臺灣高等法院106年度上字第74號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 106年度上字第74號

上訴人

國防部政治作戰局

法定代理人

聞振國

訴訟代理人

林志宏律師

複代理人

楊翕翱律師

複代理人

附帶上訴人 張中生

訴訟代理人

吳玲華律師

複代理人

蔡皇其律師

複代理人

附帶上訴人 張光生

訴訟代理人

王聰明律師

被上訴人

張淑君

被上訴人

張文君

被上訴人

張惠君

被上訴人

張敏君

上四人共同訴訟代理人

蔡炳楠律師

　　　　　　黃敏綺律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年11月30日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第1114號第一審判決提起上訴，附帶上訴人為一部附帶上訴，本院於107 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，且為二審程序所準用，觀諸民事訴訟法第463 條規定至明。經查，上訴人於原審起訴時，本係主張坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地為中華民國所有，伊為管理機關，而附帶上訴人張中生、張光生（下逕稱姓名，合則稱附帶上訴人）及被上訴人張淑君、張文君、張惠君、張敏君（下逕稱姓名，合則稱被上訴人）為被繼承人張國英（下逕稱張國英）之繼承人，該土地上如附圖一編號A 、B 、C2、D3、E 、F 、G 、H 部分為附帶上訴人、被上訴人無權占用，請求拆除地上物返還占用之土地。嗣因前述338 地號土地於民國（下同）105 年7 月29日，因分割而增加同段338 之3 、338之4 地號，且上開附圖一所示被占用部分，除其中編號D3部分有面積19平方公尺係位於分割後之338 之3 地號土地上，其餘部分則均屬位於分割後338 之4 地號土地上乙節，有臺北市大安地政事務所107 年6 月12日北市大地測字第1076002631號函、107 年7 月11日北市大地測字第1076004311號函暨所附之土地複丈成果圖（即附圖二）在卷可稽（見本院卷四第158 頁、第174 至175 頁）。是上訴人乃依前述分割後實際占用土地地號情形，據以變更其起訴聲明及上訴聲明（見本院卷四第210 至211 頁），核此乃屬未變更訴訟標的，而為事實上及法律上之陳述更正，揆諸上開規定，自屬合法，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人於原審起訴及本院主張：

㈠緣坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○0 ○000 ○0 ○000 ○00○000 地號土地為中華民國所有，伊為管理機關（下分別稱338 之3 地號土地、338 之4 地號土地、191 之13地號土地、335 地號土地，合則稱系爭土地）。張國英於69年7 月1 日經國防部所屬陸軍第一營產管理所（下稱系爭管理所）提供338 之3 、338 之4 地號土地，作為其自費興建未辦保存登記門牌為臺北市○○區○○○路0 段00巷00號建物（下稱系爭房屋）之基地使用，故就338 之3 、338 之4 地號土地而言，係與張國英間成立有民法上之使用借貸契約。然該使用借貸契約之使用目的業已完畢而消滅，縱未使用完畢，亦經以國史館郵局第001158號存證信函，作成終止使用借貸契約之意思表示；另191 之13地號土地、335 地號土地因非在前述69年同意提供基地使用之範圍，故張國英自始即無使用之正當權源。又附帶上訴人、被上訴人為張國英之繼承人，於張國英死亡後，雖共同繼承系爭房屋之權利，但僅附帶上訴人實際占有使用系爭房屋迄今。是附帶上訴人、被上訴人或係於使用借貸關係經合法終止後，成為無權占用，或係自始即為無權占用，上訴人均得訴請遷出、拆除，將占用土地返還及給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1 項前段、中段規定，訴請拆屋還地或自系爭房屋遷出；併依民法第179 條規定請求附帶上訴人給付相當於租金不當得利等情。並聲明如附表一所示，且願供擔保請准宣告假執行。

㈡系爭房屋係由系爭管理所按當時國防部67年9 月9 日（67）金銓字第3016號令修正公布之國軍在台軍眷業務處理辦法（下稱系爭處理辦法）予以辦理，核准自費興建作為國軍眷舍居住使用，並經列管為文昌街散戶。故系爭管理所提供338之3 、338 之4 地號土地予張國英作為自費興建系爭房屋之坐落基地，係與張國英就338 之3 、338 之4 地號土地成立民法上之使用借貸契約而非行政處分。又依系爭處理辦法第4 條、第154 條第2 項等規定，劃撥公營地自費建築房舍或配住眷舍均為賦予軍眷權益之一環，故應僅有系爭處理辦法所定之保障對象，方為得享軍事機關所提供劃撥公營地自費建築房舍或配住眷舍等軍眷權益，即應以藉此解決張國英之親生父母、配偶及未成年親生子女之居住問題為其借貸目的。然張國英及其配偶即訴外人張李瑞英業於90年1 月15日及91年9 月3 日死亡，其親生子女即附帶上訴人、被上訴人復均早已成年，依上述借貸目的應可認已使用完畢，其使用借貸關係已消滅，附帶上訴人、被上訴人尚無從本於繼承關係繼受張國英就338 之3 、338 之4 地號土地成立之民法上使用借貸關係，自無占有使用338 之3 、338 之4 地號土地之合法權源。

㈢又191 之13地號土地、335 地號土地因非在69年同意張國英使用之基地範圍內，故張國英自始即無占用權源，其上所存之平台、雨遮、增建物、車庫、水塔及圍牆等均屬無權占用，附帶上訴人及被上訴人自亦無從繼承何正當權源。又系爭房屋之圍牆、大門、門房、庭院、車庫確實均為張國英所出資興建而取得其權利，並於張國英及張李瑞英死亡後，依民法繼承關係前述地上物之權利歸屬自應與系爭房屋相同，均為附帶上訴人、被上訴人所享無疑。是伊自得依民法第767條第1 項前段、中段訴請遷出及拆屋還地。又附帶上訴人乃實際占有使用系爭土地之人且無合法使用之權利，則附帶上訴人就其無權占用系爭土地，自獲有相當於土地租金之不當得利；另因相當於使用土地租金之不當得利請求權消滅時效為5 年，故上訴人依民法第179 條規定，得請求附帶上訴人返還自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年內所獲得相當於租金之不當得利，以及另自起訴狀繕本送達翌日起至附帶上訴人返還系爭土地之日止，每月所獲相當於租金之不當得利數額，並再參酌土地法第105 條準用同法第97條規定，以申報地價年息10％為計算相當租金之不當得利之基準。故本件附帶上訴人就系爭房屋、平台、雨遮、增建物、車庫、水塔、圍牆無權占有系爭土地之面積與不當得利之金額，按附圖一、二所示之占用面積計算渠等應返還之不當得利數額如附表乙所示。

二、附帶上訴人、被上訴人則分別以下列情詞置辯：

㈠張光生部分：

⑴緣張國英於338 之3 、338 之4 地號土地上建屋，係依據國防部60年6 月8 日60足易字第1531號撥地令（下稱第1531號撥地令），而第1531號撥地令迄今未經註銷且無任何違規使用土地情形，應仍為有效，故非無權占用。又國防部出借338 之3 、338 之4 地號土地予張國英自費建屋使用，兩造間為使用借貸關係，既為上訴人所主張，且該使用借貸關係係屬無償、未定期限，為繼續性契約，是倘上訴人終止合法，亦是自終止時起，使用借貸關係始消滅，於此之前伊等乃有權占用，並無不當得利，上訴人請求自起訴狀繕本送達日起回溯5 年之不當得利云云，要屬無據。另附圖一、二所示圍牆、車庫並非張國英所興建，非屬張國英所有，自非伊等所繼承之財產，上訴人請求伊等應拆除圍牆、車庫，並將圍牆、車庫及其他空地面積皆計入伊等占用部分，均屬無據。再者，191 之13、335 地號土地係位於國防部興建之圍牆內，國防部將圍牆區域內之土地移交張國英，顯有增加第1531號撥地令之撥地範圍，以及增加使用借貸契約範圍之意思，故就該191 之13、335 地號土地屬圍牆內上訴人管理之部分，應認亦屬第1531號撥地令及使用借貸範圍，非無權占用。

⑵上訴人雖依據系爭處理辦法規定，解釋兩造間借貸關係及借貸目的，然系爭房屋係張國英所自建，伊等係繼承父親之遺產而居住，非配給眷舍關係，與系爭處理辦法第1 、7 、8、60條等規定之情況自屬有別。再系爭處理辦法為張國英在建造系爭房屋時，國防部所頒布之行政法規，屬特別約定，亦應排除民法第472 條規定而優先適用，故上訴人應遵守系爭處理辦法之規定，而無權逕依民法第472 條規定終止使用借貸契約。另依信賴保護原則，並參照司法院大法官會議第727 號解釋之不同意見書，上訴人亦應不能於伊等均尚健在時，即要求終止使用借貸關係。至上訴人所列舉之最高法院民事判決，與本件情形不同，無法比附援引。又國防部擁有大批之土地，非必須於系爭土地上改建，且系爭土地之鄰地，已由國防部收回多年來亦不見有建築規劃，可見並無收回自用情形。而原始借用人張國英雖死亡，但系爭房屋仍屬完好，自應由伊等繼承，使用借貸關係亦應由伊等承受，況伊等無其他自有房屋可居住，有居住系爭房屋之必要，是上訴人之終止，顯屬無據。

⑶原338 地號土地係當年國防部奉總統指示撥予著有戰功之將領居住使用，其中4 名所住者為國防部出資興建，張國英及李運成則為自建。又自建原因乃張國英原自有房屋，經國防部及同僚敦促，始於69年將原自有自宅出售，再於338 之3、338 之4 地號土地另出資建造系爭房屋，由斯時張國英已65歲以觀，可見當時借用目的，顯非僅於張國英或其配偶生存期間使用，而是供後代（包括已成年之子女）使用。參以伊等於張國英去世後，居於其內，上訴人亦未異議，可見兩造間不定期使用借貸關係尚存，且借貸目的並未達成，上訴人終止非屬有理。再者，如依上訴人所述，得隨時因不可預知之情事，因需用借用物而收回土地，張國英實斷無可能出賣原有自宅，另出資興建系爭房屋。是上訴人主張依民法第472 條第1 、4 款規定，終止使用借貸契約，顯未斟酌借貸雙方最初成立契約之原始合意，其行使權利自有違背誠信原則，終止無理由。此外，依憲法第15條及司法院大法官第516 號解釋，國家因公用或其他公益目的之必要，固可依法徵收人民之財產權，但應給予合理之補償，則伊等合法擁有系爭房屋及借用人之權利，且除系爭房屋外，已無其他房舍可居住，上訴人自亦應比照徵收法理，給予合理補償後，始得命拆遷。

㈡張中生部分：

⑴本件係因張國英立有戰功，且從未被分配眷舍，始由國防部以第1531號撥地令核准劃撥營地，供自費興建房屋之基地使用，乃係以公權力而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為合法授益行政處分，並非使用借貸關係。申言之，第1531號撥地令始為本件原始緣起法源，故兩造間縱成立借地建屋之使用借貸關係，該使用借貸契約之內容、存續，亦應以第1531號撥地令有效存續期間，使用自費興建於系爭土地上之眷舍為前提，且不得違反相關規範而致第1531號撥地令遭註銷。否則，在未違反相關眷管法令規定的情形下，第1531號撥地令既仍有效，自不得逕予終止該使用借貸關係。因第1531號撥地令為一行政處分，自須依行政程序法第123 條第4 款撤銷、廢止後，始能請求返還土地。然上訴人竟捨「註銷相關處分」之公法途徑不為，循私法途徑而「請求返還借用物」及「終止使用借貸關係」，已違誠信原則，更係脫法行為，應屬無效。此外，第1531號撥地令仍有效存續中，伊等亦無不當得利情事可言。

⑵附圖一、二所示圍牆、車庫，早於60年前已存在，並非張國英所出資興建，張國英僅係修繕該圍牆及車庫至可堪使用而已，故伊等對圍牆及車庫並無事實上處分權，上訴人要求伊等拆除圍牆、車庫，於法不合。另依民法787 條第1 項規定，因系爭房屋外圍之圍牆並非張國英所興建，應為國防部所建，然張國英經核准興建之系爭房屋卻坐落該圍牆與大門所包圍之內而無法通行至道路，故伊等基於袋地通行權之法理而經由國防部所興建圍牆上大門出入，並非無權占用。

⑶又系爭房屋如符合系爭眷改條例之規定，則上訴人對符合系爭眷改條例原眷戶，依法應依系爭眷改條例第5 條第1 款作為補償之法源。而本件伊等均為張國英之子女，應得承受依系爭眷改條例興建住宅及政府給予補助購宅款之權益。再國防部對張國英所為第1531號撥地令乃為一授益行政處分，依行政程序法第124 條規定，固得依法註銷第1531號撥地令，然應依行政程序法第120 條規定，給予伊等合理補償後，始得依法處理系爭房屋及其坐落土地。另上訴人既主張張國英因具備原眷戶身分為眷戶，且係依據系爭處理辦法受配住眷舍，則於張國英之眷舍居住憑證遭註銷前，系爭房屋所有權人自屬有權使用系爭房屋坐落之土地。另依憲法第15條、司法院大法官第513 號、第400 號、第488 號解釋人民之財產權並不得違法剝奪，伊等繼承系爭房屋係依第1531號撥地令及系爭土地使用權證明書而合法自費建築取得之財產，不能違法剝奪，縱欲加限制，亦以須以法律具體明確授權規定始為合法。張國英使用338 之3 、338 之4 號土地係依第1531號撥地令，無行政程序法第123 條授予利益合法行政處分得廢止之情形，信賴利益應受保護，且第1531號撥地令依當時之系爭處理辦法無附款規定，又無行政程序法第119 條不值得保護之情狀，自應以憲法保障人民財產權之精神，予以保障。此外，本件上訴人終止使用借貸契約之行為，使伊等居住約30年之系爭房屋遭到拆遷，對伊等財產權造成嚴重侵害，又未比照其他眷戶予以補償即要求伊等拆遷，顯有刻意不為補償之意，有違憲法第7 條之平等權。伊等自得主張上訴人應給予搬遷補助費及拆遷補償費，並比照系爭眷改條例第23條規定須先補償後始得命拆遷。

㈢被上訴人部分：系爭房屋雖是張國英借貸338 之3 、338 之4 地號土地而以起造人名義興建，惟觀諸系爭房屋37號、60號建造執照，起造人分別為「陸供部工兵署（張國英）」、「國防部總務局張國英」，顯見系爭房屋之起造人並非張國英，而係該管眷村主管機關或土地管理機關，且系爭房屋已列入營產管理，是系爭房屋所有權應由上訴人原始取得，張國英並無所有權或事實上處分權，而僅有使用權。至張國英是否自費建築及其與國防部總務局間內部關係如何，非本件重點。另伊等在張國英逝世前，即未居住系爭房屋內，系爭房屋於張國英及其配偶張李瑞英逝世後係由附帶上訴人占有使用迄今，伊等並未占用中，則伊等就系爭房屋既無所有權或事實上處分權，又非現占有人，上訴人訴請伊等拆除返還，實無理由。退步言，縱認伊等因繼承而取得系爭房屋事實上處分權，然伊等於張國英逝世前，已因結婚成家而搬出系爭房屋，且未就系爭房屋有任何管理或處分行為，足認伊等早已依民法第764 條規定拋棄系爭房屋事實上處分權，且伊等自始亦已表達同意將事實上處分權讓與上訴人自行處理，故上訴人之請求並無理由。

三、原審就上訴人之請求，判決如附表二所示。上訴人、附帶上訴人就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴及部分附帶上訴，上訴聲明如附表三所示，附帶上訴人附帶上訴聲明則為：

㈠原判決主文第六項關於命附帶上訴人給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均就對造之上訴、附帶上訴為答辯聲明：上訴駁回、附帶上訴駁回；另就上訴部分，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查191 之13地號土地、335 地號土地及原臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地為上訴人所管理之國有土地（所有權人為中華民國），其上分別有如附表甲所示之系爭房屋、平台、雨遮、增建物、車庫、水塔、圍牆（下合稱系爭地上物）所占有使用，其占用之面積、位置及範圍詳如附圖一所示。嗣前述原338 地號土地於105 年7 月29日，因分割增加同段338 之3 、338 之4 地號，而該附圖一所示被占用部分，除編號D3部分有面積19平方公尺係位於分割後之338 之3 地號土地上，其餘均位於分割後338 之4 地號土地上等情，有系爭土地第二類登記簿謄本、分割後登記簿謄本暨地籍圖謄本可稽（見原審卷一第10頁、卷二第34至36頁、本院卷一第281 至282 頁、第287 頁、卷三第146 頁、卷四第120 頁、第173 頁），且經原審勘驗、原審暨本院囑託臺北市大安地政事務所（下稱大安地政所）測量屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（即附圖一、二）及大安地政所107 年6 月12日北市大地測字第1076002631號函暨其附件、同年7 月11日北市大地測字第1076004311號函暨其附件可考（見原審卷二第2 至4 頁、第12至13頁、第291 至292 頁、本院卷四第158 頁、第174 至175 頁），自堪信為真。

五、上訴人主張系爭地上物占用系爭土地係屬無權占用，附帶上訴人及被上訴人應予遷離及拆除，並將無權占用系爭土地如附圖一、二所示部分返還，暨附帶上訴人應給付相當於租金之不當得利等情，為附帶上訴人、被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就本件爭執之事項及本院之判斷，析述如下：

㈠關於第1531號撥地令之性質為何？兩造間就系爭土地之使用究成立何性質之法律關係？

⑴查國防部為安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，於45年1 月11日訂頒「國軍在台軍眷業務處理辦法」，對軍眷配給眷舍居住及有關眷舍管理已有初步規定。依51年12月31日修正之該辦法第102 條：「凡未配眷舍，經奉准劃撥營公地或奉准在眷村範圍內自費建築之房舍，一律視為營產列管……。前項自費在營公地建築房舍，於不需要使用時應無條件交還各眷舍管理單位接管。」、86年1 月20日修正發布「國軍軍眷業務處理辦法」（原名稱為國軍在台軍眷業務處理辦法；91年12月30日廢止）第29條第1項：「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理，不准出租、頂讓、或經營工商業，房地不准出賣及作租押處分，將來國軍營（眷）地變更用途處理時，應配合實施，不得異議。」及93年5 月14日訂定發布之軍眷業務處理要點第5 點：「……二、本作業要點所稱眷村、眷舍，係指由公款所建產權屬國（公）有或奉准撥地自費興建者。」等規定，可知奉准撥地自費在營公地建築之房舍，亦為上開規定所稱眷舍。而軍人因任軍職獲配住軍方所管理之眷舍，此配住關係為行政機關基於管理財物之國庫行政而發生，係私法關係，非行政機關行使公權力所創設，無授益行政處分之存在。如原眷戶違反法令出租或頂讓所配住之眷舍予第三人，主管機關或其所屬權責機關收回該眷舍，係終止該配住宿舍之私法關係，乃為私法作用，無廢止授益行政處分之問題，為最高行政法院自102 年10月份第2次庭長法官聯席會議決議後所採取之統一見解。是軍人因任軍職而獲准撥用公有土地自費興建眷舍者，依最高行政法院前開決議意旨，該撥用關係亦當屬行政機關基於管理財物之國庫行政而發生，為私法關係，並無授益行政處分之存在。申言之，行政機關為安定所屬人員生活，提供管理房舍或土地供其居住或建屋居住，乃行政機關與其所屬人員間所為之私法上借貸契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，自非行政處分，該借貸契約之存續、終止或消滅，應依民法使用借貸規定定之（最高法院101 年度台上字第563 號、102 年度台上字第1170號、1317號判決意旨參照）。至各該主管機關或其所屬權責機關所核發證明眷舍配住權或土地使用權（劃撥公營地自費建築房舍者）之證明等文件（包含本件第1531號撥地令及69年7 月1 日之土地使用權證明書，下稱系爭土地使用權證明書），不過均係單純私權證明文件，足以證明就獲配住之眷舍或所劃撥之公營地成立有私法上之使用借貸關係而已，此觀附帶上訴人所提出之國防部勁勢字第0930010968號令所揭櫫之「具撥地令者，因撥地令為使用借貸關係之性質……」等語亦明。附帶上訴人雖執臺北高等行政法院99年度訴字第1349號、第2157號、最高行政法院100 年度判字第1781號、第1964號、101 年度判字第812 號、102 年度判字第818 號、104 年度判字第550 號等判決之見解（見原審卷二第204 至227 頁、原審卷六第83至88頁、原審卷四第255 至279 頁、本院卷三第212 至213頁）及司法院大法官會議釋字第727 號解釋陳新民等大法官所出具之不同意見書、協同意見書為憑，主張行政機關（包括國防部）撥地予軍人興建房屋，既係奉准撥地，其性質即屬授益處分而非民法上使用借貸關係云云，核屬其所持歧異且尚非得逕拘束本院之法律上見解，尚難憑採。是以政府核准撥用國有土地予眷戶自費興建，該眷戶因政府核准撥地自建，就該土地與政府間係成立一私法借貸關係，並不排除民法有關使用借貸法律關係之適用。故倘該公有土地借用期間貸與人（政府）主張有民法第472 條第1 款，因不可預知之情事，自己需用土地（借用物）之情形，向土地借用人（原眷戶）表示終止該土地使用借貸關係，衍生之爭議，核屬私權爭執，並非公法上爭議事件。附帶上訴人稱收回系爭房屋坐落土地所生相關爭議屬系爭眷改條例所生公法上爭議，應無民法規定適用云云，委無足採。

⑵又依第1531號撥地令及系爭土地使用權證明書所示，雖僅系爭土地中338 之3 、338 之4 地號土地係明載於上開證明文件借用範圍內，且上訴人亦否認191 之13、335 地號土地一併為借用範圍云云。然觀諸於系爭房屋興建前，依營造執照審查意見表所示（見原審卷五第219 頁），既已有圍牆（下稱舊有圍牆）存在，為上訴人不否認（見本院卷第二第238頁、本院卷三第151 頁），且該舊有圍牆於當時已殘破，為附帶上訴人所自承（見本院卷三第99頁），顯係經張國英於興建系爭房屋時一併為重大修繕後始呈目前之現狀（下稱現有圍牆）乙情，堪以認定（理由另詳後㈡之⑵之②所載）。再由系爭房屋及現有圍牆同時興建完成後，乃係由國防部總務局於70年5 月19日以（70）尚許字第0519號函（見原審卷五第224 頁、本院卷三第56頁）代張國英向臺北市政府工務局申請發給使用執照，並於函文中表示系爭房屋已完工，係屬機密工程，請發給使用執照（水電使用證明）等語。嗣臺北市政府工務局則於70年6 月1 日以北市工建字第64073 號函覆國防部總務局載明系爭房屋申請裝接水電乙案，准予備查。……本工程土地產權及建造結構安全等概由貴部負責等語（見原審卷五第225 頁）。由上揭歷程以觀，並徵諸一般常情，國防部對系爭房屋之興建過程當無法諉為不知，足見張國英將舊有圍牆經修建為現有圍牆於當時理應為國防部所明知，並經國防部同意（至少有默示同意）逕將該修建後之現有圍牆內土地不論地號為何均悉數交由張國英一併占有使用。否則，國防部豈有容任張國英將舊有圍牆修建成現有圍牆狀況而未要求拆除，反逕代其為使用執照申請之理？甚且於日後數10年間亦未有何反對表示。是本院因認除前揭第1531號撥地令及系爭土地使用權證明書中所載之338 之3 、338 之4 地號土地係屬貸與人國防部所出借之土地外，該位於現有圍牆內屬191 之13、335 地號土地之少許部分亦當為本件所成立之使用借貸關係範疇，始堪認與現實建屋占有使用情形相吻合及方為當事人間之真意。依此，附帶上訴人辯稱現有圍牆內之191 之13、335 地號土地如附圖一所示部分，亦係屬當初國防部一併同意劃撥予張國英使用之土地範圍等語，即非全然無據，足以採信。上訴人主張就上開部分並未成立使用借貸關係云云，不可取。

⑶綜上，就系爭土地全部之使用，兩造間乃係成立私法上之使用借貸關係，且至遲於70年5 月19日國防部以（70）尚許字第0519號函向臺北市政府工務局申請使用執照時即已成立，洵堪認定。

㈡關於上訴人請求拆屋還地部分：

⑴按民法第758 條第1 項所謂非經登記不生效力之物權，係指依法律行為，而取得設定喪失及變更者而言。自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱未登記亦難謂其不生取得所有權之效力。故違章建築物已符合定著物之要件者，係獨立於土地外之不動產，由原始建築人取得其所有權（最高法院41年台上字第1039號判例要旨參照）。查系爭房屋為張國英於69、70年間申請自費興建，為兩造所不爭執，並有兩造分別提出之大通公司建造費用收據暨明細（見原審卷三第8 至13頁、卷一第87至88頁；其中附屬工程細目該紙，兩造提出者固有差異，惟由兩造皆提出之收據所載金額及原審卷三第13頁所列總表以觀，堪認附帶上訴人所提者即原審卷第88頁，始為正確，自應以此為據，併此敘明）、建物外觀圖（見原審卷三第8 至14頁）、建造執照申請書、系爭60號建造執照存根、系爭管理所出具之證明書、臺北市政府法規委員會出具之意見函、大通公司建造費用收據暨明細等件可稽（見原審卷一第144 頁、第148 頁、原審卷二第128 至129頁、第131 至136 頁）。故系爭房屋雖未取得使用執照憑以辦理保存登記，仍因係由張國英出資興建而由張國英原始取得系爭房屋之所有權，並於張國英死亡後，已由為其繼承人之附帶上訴人、被上訴人所繼承，被上訴人辯稱張國英僅有使用權，並無所有權或事實上處分權云云，並不足取。系爭房屋之所有權已為附帶上訴人及被上訴人所繼承取得乙情，堪以認定。

⑵次按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100 年度台上字第4 號民事裁判意旨參照）。查附圖一所示之水塔（見原審卷二第6 頁）係屬一獨立動產，且衡情應係張國英於出資興建系爭房屋時所一併購置以常助系爭房屋之使用者，當為張國英所有乙節，觀諸兩造就此均未曾加以爭執，即堪認屬實。另附圖一所示之增建物因不具構造上及使用上之獨立性（見原審卷二第6 頁），依上說明，自亦應由系爭房屋所有人即張國英取得增建物之所有權，原系爭房屋所有權範圍因而擴張，且於張國英死亡後，即應由繼承系爭房屋所有權人之附帶上訴人、被上訴人取得所有權甚明。至附圖一、二所示之車庫、圍牆，附帶上訴人雖辯稱非張國英所興建而否認有所有權云云。然查：

①系爭房屋係由張國英自行出資，委請大通公司負責興建，有附帶上訴人提出之建造費用收據為憑（見原審卷一第87至88頁）。而由上開建造費用收據所載內容以觀，業已清楚載明包含附屬工程（車庫、門房、庭院、圍牆、大門）細目，參以觀諸附圖一所示車庫拍攝照片（見原審卷一第230 頁），其所用材質，主要結構係以混凝土為之，且牆面所用油漆顏色亦係以白色為之的情形，均與系爭房屋所呈情狀（白色漆、混凝土牆）相同（見原審卷一第223 頁、第231 頁），可見上述車庫之興建應係與系爭房屋同時所為，並均係由張國英自行出資所建，且因已具有構造上及使用上之獨立性，而由張國英取得車庫所有權，並於張國英死亡後，由附帶上訴人及被上訴人所繼承，渠等應有所有權。附帶上訴人雖以林務局農林航空測量所於67年12月4 日、68年7 月2 日所拍攝之航照圖共3 張（下合稱系爭航照圖；置於卷外）、52年5月17日財政部國有財產局台北辦事處予系爭管理所之函文乙件（見原審卷四第227 頁）為據，辯稱該車庫於系爭房屋興建前已存在，故非屬張國英所出資興建云云。然經檢視上開航照圖所示就所謂車庫部分影樣模糊難以辨認，且上訴人亦加以否認，並無法判斷附帶上訴人上項抗辯為真；另上開函文所謂「被市民佔建房屋使用」究係何指亦屬不明，自難依該模糊之影像及所指尚屬不明之函文遽採為此部分有利附帶上訴人之認定。是參前所析，附圖一所示車庫應為張國英所出資興建，為其所有，並於張國英死亡後，由附帶上訴人及被上訴人所繼承乙節堪以認定。

②另關於附圖一、二所示圍牆部分，附帶上訴人雖亦持系爭航照圖及系爭管理所62年4 月28日出具之土地使用權證明書（下稱62年使用權證明書）、委託書、建築線指示申請書、位置圖、建築執照審查意見表、營造執照審查意見表（見原審卷四第224 至226 頁）等件為據而為相同之抗辯，且上訴人亦不否認系爭航照圖上確有圍牆（指舊有圍牆，見本院卷二第238 頁、本院卷三第151 頁）。然由卷附圍牆（指現有圍牆）現況照片觀之（見原審卷一第212 至217 頁、本院卷三第130 至145 頁），係與所建之大門呈現一體，且所採用之主要材質（混凝土牆）亦與系爭房屋所呈外牆情形（見原審卷一第224 頁）要屬相同，並與附連圍繞於鄰近雷宅、于宅四周之圍牆外觀（一為單純水泥素面，一為洗石之大方格面，另一為小方格面）、材質（有無洗石不同）明顯有所差異（見原審卷一第189 至192 頁、第200 至203 頁、第237 至238 頁、第240 頁、原審卷五第314 頁），足徵附帶上訴人辯稱附連圍繞於上述張宅、雷宅、于宅四周之圍牆均係國防部所統一興建者，應非事實，則現況所示之現有圍牆是否即為系爭航照圖上所示之舊有圍牆已屬有疑。況參以依附帶上訴人所提出之大通公司建造費用明細有關附屬工程細目部分並已清楚記載包括圍牆、大門在內（見原審卷一第88頁），且有上訴人所提出之建物外觀圖可資為佐（見原審卷三第14頁），以及附帶上訴人並已自承當初張國英興建系爭房屋時，有一併將圍牆部分為修繕，為了要開大門，所以要修繕等語（見本院卷二第94頁），後雖翻異前詞改稱不是在圍牆上開大門，而係大門本來存在，因為怕它倒塌，所以才修繕，由航照圖可以看出大門早已存在至少50年以上云云（見本院卷二第238 頁）。然觀諸系爭航照圖並無所謂大門存在，足見附帶上訴人事後翻異之詞不足採。而其先前為了要開大門，所以修繕圍牆之陳述核與前述提及圍牆、大門係呈現一體乙情相互吻合，均可徵張國英至少應有於舊有圍牆上施以重大修繕致呈現狀。基此，依民法有關添附規定，以及現有圍牆（含大門）係附連圍繞於系爭房屋四周，藉此將系爭房屋與外界所有區隔（為附帶上訴人所自認，見本院卷二第238頁），於構造上、使用效益上均無法脫離系爭房屋而獨立存在，與系爭房屋具有緊密不可分之物理上依附關係，無可能與系爭房屋分離而單獨存在，自應認張國英取得系爭房屋所有權之範圍包括現有圍牆（含大門），並於張國英死亡後，由附帶上訴人及被上訴人所繼承，渠等自有所有權。至附帶上訴人又辯稱興建圍牆、車庫依建築法規定需聲請雜項執照，而依臺北市建築管理工程處105 年8 月8 日北市都建照字第10568714600 號函回覆顯示系爭土地並無聲請雜項執照之紀錄，足見並非張國英所興建云云，並提出該函為據（見原審卷五第313 頁）。然是否聲請雜項執照乃僅涉建築法上有關建築事項之行政管理規定，尚無法據以證明雜項工作物究係由何人所興建。是雖上開函文載明並無聲請雜項執照之紀錄，仍尚無從據為有利附帶上訴人之認定，附帶上訴人此部分所辯，同不足採，附此敘明。

⑶被上訴人雖另辯稱渠等早已拋棄關於系爭房屋之事實上處分權云云。然承前所述，系爭房屋乃由張國英出資興建而由其原始取得系爭房屋之所有權，並於張國英死亡後，由為其繼承人之附帶上訴人、被上訴人所繼承。是就系爭房屋而言，乃屬被上訴人與附帶上訴人所公同共有所有權者，並非僅有事實上處分權而已，被上訴人就此尚有誤認，合先指明。又，按拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。因繼承而取得不動產之公同共有權者欲拋棄該不動產之公同共有權時，須先為繼承登記，再為拋棄之處分登記，始生效力（最高法院74年台上字第2322號判例要旨、86年度台上字第2762號判決意旨參照）。是被上訴人與附帶上訴人公同共有系爭房屋之所有權，雖非不能拋棄其公同共有關係之權利，然依上說明，仍需依法辦理登記後，始生拋棄之效力。依此，被上訴人既未就系爭房屋之公同共有權依法辦理繼承登記後再為拋棄之處分登記，自難認已生拋棄之效力。是被上訴人此部分所辯，亦屬無據，不可採。

⑷按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、97年度台上字第1101號判決意旨參照）。上訴人以無權占有為原因，本於物上請求權之法律關係，請求附帶上訴人及被上訴人將占用系爭土地如附表甲所示之系爭地上物拆除並返還所占用之土地，揆諸前揭說明，自應由附帶上訴人及被上訴人就其等有占有使用系爭土地之合法權源，負舉證之責。又附帶上訴人雖辯稱因第1531號撥地令尚未經合法廢止或撤銷，故其等並非無權占用云云。然承前所述，本件兩造間乃係成立私法上使用借貸關係，並無授益行政處分之存在，是附帶上訴人辯稱於第1531號撥地令經合法廢止或撤銷以前，其等並非無權占用云云，固屬無據，惟該第1531號撥地令既係私權證明文件，足以證明兩造間就系爭土地已成立私法上使用借貸關係，則附帶上訴人及被上訴人就系爭土地是否有權占用，即端視與土地管理機關所成立之使用借貸關係是否已消滅而定。

⑸上訴人雖主張就系爭土地所成立之使用借貸關係，應以解決「張國英本人及其親生父母、配偶、未滿20歲親生子女之居住問題」為借貸目的，而因張國英本人及其配偶均已死亡，復無未滿20歲之親生子女，故依借貸目的可認於其配偶張李瑞英91年9 月3 日死亡時已使用完畢，該使用借貸關係當然消滅云云，為附帶上訴人所否認。茲查，按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470 條第1項固定有明文。然系爭房屋係由國防部出具第1531號撥地令及系爭管理所出具系爭土地使用權證明書予張國英進行建築執照申請，由張國英自行出資所興建，核與一般配舍情況不同，可否以自費建築系爭房屋之張國英及依法受軍事機關照顧之其眷屬（於本件指其配偶張李瑞英，詳下述）均已死亡，即謂張國英所自費建造之系爭房屋而使用系爭土地之目的業已完畢，非無推求之餘地（最高法院97年度台上字第262號判決意旨參照）。意即於軍事機關劃撥管理土地予所屬供其自費建造房屋而使用土地時，是否依其借貸目的已使用完畢，仍需斟酌自費建造房屋之種類、品質及經過時期並一切情形以定之。本件依附帶上訴人所述，系爭土地係當年國防部奉總統指示撥與著有戰功之6 名將領居住使用，其中4 名將軍所住者，為國防部出資興建，附帶上訴人父親張國英則為自建，且張國英所以自建之原因乃係因另於今新店區公所後方有自有房屋，但經國防部及同僚敦促後，張國英始於69年將上開新店自宅出售，並於系爭土地自行出資建造系爭房屋，建造及裝潢花費計高達數百萬元以上，有系爭房屋興建之營造費用收據2 紙可稽（見原審卷一第87至88頁）。參以張國英係7 年1 月20日生（見原審卷一第33頁）及其配偶張李瑞英則為8 年8 月16日生（見原審卷一第34頁）於當時均年滿60歲以上，年事已高，佐以當時社會一般客觀生活環境，可推知所餘來年應屬有限。是綜合上情，並斟酌本件張國英自費建造房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，暨探求當事人間之真意，均足見當時借用之目的，應顯非僅於張國英及其配偶張李瑞英生存期間使用而已。否則，衡諸常情張國英焉有可能出售新店之自有房屋，再另斥巨資數百萬元以上於系爭土地上蓋屋？理應會保留新店屋舍，或不向國防部借地建屋，或以較便宜之方法建屋，豈會甘願傾畢生積蓄建築系爭房屋且僅供使用至年事已高之自己及其配偶過世為止？依此，堪認上訴人主張借貸雙方最初成立使用借貸契約之合意，係以供使用至自費建築系爭房屋之張國英及依法受軍事機關照顧之其眷屬即配偶張李瑞英均死亡為止，其使用目的即為終了云云，當非借貸雙方最初成立借貸契約之原始真意，此並可由系爭土地管理機關於張李瑞英91年9 月3 日死亡後，長達10年以上期間，均未就系爭土地主張使用目的業已終了，借貸關係應歸消滅乙情得以窺知，益徵上訴人此部分所為主張並不足採，即應認就系爭土地所成立之使用借貸關係，於張李瑞英死亡時並未當然消滅。

⑹上訴人又主張就系爭土地所成立之使用借貸關係，業經依法終止，附帶上訴人就此固仍有爭執。然查：

①按國軍眷舍並非僅有公款興建者一種，凡奉准予眷村範圍內公有土地上自費興建眷舍者，受核准者據此興建之建物，亦屬國軍眷舍之一種，此觀57年5 月27日國防部（57）規成字第10133 號令修正公布之國軍在臺軍眷業務處理辦法第92條規定：「凡未配眷舍經奉准劃撥營地，或奉准在眷村範圍內自費建築之眷舍，房舍歸房主所有，但建地不准出賣及作租押處分，將來國軍營地變更用途處理時，應配合實施，不得異議。前項自願申請劃撥營公地自費建築房舍者，不再配舍。」（見原審卷一第25頁），可知申請劃撥營公地或眷村範圍自費建築眷舍者，該自費建築之房舍亦屬國軍眷舍之一種，對於已奉准於眷村範圍內自費建築眷舍者，等同已受配有國軍眷舍。故本件張國英奉准自費興建系爭建物，該建物亦屬國軍眷舍之一種，軍方提供系爭土地與張國英成立使用借貸之目的係供其作為國軍眷舍用地自行居住使用甚明（此觀諸系爭土地使用證明書已載明興建眷舍列入營產管理乙節亦可得證，見原審卷一第12頁）。附帶上訴人雖抗辯系爭房屋並無經建卡列管為眷舍或營產在案云云。然國軍眷舍管理機關內部就眷舍列管作業程序有無疏漏或瑕疵，此僅屬行政機關就其應管理財產之內部管理程序或資料有無疏誤之問題，尚不影響就張國英係申請軍方同意其於系爭土地上興建系爭房屋，經軍方同意張國英於系爭土地上自費興建，所成立之使用借貸契約關係，係供其作為國軍眷舍用地自行居住使用之使用目的，尚不得以軍方內部建卡管理資料是否未明確記載將該69、70年間由張國英自費興建之系爭房屋納入營產列管，即主張系爭土地之使用借貸目的並非作為國軍眷舍用地自行居住使用，是附帶上訴人此部分抗辯，同不足採。又系爭土地係因於60年間之第1531號撥地令及69年間之系爭土地使用權證明書之發給而至遲於69年間已借用系爭土地予張國英自行出資於70年間興建系爭房屋完成，且系爭房屋亦係屬國軍眷舍之一種，提供系爭土地使用借貸之目的係供作國軍眷舍用地自行居住使用乙節，已如前述，而當時軍事機關配住國軍眷舍、核准自費整建國軍眷舍之眷舍配住管理使用規範乃國防部於45年1 月11日訂頒歷次多次修正之「國軍在台軍眷業務處理辦法」，已就眷舍管理有所規定，且系爭土地之借用予張國英興建系爭房屋亦係按上開規範辦理，暨兩造不否認上開規範內容有拘束兩造效力，並均加以援用（見原審卷三第3 頁、第186 至188 頁、原審卷四第78至80頁、本院卷四第258 頁），自應參酌當時有效國防部67年9 月9 日（67）金銓字第3016號令修正公布之國軍在台軍眷業務處理辦法（下稱67年版系爭處理辦法，見原審卷二第48至72頁）所為規範內容作為解釋本件使用借貸關係存續、終止或消滅之參考，此為兩造所肯認（見原審卷一第124 頁、本院卷四第257 頁），合先陳明。

②次按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472 條第4款定有明文。另觀諸67年版系爭處理辦法第156 條規定，亦有明載：「有左列情形之一，應收回其配住之眷舍：……。當事人、眷屬均死亡者。……」等情，該規定核其性質乃係賦予主管機關或其所屬權責機關得予收回眷舍或撥用土地之權限，當屬約定終止權之規定。故主管機關或其所屬權責機關於符合所定之要件時，亦得依該規定而終止因劃撥營公地作為自建房屋基地所成立之使用借貸關係。上訴人主張就系爭土地成立之使用借貸關係，業因張國英及其配偶張李瑞英已死亡，而經國防部及上訴人依法予以終止，為附帶上訴人否認，並以前詞置辯。然參諸67年版系爭處理辦法第4條、第154 條規定可知，劃撥公營地自費建築房舍或配住眷舍均為該處理辦法賦予軍眷權益之一環，故應僅有該處理辦法所擬保障之對象，方得享有軍事機關提供劃撥公營地自費建築房舍或配住眷舍等軍眷權益。又，依該處理辦法第1 條、第3 條、第6 條、第7 條、第134 條等規定可知，國防部為安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，所欲保障而得享有相關軍眷權益之對象，應係以現役軍人及其具核定眷補資格之親生父母、配偶及未滿20歲未婚親生子女為限。至已滿20歲之親生子女，依我國民法規定，其父母既已無保護教養義務，自應解為並不在規範立法為安定國軍眷屬生活，以使官兵無後顧之憂之目的內，如此解釋方堪認與當時環境背景、我國民情風俗以及法制規範相符。基此，參酌上情並本於維護法律體系解釋之一貫，就前揭67年版系爭處理辦法第156 條規定所謂「眷屬」，自亦應解為以當事人之親生父母、配偶及未滿20歲未婚親生子女為限，附帶上訴人就此所為不同解釋，尚不足採。從而，就本件情形而言，除堪認已該當法定終止權規定要件外，亦已符合該條款所謂當事人（張國英）及眷屬（張李瑞英）均死亡者，依前開說明，自亦得為約定終止權之行使，至為灼然。

③續按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，貸與人得終止契約，民法第472 條第1 款定有明文；另67年版系爭處理辦法第154 條亦有規定：「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上，自費建築之眷舍有案者，房舍歸房主所有，但不准出租頂讓非軍人，或擅自出租他人經營工商業，建地不准出賣或作租押處分，將來國軍營地變更用途處理時，應配合實施，不得異議。……」，故如有「將來國軍營地變更用途處理」情事發生時，亦應解為土地管理機關得行使此一約定終止權，據以終止使用借貸關係以收回土地予以處理。依此，本件系爭房屋坐落之系爭土地業經國防部呈請行政院核定列入「文昌街散戶」國軍老舊眷村辦理改建之範圍，嗣行政院復改核定為收回辦理標售之處分用地等情，有行政院93年10月20日院臺防字第0930047087號函暨其附件（見原審卷一第43至45頁）國軍老舊眷村改建計畫改（遷）建眷村區位調整與修正表「調整原因欄」所載：「一、文昌街改建基地土地公告現值超過每平方公尺15萬一定金額，經過第十次推委會檢討刪除，並調整土地運用計畫為處分用地。二、原眷戶現居坐落土地，土地價值高，易於標售處分，利於眷改基金收益運用。……」等語綦詳可參。按諸系爭眷改條例第4 條、第11條等規定，附帶上訴人及被上訴人需配合國防部眷村改建作業收回系爭土地，以辦理後續系爭土地騰空標售處分程序，而此一需用借用物即系爭土地之情，乃係發生在張國英就系爭土地成立使用借貸契約之後，為使用借貸契約成立當時貸與人所不可預知，核與民法第472 條第1 款所訂之法定終止事由該當，亦符合67年版系爭處理辦法第154 條規定「將來國軍營地變更用途處理」之約定終止權行使情事。依此，堪認本件亦已具備民法第472 條第1 款之法定終止事由及67年版系爭處理辦法第154 條規定之約定終止事由。附帶上訴人雖以貸與人國防部擁有大批土地，非必須收回系爭土地自用，且鄰近土地近年逐一收回後，迄未見有建築之規劃，故自用之說並不成立云云。然系爭土地業經核定列入國軍老舊眷村辦理改建範圍，已如前述，參以依第1531號撥地令附圖所示（見原審卷三第13頁），系爭土地與鄰近雷宅、于宅等坐落土地係屬附連一片，則為求土地利用完整性而待一併處理，實屬常情。是縱於鄰近土地逐一收回後迄未見有何具體規劃，應認於就系爭土地已有自用需要及已欲變更用途處理乙節無影響，故附帶上訴人前揭所辯仍不足採，系爭土地之使用借貸關係並已具備前述法定終止權及約定終止權之行使要件乙節，亦堪認定。

④又系爭土地貸與人即國防部陸軍司令部及管理機關即上訴人業已委請林志宏律師寄發存證信函以前述事由為據，為終止與張國英間就系爭土地所成立之使用借貸關係之意思表示，復因上開存證信函未能合法送達張文君收受，上訴人遂再以104 年3 月3 日民事訴之變更、追加暨準備書㈠狀繕本送達張文君，為終止之意思表示，上開存證信函及所提書狀至遲已於104 年3 月4 日為附帶上訴人及被上訴人全體所收受，有回執、上開書狀及本院106 年9 月15日準備程序筆錄可按（見原審卷一第54至56頁第58至59頁、原審卷二第25至92頁、本院卷二第94頁），並藉此作成終止與張國英間就系爭土地所成立之使用借貸關係之意思表示，是堪認就系爭土地所成立之使用借貸關係業經上訴人於104 年3 月4 日合法終止。

⑺至附帶上訴人雖又辯以上訴人應先依系爭眷改條例對附帶上訴人為遷建安置或補償輔助購宅款後，始得終止使用借貸契約云云。然查，附帶上訴人得否依系爭眷改條例享有輔助購宅款及配購改建住宅之原眷戶權益，乃屬公法上權益有無之行政爭訟爭議，與附帶上訴人無權占有系爭土地應負擔拆屋還地、返還無權占有期間相當於租金之不當得利義務要屬二事，縱事實上有密切關係，附帶被上訴人亦無從執以對本件上訴人之請求為拒絕履行之理由，是附帶上訴人此部分所辯，以及以此為據進而所為違反平等原則、應類推適用民法第264 條、第265 條規定、有違憲法保障人民財產權之意旨以及違反比例原則之抗辯云云，均不足採。附帶上訴人另再抗辯上訴人本件起訴有權利濫用或誠實信用原則之違反云云。然就系爭土地所成立之使用借貸契約關係業因上訴人合法終止而消滅，已如前述，附帶上訴人、被上訴人並未舉證上訴人有何特殊舉措足使渠等正當相信上訴人不請求拆屋還地，則上訴人提起本訴請求拆屋還地，係其基於土地管理機關之正當權利行使，自無違反誠信原則可言。另附帶上訴人亦未舉證證明上訴人有何以損害附帶上訴人為主要目的而為本件請求，徒以上訴人本件請求足使渠等蒙受不利，即空言指摘上訴人權利濫用云云，亦屬無據。此外，附帶上訴人又抗辯其就191-13、335 地號土地有袋地通行權云云。然承前述，附圖一所示191-13、335 地號土地範圍，雖不在第1531號撥地令及系爭土地使用權證明書所列地號之列，但仍屬貸與人國防部當初一併出借予張國英使用之範疇，且由附圖一、二所示338 地號土地與同段334 地號土地仍有直接相通之情形，自與所謂袋地通行要屬有間，是附帶上訴人此部分所辯，仍無可取。再附帶上訴人又援引本院101 年度重上更㈠字第80號判決及最高法院102 年度台上字第1713號裁定為據，抗辯本件使用借貸關係得否終止繫於有無違規使用，且撥地建屋命令被註銷乃為先決要件，而本件附帶上訴人並無任何違規使用之情形，且第1531號撥地令並未被註銷，故上訴人主張終止使用借貸關係，自無道理云云。然附帶上訴人前開所舉裁判見解，並非判例，本院不受拘束，而本件張國英係本於與貸與人國防部陸軍司令部間所成立之私法上使用借貸契約關係而占有使用系爭土地，並於其上興建系爭地上物，為私法關係，並無授益行政處分之存在等情，業經本院認定如前，是附帶上訴人主張系爭房屋係依屬於授益行政處分之撥地令而興建，依行政程序法第110 條第2 項、第125 條規定，授益處分未經廢止前，占有系爭土地自屬合法有據云云，亦無足採。另本件係屬私法事件，與上訴人是否已依行政院99年9 月2 日院臺訴字第0000000000號訴願決定另為適法之行政處分乙事無關，故上訴人依所成立之使用借貸關係，本於民法規定之法定終止事由及當事人間所為之約定終止事由，而終止私法使用借貸關係，難認有何規避系爭眷改條例規定適用之情事，非所謂脫法行為可比。況嗣後國防部亦業按行政院99年9 月2 日訴願決定書再為後續處置，並經附帶上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，經行政院以臺訴字第0000000000號訴願決定、臺北高等行政法院以101 年度訴字第1051號裁定、最高行政法院以102 年度裁字第512 號裁定就該案有關公法上權益部分予以認定在案，有上開訴願決定書、台北高等行政法院裁定、最高行政法院裁定可參（見本院卷一第55至67頁）。故附帶上訴人以上訴人逕以終止私法使用借貸關係，規避系爭眷改條例，不僅有違誠信原則，更屬脫法行為，應屬無效云云為辯，亦非可採。此外，本件使用借貸契約係於104 年3 月4 日始經上訴人合法終止，業如前述，自斯時起上訴人方得訴請附帶上訴人及被上訴人拆除並返還土地，顯無罹於時效可言，附帶上訴人所為時效抗辯拒絕履行，同屬無據，不足採。

⑻綜前所析，附圖一、二所示之系爭地上物均為張國英所出資興建，為張國英所有，並於張國英及其配偶張李瑞英死亡後，由附帶上訴人及被上訴人所繼承，且就系爭土地原與張國英間所成立之使用借貸關係，亦經依法終止，而附帶上訴人及被上訴人又不能提出其他證據，以資證明乃有權使用系爭土地，則上訴人主張附帶上訴人及被上訴人係屬無權占用系爭土地，應予拆除系爭地上物，返還占用之土地等語，自屬有據。

㈢關於上訴人請求遷離房屋部分：查原審於104 年1 月9 日履勘現場時，包括系爭房屋在內之系爭地上物均係由附帶上訴人所占有使用，被上訴人並無實際居住於系爭房屋內而占有使用系爭地上物等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第2 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第196 頁、第291 頁反面）。是上訴人請求附帶上訴人應自系爭地上物遷出，亦為有理由，應予准許。

㈣關於上訴人請求不當得利部分：

⑴按因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。是上訴人請求被上訴人賠償相當於租金之損害或返還不當得利，非屬固有必要共有訴訟，不須以全體公同共有人為起訴對象（最高法院92年度台上字第1774號、96年度台上字第1470號判決意旨參照）。查附帶上訴人雖抗辯關於上訴人請求返還因無權占用系爭土地受有相當於租金之不當得利部分，就附帶上訴人及被上訴人有合一確定必要，為固有必要共同訴訟，應一同被訴，否則當事人不適格云云。然依上說明，縱無權占用土地之房屋為數人公同共有，土地所有人請求賠償相當於租金之損害或返還不當得利，仍非屬固有必要共有訴訟，不須以全體公同共有人為起訴對象。依此，上訴人以附帶上訴人為被告，對之提起本件返還不當得利部分之訴訟，揆之前揭說明，並無何當事人不適格情形可言，附帶上訴人前揭所辯，尚不足採，先予敘明。

⑵次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，並於租用基地建築房屋時準用之，土地法第105 條亦定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院54年台上字第1528號判例要旨參照）。

⑶承前所述，本件於使用借貸關係終止後，系爭地上物占用系爭土地已無任何正當權源，而系爭地上物雖因被上訴人拋棄公同共有權利處分行為不生效力，而仍為附帶上訴人及被上訴人所公同共有，但因系爭地上物實際乃為附帶上訴人所占有使用全部至今，為兩造不爭執，是堪認就系爭地上物而言，被上訴人應已同意由附帶上訴人取得其潛在應有部分之使用，則附帶上訴人基於該部分之直接占有人地位，自亦屬無權占用。依此，附帶上訴人因現實、直接使用系爭地上物，藉此無權占用上訴人管理之系爭土地，而無權占用他人土地，受有相當於租金之不當得利乃社會一般通念，亦如前述，故上訴人依上述規定，請求附帶上訴人給付相當於租金之不當得利，即無不合。查附帶上訴人無權占用系爭土地之面積固為如附圖一、二所示之編號Ｂ、C2、D3-1、D3-2、C1、C3、D1、D2、Ｅ部分，合計為1,086 平方公尺（Ａ、Ｆ、Ｇ、Ｈ均與Ｅ重疊，不重複計算），然上訴人僅主張被上訴人無權占用系爭土地之面積為1,066 平方公尺，並以此為據，請求附帶上訴人應支付不當得利，本院自應受上訴人主張拘束，先予指明。是以附帶上訴人所應支付之不當得利，經本院審酌系爭土地所在位置，距敦化南路2 段約2 分鐘路程，附近皆為住宅，敦化南路上則為住商大樓，距捷運信義安和站約10分鐘路程，交通便利性（見原審卷二第2 至3 頁），經濟利用價值甚高，工商繁榮程度佳及附帶上訴人所受利益等情狀，認上訴人請求按申報地價年息10％計算不當得利，尚屬公允、未過當，附帶上訴人以他案判決為據，抗辯上訴人請求過高云云，與現場情狀不一，尚非可採。又上訴人雖主張自103 年12月1 日回溯5 年計算之不當得利（即自98年12月1 日起算，見本院卷一第82頁）云云。然本件就系爭土地所成立之使用借貸契約係於104 年3 月4 日始告合法終止，於此之前，既非無權占用，自無不當得利可言。是上訴人得請求給付之不當得利，應自104 年3 月5 日起算迄至系爭地上物騰空、拆除，將占用土地（如附圖一、二所示之編號Ｂ、C2、D3-1、D3-2、C1、C3、D1、D2、Ｅ）返還予上訴人為止，按月給付上訴人79萬5,947 元（計算式：如附表丙所示）；逾此所為之請求，尚屬於法無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人基於系爭土地所有權人管理機關之地位，依民法第767 條前段、中段規定，請求附帶上訴人及被上訴人應將如附表甲編號Ａ、Ｂ、C2、D3-1、D3-2、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示之地上物（另詳附圖一、二所示）拆除，將遭占用之土地（如附圖一、二所示編號Ｂ、C2、D3-1、D3-2、Ｅ部分）返還予上訴人；附帶上訴人應自前揭地上物遷出；及依民法第179 規定規定，請求附帶上訴人應自104 年3 月5 日起至將所占用土地如附圖一、二之編號Ｂ、C2、D3-1、D3-2、Ｅ所示返還予上訴人為止，按月給付上訴人74萬2,187 元之不當得利，暨自104 年3 月5 日起至將所占用土地如附圖一所示之編號C1、C3、D1、D2返還予上訴人為止，按月給付上訴人5 萬3,760 元之不當得利，於法有據，應予准許；上訴人所為不當得利請求超逾上開部分，為無理由，應予駁回。又上訴人關於不當得利勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開關於遷出、拆除地上物返還土地以及按月給付74萬2,187 元不當得利之應准許部分，附加「於國防部依行政院99年9 月2 日訴願決定書為適法處分確定後」條件而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未洽，上訴意旨就上開部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又附帶上訴人就原審判決主文第六項所命給付逾自104 年3 月5 日起至返還占用土地如附圖一所示之編號C1、C3、D1、D2予上訴人為止，按月給付5萬3,760 元部分，提起附帶上訴，為有理由，應予准許，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示。至附帶上訴人附帶上訴之請求逾上開應准許部分，原判決為其敗訴之判決，經核並無不合，附帶上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。

七、本件有關系爭土地上圍牆及車庫之權利歸屬情形，依卷附資料已足證明，並經本院認定如前，無附帶上訴人所謂權屬不明情形，是附帶上訴人聲請再次履勘現場，尚無調查必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。