臺灣高等法院105年度重上字第12號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度重上字第12號

上訴人

鴻錸建設股份有限公司

法定代理人

侯尹博

訴訟代理人

郭方桂律師

被上訴人

蔡東仁

被上訴人

蔡秦琴

被上訴人

陳素梅

被上訴人

林勝男

被上訴人

邱創立

被上訴人

沈保龍

上六人共同訴訟代理人

劉岱音律師

被上訴人

俞淑蓉

被上訴人

俞韋廷

被上訴人

俞志信

被上訴人

俞忠信

被上訴人

蔡秀玲

上五人共同訴訟代理人

陳憲鑑律師

上五人共同訴訟代理人

汪哲論律師

被上訴人

郭全勝

被上訴人

孫淑滿

被上訴人

廖宗卿

上三人共同訴訟代理人

崔駿武律師

　　　　　　楊承叡律師

上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國104年10月19日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1801號第一審判決提起上訴，本院於105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張： 兩造於民國98年6月24日就坐落新北市○○區○○段000○000○000○000地號土地簽立房屋合建契約（下稱系爭契約），依系爭契約第2條第4項之約定，伊得決定以一般合建或都市更新(下稱都更)方案建造大樓。嗣伊於102年7月31日取得拆除執照，惟被上訴人迄未依約將房地騰空點交予伊拆除，其中被上訴人俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信、蔡秀玲（下稱余志信等5人） 並已受領拆遷補償費。且自伊於103年2月26日起訴及同年4月1日調解請求被上訴人拆除建物已逾30日，依系爭契約第5條第2、3項約定， 被上訴人應將本院卷第14頁如附表所示之建物（下稱系爭建物）騰空交予伊拆除。又伊於103年7月24日取得建造執照，同年9月2日申請變更起造人，於同年月11日經核准變更起造人為被上訴人俞志信等5人及郭全勝、孫淑滿、廖宗卿； 其餘被上訴人蔡東仁、蔡秦琴、陳素梅、林勝男、邱創立、沈保龍（下稱蔡東仁等6人） 因於102年11月5日以存證信函禁止伊使用其印章且撤銷授權，致伊未予申請變更，顯見渠等係以不正當行為阻止契約條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，伊已以103年11月4日民事準備㈣狀催告蔡東仁等6人協同辦理申請變更起造人， 被上訴人解除系爭契約均屬無據。爰依系爭契約第5條第2項約定，請求被上訴人應將系爭建物騰空點交予伊拆除。

二、被上訴人抗辯系爭契約乃約定以都更方式辦理合建，上訴人未依都更方式為之，即屬違約；且契約第5條第2項約定，拆除建物係以「與本基地全部地主簽妥」、「都市更新經政府核准」、「領取建照」為停止條件，並全完成始為成就，然上訴人自始未向新北市政府提出都更案之申請，亦未與約定之全部地主簽妥買賣或合建契約，伊自無庸騰空系爭建物交上訴人拆除；至系爭契約前言雖與內容有矛盾，惟系爭契約乃上訴人單方大量製作擬訂供被上訴人簽署，本於「契約有疑時不利撰文者」之法理，應作成對上訴人不利之解釋，即系爭契約應以都更方式為之等語置辯。另分別辯稱：

㈠蔡東仁等6人部分：系爭契約前言關於興建之大樓層數及第1條合建標的物之地號土地共幾筆之欄位均係空白，此攸關重建後地主可分配到之面積，屬契約必要之點，而該必要之點尚須待日後辦理都更程序，召開公聽會及擬定都更事業計畫書後，始能就合建之範圍、大樓層數、分配方式等達成合意，顯見系爭契約僅為都更合建契約之預約非本約，自無從辦理騰空拆屋等程序。

㈡余志信等5人部分：上訴人申請建造執照時， 逕以其為單獨起造人，違反系爭契約第9條第1項之約定，經伊以存證信函催告上訴人改正起造人，否則將撤銷授權上訴人使用代刻印章，惟遭上訴人拒絕， 伊乃於103年2月27日、同年3月25日分別以存證信函通知上訴人解除契約，自無依約騰空建物供上訴人拆除之義務；另伊係因上訴人違約在先，而認上訴人有逾越使用印章權限之嫌，乃撤銷其代刻及使用印章之權利，非基於刻意阻止條件成就之故意。

㈢被上訴人廖宗卿、孫淑滿2人（下稱廖宗卿等2人）部分：系爭契約關於伊可明確分配之建物、停車位之位置、坪數等必要之點約定不清，且上訴人並未提供地主保證金以確保合建工程之順利開工及建造房屋完成，可見上訴人與伊間之契約僅係預約，而非本約，上訴人僅得請求伊履行訂立本約之義務。又上訴人設計之大樓與原向伊說明者不同，顯以不實之內容誘使簽約；且上訴人未履行系爭契約第5條第6項約定將建案全部信託與金融機構之第三人或以金融機構之第三人為建造執照起造人，復未提供保證金，有違一般合建契約之交易習慣，對伊亦顯失公平，伊得依民法第264條第1項規定，主張於上訴人為對待給付即提出保證金與以每坪新臺幣（下同）1萬6,000元計算之補償金前，不將房地騰空交予上訴人。另伊依上訴人通知前往選屋，惟上訴人未能提出定案之設計圖及坪數而無法辦理，是上訴人就伊未能完成選屋有可歸責事由，伊亦得依不完全給付之法律關係解除契約，並以民事答辯㈢狀繕本送達為解除契約之意思表示，上訴人之請求即無理由。

㈣被上訴人郭全勝（下稱郭全勝）部分： 伊於101年10月10日簽訂系爭契約之同時，另與上訴人代表人侯尹博簽訂特約事項，約定伊可得分配樓層為14樓，及合約有效期間2年， 惟依上訴人提出建造執照載明樓層為地上12層，上訴人顯無法履行兩造間之特約事項，則兩造簽訂之系爭契約及特約事項因自始客觀不能而屬無效；縱非無效，上訴人未依債之本旨提出給付，伊亦得依給付不能之法律關係解除系爭契約及特約事項，並以本院民事答辯㈠狀繕本之送達為解除契約之意思表示。 另援用廖宗卿等2人有關契約為預約而非本約及同時履行抗辯部分。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應分別將系爭建物騰空點交予上訴人拆除。

㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人均於本院答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項 （本院卷第184頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠被上訴人分別與上訴人簽訂系爭契約，其中並無上訴人應提出工程保證金之約定。

㈡新北市政府工務局於102年7月31日核發原證2之拆除執照。

㈢蔡東仁等6人、廖宗卿等2人及郭全勝均未向上訴人領取搬遷補償金及租金。

㈣上訴人提出之98年2月18日、102年9月10日設計圖， 均記載有「本圖僅供參考」之文字，且兩份設計圖說內容不同。

㈤上訴人於103年8月26日領取原證11之建造執照。

㈥上訴人於103年9月2日 申請將建造執照之起造人變更為俞志信等5人、郭全勝及廖宗卿，而經新北市政府工務局於103年9月11日核准。

㈦上訴人就本件建案並未向新北市政府都市更新處申請為都更建案。

㈧上訴人未依系爭契約第5條第6項約定，將全案信託給金融機構。

㈨俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信於103年2月13日以臺北長春路郵局第282號 存證信函要求上訴人依系爭契約第9條第1項約定變更起造人，並撤銷上訴人使用其等印章之權限；嗣於103年2月19日以臺北長春路郵局第312號 存證信函向上訴人重申上旨。

㈩俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信於103年2月27日以臺北長春路郵局第342號存證信函通知上訴人解除系爭契約。蔡秀玲於103年3月19日以三重中山路郵局第342號 存證信函，要求上訴人改正建築執照起造人，並撤銷代刻印章及使用印章之授權； 嗣於103年3月25日以三重正義郵局第333號存證信函重申上旨及解除系爭契約。廖宗卿等2人以104年1月21日 民事答辯㈢狀通知上訴人解除系爭契約，該書狀於104年1月24日送達上訴人訴訟代理人。上訴人不曾通知蔡東仁等6人可購買容積率、 可購買數額，但通知俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信三次、通知廖宗卿等2人一次。上訴人未曾通知郭全勝可購買容積率及可購買數額。上訴人之代表人侯尹博代表上訴人與郭全勝於系爭契約簽訂同日另簽訂特約事項合約，約定郭全勝可分配樓層為第14層，特約事項合約有效期間為2年。郭全勝以105年1月29日民事答辯㈠狀通知上訴人解除系爭契約及特約事項合約， 該書狀繕本於105年2月1日送達上訴人訴訟代理人（本院卷第197頁）。

五、上訴人主張伊已取得拆除執照，並無違約情事，依系爭契約第5條第2項約定，被上訴人應將系爭建物騰空點交予伊拆除。被上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年2月5日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第185頁）。 茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠系爭契約為預約或本約？

⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務，預約雖非不得就部分必要之點先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認本約業已成立，是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，或逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益；而當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（參照最高法院61年台上字第964號判例 及74年度台上字第1117號、81年度台上字第886號、85年度台上字第2396號、103年度台上字第22號、103年度台上字第181號 、103年度台上字第718號裁判意旨）。

⒉查，系爭契約前言均約定由被上訴人提供土地，上訴人出資共同合作興建大樓；第3條均約定大樓興建完成後， 採水平分配，被上訴人分得房屋面積由一樓往上分算至應分得之房屋，上訴人分得房屋面積由頂樓向下分算至應分得之房屋；第8條第6項則均載明：「房屋辦理保存登記時，雙方應依稅捐機關之規定辦理以屋換地，對開相等金額之統一發票及收據」 （原審證物卷第4頁、第5頁、第8頁、第16頁、第17頁、第21頁、第28頁、第29頁、第33頁、第39頁、第40頁、第44頁、第51頁、第52頁、第56頁、第69頁、第70頁、第74頁、第80頁、第81頁、第85頁、第91頁、第92頁、第96頁、第102頁、第103頁、第107頁、第113頁、第114頁、第118頁、第124頁、第125頁、第129頁、第135頁、第136頁、第140頁）。可知系爭契約乃由被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，再由雙方依約定比例，以被上訴人所有之部分土地與上訴人所興建之部分房屋作為交換之對價，而各分得比例之房屋及基地之合建契約。

⒊次按，一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數及其分配、履約保證金之交付及返還外，尚涉及工期，土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項（最高法院87年度台上字第2415號民事判決可參）。 查系爭契約第1條均有記載被上訴人應提供之土地地號並詳載有面積、權利範圍、持分面積等（蔡秀玲之契約除外），即蔡東仁應提供9-86地號土地、陳素梅應提供9-87地號土地、林勝男、邱創立應提供9-88地號土地、沈保龍應提供9-89地號土地、俞志信應提供9-82、9-83地號土地、俞淑蓉應提供9-83地號土地 、俞韋廷應提供9 -81地號土地、郭全勝、俞忠信應提供9-80地號土地 、廖宗卿等2人應提供9-77、9-95地號土地；第2條均約定， 被上訴人將土地所有權全部提供與上訴人共同興建大樓，實際興建樓層數，則配合容許之建築法令由上訴人在不違反契約所定原則下決定，至領取使用執照為止； 第3條均約定兩造房地分配原則，且上訴人得就設計圖面及坪數表，訂定各樓層、戶別、車位種類、位置等價格後，通知被上訴人辦理房屋選戶及選車位手續，如被上訴人未於通知後10或15日內完成，則由上訴人代選，建材設備說明書均列為合約附件； 第4條均約定被上訴人須於上訴人取得建照後通知搬遷之日起 各2個月內搬遷完成，並騰空房屋交予上訴人，上訴人則需補償租金；第5條均約定有被上訴人同意交付印章， 委託上訴人建築師辦理申請建築執照、使用執照及起造人名義、容積移轉、都市更新作業手續等一切相關文件之用，雙方同意建案採全案信託之方式辦理； 第6條均約定上訴人負責建築物設計、營造計畫、工程施工、安全設施及機械設備等費用； 第7條均約定開工與完成時限； 第8條均約定地價稅、房屋稅、工程受益費、其他積欠稅金於辦理土地所有權移轉登記與上訴人完成之日前由被上訴人負責，自完成登記之次日起依照雙方分得房屋比例各自分擔，土地增值稅由上訴人負擔，土地複丈、分割合併、土地移轉登記、起造人名義變更、建物總登記或移轉代書費及印花等費用按雙方分得房屋比例各自分擔，外水、外電、自來水及瓦斯配管工程所需費用按照分得戶數比例各自負擔，雙方因出售、贈與或繼承產權所發生之一切稅捐，由雙方各自負擔； 第9條均約定產權登記事宜，如建造執照申請時，以兩造之分配比例列為起造人等；第10條均約定大樓之保固及管理；第11條均約定遲延或違約之責任；第12條均約定上訴人分得房屋銷售事宜；契約附件一並有包含建築結構與外觀、公共空間、各戶之建材設備說明及綜合設備與安全管理系統（原審證物卷第2頁至第144頁）。足徵，系爭契約就合建之標的、建物層數及其分配、工期，土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項為約定，已非預約，而係本約。

⒋廖宗卿等2人與郭全勝雖以系爭契約無履約保證金之約定 ，及證人吳秉忠、廖穎哲之證述，抗辯系爭契約為預約云云。惟證人陳穎哲固證述上訴人有於簽約時表示屆時還要正式簽約等語，然系爭契約就合建諸多重要事項為約定，已如前述，其上無履約保證金之約定，不足以影響契約之性質為本約。而證人陳穎哲證述：侯先生拿合約書給我跟廖宗卿看時我覺得怪怪的，廖宗卿問我哪裡怪，我說抬頭怪怪的，我說抬頭是寫合建，不是寫都市更新等語，嗣證述：上訴人說合約實質內容比較重要，抬頭不重要，上訴人說屆時還要正式簽約信託給銀行等語（原審卷㈡第314頁反面）， 可見證人陳穎哲係因契約抬頭非寫都更，僅寫房屋合建契約而詢問上訴人，而非就契約為預約或本約一事詢問上訴人，則證人陳穎哲證述：上訴人說屆時還要正式簽約信託給銀行等語，自無從作為有利廖宗卿等2人之證據。 另證人即斡旋兩造之吳秉忠就締約當時有無說先締結契約送都更後再跟所有地主簽壹份正式契約此一問題，結證稱：當時廖宗卿的朋友說都市更新合約之後是否要再壹份正式合約，但當初就是以都市更新的這份契約來簽，如有需要才會再簽合約，例如政府關於獎勵方式之法令變更等語（原審卷㈡第341頁）， 已足證廖宗卿等2人與上訴人簽署系爭契約後， 僅在有情事變更之情形發生時，才會另行協議立約，系爭契約應屬本約。是渠等預約之辯，委無可取。

⒌被上訴人另稱依都市更新條例（下稱更新條例）規定，整合建商與地主簽訂之合建契約均僅為預約，非本約，此由系爭契約前言就大樓層數、地號等契約必要之點並未約定可證云云。惟系爭契約之必要及重要之點，業經兩造約定明甚，已述如前，而大樓層數、土地地號均屬可得確定，自與預約非關，被上訴人所稱系爭契約為預約，不足為採。

⒍從而，系爭契約乃係本約，堪以認定。

㈡系爭契約是否約定以都更方式辦理合建？

⒈按都市更新係指依本條例所定程序，在都市計畫範圍內，實施重建、整建或維護措施；經劃定應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元，經主管機關核准辦理都市更新；未經劃定應實施更新之地區，土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利用或改善居住環境，亦得依主管機關所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元，申請實施該地區之都市更新事業；且都市更新事業計畫範圍內之建築基地，有建築容積獎勵、稅捐優惠、公共設施優先興建、興修費用負擔等獎助措施，此觀更新條例第3條第1款、第10條、第11條、第44條至第53條即可得知。又按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，民法第98條及最高法院85年度台上字第517號裁判可資參照。

⒉查，系爭契約前言均有載：「茲雙方為共同合作興建地下層、地上層以上之大樓（以下簡稱合建），由甲方（指被上訴人）提供土地，乙方（指上訴人）出資，依據政府頒佈之建築法規規定，實施之容積率辦法或『都市更新』獎勵等辦法申請建築，同意訂立各項條款，列明如下以茲信守」； 第2條合建之方式第2項、第4項均約定：「乙方提供建築所需技術及資金（包括規劃、設計、地質鑽探、辦理『都市更新』、申請建造執照、使用執照、工程施工及施工期間所產生之工程費用），並負責在本基地上依建築主管機關核定之圖樣興建房屋。」、「…甲方委託乙方於本約簽訂後，依政府相關法令申請辦理『都市更新』、容積移轉作業及申請建造執照等。在不影響地主應分配權利下，其改建方式（開發方式）由乙方決定。」； 第5條第2項、第4項均約定：「甲方應於…乙方與本基地全部地主簽妥買賣或合建契約完成、『都市更新』經政府核准及領取建照後2個月內， 將房地騰空點交予乙方拆除。」、「甲方同意交付印章乙枚，委託乙方建築師辦理申請建照執照，使用執照及起造人名義、容積移轉、『都市更新作業手續』等一切相關文件之用。」； 第9條第3項均約定： 「…另因辦理『都市更新』、申請建造執照、使用執照、接通水電、土地合併、分割、移轉及其他相關事項應由甲方用印及提供相關之證件時，應於接獲乙方通知10日內配合辦理。」等語，足見系爭契約已明文約定將採取都市更新之方式辦理合建，並非一般之合建案開發，且系爭契約第11條第2項均約定： 「乙方違約時，除依『更新條例』第56條第2項由主管機關撤銷更新核准， 並同意由主管機關接管，甲方得沒收乙方投資之地上建築物。」（原審證物卷第2頁至第144頁），益明兩造係以都更方式合建開發。而更新條例第56條規定：「前條之檢查發現有下列情形之一者，直轄市、縣(市)主管機關應限期令其改善或勒令其停止營運並限期清理；必要時，並得派員監管、代管或為其他必要之處理︰違反或擅自變更章程、事業計畫或權利變換計畫。業務廢弛。事業及財務有嚴重缺失。實施者不遵從前項命令時，直轄市、縣(市)主管機關得撤銷其更新核准，並得強制接管；其接管辦法由中央主管機關定之。」，此乃有別於一般合建契約之規定，則由系爭契約第11條約定上訴人違約時， 應依更新條例第56條第2項規定辦理之意旨以察，益證兩造約定以都更方式辦理合建。

⒊又廖宗卿等2人、郭全勝除簽訂系爭契約外， 另簽署都市更新事業計畫同意書（下稱同意書）為系爭契約附件之一，表示同意參與由上訴人為實施者所提新北市三重區重埔段後埔小段更新單元之都市更新事業計畫 （原審卷㈡第167頁、第168頁、第226頁），亦佐證兩造係以都更開發為契約內容。

⒋又，證人吳秉忠證稱：上訴人法定代理人授權其整合新北市○○區○○路00巷00○00○00○00○00號、朝陽街29巷、45巷、31、33、35、37、39、41、43號基地以都市更新方式開發，當時政府的政策都市更新的話公設比都是30%， 此部分上訴人公司是比照政府辦理， 又當時法令規定4層樓以上就建物都市更新時，每戶可以有1個車位，如果是4層樓以下的，就以土地持分與地下室的面積做分配，上訴人公司說的開發大方向就是興建地上15層樓、地下4層樓，每戶1個平面車位，其向系爭契約基地之地主說明及斡旋時亦係表示要以都市更新方式辦理基地開發，並未向地主表示以都市更新或其他方式辦理皆可，後因上訴人公司未以都市更新方式為之，設計方式也與原來不同，地主反彈，其乃未能完成被授權之基地整合等語（原審卷㈡第339頁反面至第341頁反面）。是以，上訴人係規劃都更方式辦理合建一事，授權吳秉忠與包含被上訴人在內之地主洽談基地開發、興建房屋事宜，吳秉忠亦以辦理都更為斡旋，系爭契約之締約過程應係都更開發，堪以採信。

⒌綜上，本件依系爭契約文義內容、同意書及證人吳秉忠、陳穎哲所述，探求當事人真意，應認本件乃上訴人以自行劃定、實施都更方式設計規劃之合建案，並非一般之合建案。

⒍上訴人雖據系爭契約前言有載「由甲方提供土地，乙方出資，依據政府頒佈之建築法規規定，實施之容積率辦法或『都市更新』獎勵等辦法申請建築」、 及第2條、第5條、第9條就「辦理都市更新」與「申請建造執照」均以「、」表明「或」，並未限定以都更方式辦理合建，主張兩造約定以都更或一般合建方式辦理均可，惟此與系爭契約之第2條、第5條、第11條之明文約定，尚屬有間，審酌前揭證人證述、同意書及系爭契約文義，探求當事人真意，本件為都更案開發，如上所述，上訴人所稱，要非有理。

⒎上訴人另稱依系爭契約第2條第4項約定改建方式（開發方式）由上訴人決定，足見上訴人就以都更或一般合建辦理改建有選擇權云云。按系爭契約第2條第4項約定：「合建之方式：…甲方委託乙方於本約簽訂後，依政府相關法令申請辦理『都市更新』、容積移轉作業及申請建造執照等。在不影響地主應分配權利下，其改建方式（開發方式）由乙方決定。」，該條項之前段應屬兩造原則性約定，後段為例外情事，亦即雙方係依都更合建締約並履行，並無例外當原則以實施，上訴人自稱有選擇權，尚非可取。何況都更案與一般合建案性質、要件、流程、權利義務及優惠條件等均迥不相同，既本件之議約、締約以都更為憑，如前論述，而上訴人從未申請都更（如前貳㈦），所稱都更方案雖與被上訴人進行，其有選擇權，即無足採。

⒏上訴人又謂廖宗卿等2人及郭全勝雖簽訂前揭同意書， 及契約第11條約定違約時應以更新條例辦理等情，均於上訴人選定都更時才有適用云云，惟上訴人並無選擇權，如上所述，所稱洵無足取。

⒐上訴人尚稱證人吳秉忠並未參與簽訂系爭契約，自不得以其證述認定兩造限定以都更方式辦理改建云云，惟吳秉忠乃上訴人授權斡旋之代理人，關於締約過程知之甚稔，其證詞自可據為探求當事人真意之證據。而證人陳穎哲、吳秉忠原審之證述可知，系爭契約為都更契約，且吳秉忠明確表達係代上訴人表達都更之意思表示，依民法第103條第1項規定，效力自當及於上訴人，且兩造議約過程，亦從未提及約定上訴人有片面決定選擇以都更方式或一般合建方式之權利。上訴人此處所言，洵不可採。

⒑據上，本件應屬都更契約，惟上訴人並未以都更案向新北市政府申請（如前述㈦）， 並有新北市政府都市更新處102年11月14日新北更事字第0000000000號函可證（原審卷㈠第220頁）； 而系爭契約第5條第2項均約定：「甲方應於…乙方與本基地全部地主簽妥買賣或合建契約完成、『都市更新』經政府核准及領取建照後2個月內， 將房地騰空點交予乙方拆除。」等語，則上訴人既因可歸責於己之事由未完成契約第5條第2項都更經政府核准之條件，其據該條項約定請求被上訴人騰空系爭建物交其拆除，即屬無由。上訴人之訴既無理由，兩造其餘爭點，即無庸論述。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條第2項約定，請求被上訴人應將系爭建物騰空點交予伊拆除，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由， 依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。