。則上訴人請求伊遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋予高六龍全體繼承人，為無理由等語，資為置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第124頁反面、第5頁正反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

㈠上訴人於69年8月19日以買賣為登記原因（原因發生日期：69年6月23日）登記取得系爭127號1樓房屋（即臺北市○○區○○段0○段000○號建物，坐落於臺灣銀行股份有限公司所有之系爭441等地號土地）所有權。高六龍於75年間出資增建系爭127號2至4樓房屋（此為未辦保存登記房屋）。有系爭127號1樓房屋建物登記謄本、系爭441等地號土地登記謄本、臺北市稅捐稽徵處大同分處103年12月18日北市稽大同甲字第10340008200號函附房屋稅籍證明書為證（見原審卷第16至20、115頁）。

㈡系爭129號1至4樓房屋（即同小段16建號建物，坐落於系爭439等地號土地；系爭439等地號土地於78月9月20日以買賣為原因關係，登記為高六龍所有）於51年6月2日以新建為原因關係登記在高靜子（即高六龍配偶）名下，嗣經高六龍於75年間與系爭127號1至4樓房屋共同出資整建，並於78年4月17日以夫妻聯合財產更名為由，將系爭129號1至4樓房屋登記為高六龍所有。有系爭129號1至4樓房地土地及建物登記謄本為證（見原審卷第40至72頁）。

㈢系爭127、129號5樓房屋係高六龍出資興建而原始取得所有權（兩造不爭執此部分事實，見本院卷第41頁反面、原審卷第31頁）。

㈣高六龍於81年8月22日以買賣為登記原因（原因發生日期：81年6月26日），將系爭129號1至4樓房地信託登記予訴外人林欣欣。高六龍於89年5月26日死亡，其繼承人包括：上訴人、高惠子、高泰雄、高明敦、高麗美、高明英、高明婧、高何慶。林欣欣於92年10月15日以買賣為登記原因（原因發生日期：92年10月2日），將系爭129號1至4樓房地所有權分別移轉4分之1予高泰雄之女高致愛、高明敦之子高彬峰、高明敦、高何慶。嗣林欣欣以其委任高明敦辦理上開所有權移轉登記，並無移轉系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1予高彬峰之意思表示為由，起訴請求高彬峰應塗銷系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1所有權移轉登記，經原法院96年度訴字第13號民事判決（下稱另案民事判決）判命高彬峰應塗銷系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1所有權移轉登記確定，並於96年11月17日回復登記為林欣欣所有；林欣欣於96年12月5日以買賣為登記原因（原因發生日期：96年11月8日），將系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1所有權移轉登記予上訴人之子高偉峰。有系爭129號1至4樓房地建物及土地登記謄本、系爭家庭會議紀錄、另案民事判決、高偉峰、高致愛、高彬峰個人戶籍資料為證（見原審卷第40至72、85至88頁、本院卷第55至57、125頁、另案民事卷第53、55頁），並有另案民事卷可稽。

㈤高何慶與被上訴人於102年6月24日訂立系爭買賣契約，將高何慶持有系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1出售，並於102年7月15日將所有權移轉登記予被上訴人。有系爭129號1至4樓房地土地及建物登記謄本及異動索引資料、不動產買賣契約書為證（見原審卷第48至50、60至62、70至72、89至97頁）。

四、上訴人主張：系爭127、129號5樓房屋為高六龍出資興建而原始取得所有權，高六龍於89年5月26日死亡後，由伊及其他繼承人因繼承而公同共有系爭127、129號5樓房屋所有權，惟高何慶未經上訴人等7名公同共有人同意，且未依土地法第34條之1規定通知其他共有人行使優先承買權，於102年6月24日與被上訴人訂立系爭買賣契約將其持有系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1出售予被上訴人，並將系爭127、129號5樓房屋交由被上訴人占有使用，系爭買賣契約對上訴人等公同共有人不生效力，上訴人自得依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人應遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋予高六龍全體繼承人等語。此為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠高六龍全體繼承人是否就高六龍所遺系爭127、129號房屋（含坐落之系爭439等地號土地）達成遺產分配協議？㈡若高六龍全體繼承人協議系爭127、129號房屋（含坐落之系爭439等地號土地）由上訴人等4人取得，上訴人等4人是否就系爭127、129號房屋達成分管協議？㈢高何慶與被上訴人就系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1訂立之系爭買賣契約之效力為何？上訴人請求被上訴人遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋，有無理由？爰析述如下。

五、就高六龍全體繼承人是否就高六龍所遺系爭127、129號房屋（含坐落之系爭439等地號土地）達成分配協議部分：

㈠經查，高六龍全體繼承人於89年10月22日召開系爭家庭會議，協議系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）所有權分配由上訴人等4人取得，各人應有部分為4分之1（下稱系爭家庭會議決議），有系爭家庭會議紀錄可稽（見本院卷第55至57頁）。

㈡次查，原高六龍將系爭129號1至4樓房地信託登記之所有權人林欣欣，於系爭家庭會議後，欲將其持有系爭129號1至4樓房地所有權，依系爭家庭會議決議，各移轉4分之1予上訴人、高泰雄（指定登記予其女高致愛）、高明敦、高何慶取得，並授權高明敦辦理上開所有權移轉登記事宜，然高明敦將原應登記予上訴人部分，移轉登記予其子高彬峰，林欣欣遂起訴請求高彬峰應塗銷系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1所有權移轉登記，經另案民事判決高彬峰應塗銷系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1所有權移轉登記，並告確定，嗣林欣欣將回復登記之系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1，於96年12月5日移轉登記予上訴人之子高偉峰；上開事實，為兩造所不爭執（見三、㈤），並有林欣欣之民事起訴狀附於另案民事案卷可稽（見另案民事卷第6至7頁）。依林欣欣上開民事起訴狀所陳：94年間上訴人向其表示為何未依協議將系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1移轉予上訴人等語（見另案民事卷第6頁），且上訴人於原審亦自陳系爭129號1至5樓房屋係由伊與兄弟4人共同持分共有等語（見原審調字卷第5頁），佐以林欣欣依另案民事確定判決回復登記為系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1所有權人後，再將該部分所有權移轉登記予上訴人之子高偉峰，再徵以高明敦之子高彬峰於另案民事案件不爭執高六龍全體繼承人達成系爭家庭會議決議之事實（見另案民事卷第34頁），足證高六龍全體繼承人確於系爭家庭會議，就系爭127、129號房屋（含坐落之系爭439等地號土地）達成遺產分配協議，且林欣欣係依系爭家庭會議決議上訴人、高泰雄、高明敦、高何慶各房各自取得4分之1所有權之意旨，辦理系爭129號1至4樓房地所有權移轉登記完畢，益明高六龍全體繼承人確於系爭家庭會議，就系爭127、129號房屋（含坐落之系爭439等地號土地）達成遺產分配協議。上訴人雖以：高致愛、高彬峰並非參加系爭家庭會議，可見林欣欣於92年10月15日並非依系爭家庭會議決議辦理所有權移轉登記云云，然高致愛係高泰雄指定登記所有權人，高彬峰係高明敦未經林欣欣授權而登記為所有權人，均如前述，上訴人據此反認林欣欣非依系爭家庭會議決議辦理所有權移轉登記云云，實非可取，並不可採。

㈢再者，觀以高六龍死亡後，系爭127、129號1至5樓房屋（含系爭439等地號土地）之使用狀況，係由高泰雄、高明敦、上訴人、高何慶各自管理使用系爭127、129號2至5樓房屋（詳如後述）乙節，徵以高六龍自89年5月26日死亡迄今已逾16年，然高六龍全體繼承人（除上訴人等4人外），均無反對上訴人等4人占有使用系爭127、129號2至5樓房屋之舉；再者，上訴人自陳：上開房屋租賃契約係高何慶與高惠子及部分繼承人商量將系爭127、129號5樓房屋出租以增加收益等語（見本院卷第93頁），惟高何慶自96年10月1日起至其與被上訴人訂立系爭買賣契約期間，將系爭127、129號5樓房屋出租後，均未將租金收益分配予其他高六龍全體繼承人，倘高六龍全體繼承人就系爭127、129號1至5樓房屋（含系爭439等地號土地）未達成協議，焉有在高惠子與其他繼承人知悉並同意高何慶出租系爭127、129號5樓房屋之情形下，未曾向高何慶請求租金收益分配？益證高六龍全體繼承人確已協議將系爭127、129號1至5樓房屋（含系爭439等地號土地）所有權分配予上訴人等4人無訛。上訴人固主張：渠等係顧念手足之情，縱有想法，亦難以索討租金或就系爭127、129號2至5樓房屋有所主張云云（見本院卷第93頁反面、第123頁），然上訴人究未舉證證明，委無可採。

㈣上訴人主張：高六龍全體繼承人於系爭家庭會議，就系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）部分並未達成分配協議云云。惟查：

⒈上訴人提起本件上訴並於105年3月17日提出民事變更上訴聲明狀，及自105年4月20日提出民事準備書㈠狀後，迭次陳明：高六龍全體繼承人就系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）未達成分配協議（見本院卷第48、73、93、123、138頁），然上訴人卻於提出上開主張後之105年6月27日，以贈與為登記原因（原因發生日期：105年6月20日），自高偉峰取得系爭129號1至4樓房屋應有部分4分之1所有權，有系爭129號1至4樓房屋建物登記謄本及異動索引資料可稽（見本院卷第100至101、134頁），並據上訴人所陳：伊基於未來財產規劃及保障自身可以永久使用系爭127、129號4樓房屋（此係上訴人等4人協議上訴人得管理使用部分，詳如後述），經伊與高偉峰協議後，將系爭129號1至4樓房屋應有部分4分之1所有權移轉登記予伊等語（見本院卷第123頁），上訴人顯係基於其個人原因而非基於高六龍全體繼承人之利益，而登記取得系爭129號1至4樓房屋應有部分4分之1所有權，倘高六龍全體繼承人並未就系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）達成分配協議，上訴人焉會將登記為高偉峰名下之系爭129號1至4樓房屋應有部分4分之1所有權，非登記為高六龍全體繼承人公同共有，反將之登記為個人所有，益證高六龍全體繼承人已於系爭家庭會議，就系爭127、129號房屋（含坐落之系爭439等地號土地）達成遺產分配協議至明。況遺產分配協議原非要式行為（參照最高法院73年台上字第4052號判例意旨），縱高六龍全體繼承人未在系爭家庭會議紀錄簽名，於協議之成立，亦不發生影響，上訴人以高六龍全體繼承人未在系爭家庭會議紀錄簽名為由，主張高六龍全體繼承人並未就系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）達成分配協議云云，實不足取。

⒉再者，依系爭家庭會議紀錄第五項記載，系爭家庭會議係討論高六龍所遺不動產分配事宜，以儘速取得共識，並聘請土地代書執行後續事宜，至於有關高六龍所遺現金、保險、股票、珠寶、名份、財物及古董等動產，則留待下次再擇期開會討論；第六項㈡關於系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）分配結論記載：「雖不滿意，但可以接受」等語；第八、九項則記載：「八、會議結果：希望兄弟姐妹和好完成此事，開會期間對事不對人，大家說話要有憑有據。九、下次開會時間：未定。」等語（見本院卷第55至57頁）。可知高六龍全體繼承人於討論高六龍所遺不動產分配事宜時，雖渠等終就系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）既已達成分配協議，並已聘請代書執行後續事宜（參系爭家庭會議紀錄列席人員），然於討論期間應有爭執，始會在系爭家庭會議紀錄第八項，敦促高六龍全體繼承人基於手足之情和好完成，非謂渠等未達成系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）分配協議。至於系爭家庭會議紀錄第九項之下次開會時間，乃係針對高六龍所遺現金、保險、股票、珠寶、名份、財物及古董等動產分配事宜，非指系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）分配事宜。準此，系爭家庭會議紀錄第八、九項記載意旨，均核與系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）成立分配協議無涉，上訴人據此主張高六龍全體繼承人並未就系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）達成分配協議云云，亦不可採。

㈤綜上，高六龍全體繼承人於89年10月22日系爭家庭會議，就系爭127、129號房屋（含坐落之系爭439等地號土地）達成分配協議，由上訴人等4人各取得應有部分4分之1所有權。

六、就上訴人等4人是否就系爭127、129號房屋達成分管協議部分：

㈠按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許（最高法院100年度台上字第1776號判決參照）。次按分管契約於共有人間之效力而言，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權（參照最高法院89年度台上字第482號裁判意旨）。

㈡經查，系爭127、129號2至5樓房屋每層樓均係相通，於高六龍於89年5月26日死亡前，系爭127號1樓房屋出租他人使用，系爭129號1樓房屋則由高六龍及其配偶使用，系爭127、129號2至5樓房屋則分別由高泰雄（2樓）、高明敦（3樓）、上訴人（4樓）、高何慶（5樓）使用；嗣高六龍死亡後，系爭127、129號2至4樓房屋使用情形，仍同上使用情形，由高泰雄（2樓）、高明敦（3樓）、上訴人（4樓）使用等節，經上訴人自陳在卷（見本院卷第72頁反面、第92頁），且未為被上訴人爭執，是此部分事實堪以認定。

㈢次查，上訴人於原審起訴狀自陳：系爭129號1至5樓房屋係伊與兄弟4人共同持分共有，並約定系爭129號5樓由高何慶使用等語（見原審調字卷第5頁），兩造不爭執系爭127、129號5樓房屋內部相通而無區別（見本院卷第41頁正、反面），足認上訴人已於原審自認系爭127、129號5樓房屋由高何慶使用。上訴人固於本院審理時改稱：系爭127、129號5樓房屋係由高六龍全體繼承人共同使用云云（見本院卷第92頁），惟高明敦於臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第00000號偵查案中陳稱：系爭129號5樓房屋由高何慶使用等語（見本院卷第116頁反面），佐以系爭127、129號5樓房屋內部相通，業如前述，則系爭127、129號5樓房屋是否確由高六龍全體繼承人共同使用乙節，已有可議。再者，高何慶於96年10月1日起至102年9月30日將系爭127、129號5樓房屋出租予訴外人廖萬清，有房屋租賃契約為證（見原審卷第131至142頁，102年9月30日前3個月租金，係由被上訴人收取〈見本院卷第122頁反面〉），且由上訴人所陳：高何慶初期尚將租金收益支付建物水電相關費用，後期因其負債甚多，即未能依約將租金繳付等語（見本院卷第93頁正、反面），可知高何慶收取系爭127、129號5樓房屋租金利益，未將出租系爭127、129號5樓房屋之租金收益依應有部分4分之1比例，分配予上訴人、高泰雄、高明敦等人，而上訴人就上開長達6年之租金收益未曾主張權利，益證高何慶經由上訴人等4人協議而取得系爭127、129號5樓房屋之使用管理權至明。是故上訴人主張：系爭127、129號5樓房屋係由高六龍全體繼承人共同使用，並由高何慶代理高六龍全體繼承人訂立上開房屋租賃契約，且高何慶係擅自出租系爭127、129號5樓房屋云云，既未舉證證明，自無可採。至於上開房屋租賃契約雖記載租賃物為系爭129號5樓房屋，然其記載使用坪數為60坪（見原審卷第132頁），較系爭127、129號5樓房屋經上訴人為估價鑑定時之建物面積48.82坪（參麗業不動產估價師聯合事務所出具之估價報告書第4頁，置於卷外）為大，應認上開房屋租賃契約書之租賃物包含系爭127、129號5樓房屋，併此敘明。

㈣準此，上訴人等4人於89年10月22日成立系爭家庭會議決議後，長年來由高泰雄、高明敦、上訴人、高何慶分別占有使用系爭127、129號2至5樓房屋而無異議，縱上訴人等4人就系爭127、129號2至5樓房屋無明示分管契約，亦得認應有默示之分管契約存在。是則上訴人等4人已就系爭127、129號2至5樓房屋成立分管契約，並約定系爭127、129號5樓房屋由共有人之高何慶管理使用乙節，應堪認定。

七、就高何慶與被上訴人就系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1訂立之系爭買賣契約之效力為何？上訴人請求被上訴人遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋，有無理由部分：

㈠按共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（參照最高法院97年度台上字第909號判決）。又共有人基於分管契約於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，即非無權占有（參照最高法院79年度台上字第2336號裁判意旨）。

㈡經查，高何慶與被上訴人於102年6月24日訂立系爭買賣契約，買賣標的物記載為系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1（見上開三、㈤，原審卷第92頁），惟由系爭買賣契約第14條特別約定事項記載：「一、頂樓增建部分全部隨同主建物移轉（門牌號127、129號未辦保存建物）。…三、賣方同意就未辦理保存登記之臺北市○○區○○路000號建物之所有權利，亦一併移轉予買方，日後絕無異議，賣方擔保買方有單獨且排他地使用臺北市○○區○○路000○000號頂樓增建部分之權利及歸綏路129號1/ 4面積之使用權利，如有違反，應依本買賣契約書第9條之罰則處理。」等語（見原審卷第96頁），可知高何慶係將其基於系爭家庭會議決議，取得系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）應有部分4分之1所有權出售予被上訴人。而上訴人等4人就系爭127、129號2至5樓房屋既成立分管契約，並約定由高何慶占有使用系爭127、129號5樓房屋（見上開六、㈣），則高何慶與被上訴人於102年6月24日訂立系爭買賣契約，將高何慶就系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）應有部分4分之1所有權出售予被上訴人，並於102年7月15日就系爭129號1至4樓房地應有部分4分之1辦畢所有權移轉登記（見上開三、㈤），揆諸前開說明，被上訴人受上訴人等4人就系爭127、129號房屋成立之分管契約之拘束，而有權占有使用系爭127、129號5樓房屋至明。故上訴人主張被上訴人無權占有系爭127、129號5樓房屋，並依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋云云，為無理由，並不可採。

㈢上訴人主張：高何慶出售系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）應有部分4分之1，未得全體共有人同意，亦未由其他共有人行使優先承買權，故系爭買賣契約對全體共有人不生效力云云。惟按土地或建築改良物共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項固有明文，惟土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先承買人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之規定。故該條項之優先承購權系指他共有人於共有人出賣其應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權係屬債權性質，故共有人倘違反法徫規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（參照最高法院82年度台上字第1344號裁判意旨）。縱高何慶出售系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）應有部分4分之1，未通知上訴人等其他共有人行使優先承買權，難謂系爭買賣契約無效，上訴人據此主張系爭買賣契約對渠等不生效力云云，即不足取。而上訴人復未能就高何慶出售系爭127、129號房屋（含系爭439等地號土地）應有部分4分之1應得上訴人等共有人同意乙節舉證證明，則上訴人依此主張系爭買賣契約對渠等不生效力云云，亦不可採。

八、從而，上訴人依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人遷出並全部騰空返還系爭127、129號5樓房屋予高六龍全體繼承人云云，為無理由，不應准許。原審（除撤回部分外）就上開不應准許部分（即上訴人請求被上訴人遷出並全部騰空返還系爭127號5樓房屋予上訴人部分），為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，提起上訴，求予廢棄改判，並為訴之追加（即請求被上訴人遷出及返還系爭129號5樓房屋予高六龍全體繼承人，及被上訴人應將系爭127號5樓房屋返還予除上訴人以外之高六龍全體繼承人部分），均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。末本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。