臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1114號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 103年度重訴字第1114號

原告

國防部政治作戰局

法定代理人

聞振國 指定送達同上

訴訟代理人

林志宏律師

複代理人

楊翕翱律師

被告

張中生

訴訟代理人

駱怡雯律師

訴訟代理人

王惠光律師

訴訟代理人

吳玲華律師

被告

張光生

訴訟代理人

王聰明律師

被告

張淑君

被告

張文君

被告

張惠君

被告

張敏君

共同訴訟代理人

蔡炳楠律師

複代理人

黃敏綺律師

上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款並定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決意旨參照）。本件原告原主張臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱338號土地）之使用借貸關係已消滅，被告等應將坐落於338號土地上，門牌編號為台北市○○區○○○路0段00巷00號之建物(下稱系爭建物)拆除騰空，聲明：「⒈被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○應將坐落於338號土地上，門牌編號為台北市○○區○○○路0段00巷00號之建物拆除騰空，返還所占有之土地予原告。⒉被告甲○○、丙○○應自坐落於338號土地上，門牌編號為台北市○○區○○○路0段00巷00號之建物遷出。⒊被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○應給付原告新台幣(下同)19,264,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還訴之聲明第一項所示土地之日止，按月給付原告321,067元。⒋如受有利判決，原告願供擔保請准予宣告假執行。」嗣本院囑託大安地政事務所民國104年1月9日至現場測量，於同年月29日函覆，同年4月1日以北市大地測字第10430494300號函檢送土地複丈成果圖(下稱附圖)，原告於104年3月3日，具狀追加臺北市○○區○○街0○段000○00號、335號地號土地（下稱191之3號土地、335號土地）為本件訴請返還之標的，復於105年3月23日變更聲明為：『⒈被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○應將「坐落於338地號土地上，面積357平方公尺、4平方公尺，如附圖編號A、B所示；坐落於191之13、338、335號土地上，面積36平方公尺（191之13號土地部分7平方公尺、338號土地部分26平方公尺、335號土地部分3平方公尺）、如附圖編號C（含編號C1、C2、C3）所示；坐落於335、191之13、338號土地上，面積669平方公尺（335號土地部分61平方公尺、191之13號土地部分1平方公尺、338號土地部分607平方公尺）、如附圖編號D（含編號D1、D2、D3）所示；坐落於338號土地上，面積377平方公尺、56平方公尺、5平方公尺、17平方公尺，如附圖編號E、F、G、H所示」之系爭建物、平台、雨遮、增建物、車庫、水塔及圍牆拆除騰空，並返還所占有之前揭同段同小段191之13、335、338號土地予原告。⒉被告甲○○、丙○○應自「坐落於338號土地上，面積357平方公尺、4平方公尺，如附圖編號A、B所示；191之13、338、335號土地上，面積36平方公尺（191之13號土地部分7平方公尺、338號土地部分26平方公尺、335號土地部分3平方公尺）、如附圖編號C（含編號C1、C2、C3）所示；坐落於335、191之13、338號土地上，面積669平方公尺（335號土地部分61平方公尺、191之13號土地部分1平方公尺、338號土地部分607平方公尺）、如附圖編號D（含編號D1、D2、D3）所示；坐落於338號土地上，面積377平方公尺、56平方公尺、5平方公尺、17平方公尺，如附圖編號E、F、G、H所示」之系爭建物、平台、雨遮、增建物、車庫、水塔及圍牆遷出。⒊被告甲○○、丙○○應給付原告國防部政治作戰局44,758,675元，及自103年12月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並應103年12月1日起至返還訴之聲明第一項所示土地之日止，按月給付原告國防部政治作戰局795,947元。⒋如受有利判決，原告願供擔保請准予宣告假執行。』（本院卷五第8-9頁），原告前開訴之變更追加，基礎事實同一，且訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，亦未甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。

二、次按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條有明文規定，復按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項亦規定甚詳。原告之法定代理人於本案訴訟進行中變更為庚○○，有國防部104年11月27日國人管理字第1040019729號令在卷（本院卷五第6頁），庚○○為承受訴訟之聲明，核與上開法條規定相符，應予准許。

三、被告丙○○雖聲請在台北高等行政法院100年度訴更一字第215號聲請大法官補充解釋程序終結前停止訴訟（本院卷5第25頁），惟因當事人不同，核與民事訴訟法第180條至第185條之規定均不相符，不應准許。

貳、實體

一、原告主張、聲明

(一)主張：系爭坐落於338號土地上未辦理保存登記之系爭房屋為訴外人張國英於69年7月1日經陸軍第一營產管理所，按當時軍事機關配住國軍眷舍、核准自費整建國軍眷舍之眷舍配住管理使用規範即國防部67年9月9日（67）金銓字第3016號令修正公布之國軍在台軍眷業務處理辦法（下稱系爭處理辦法）辦理，核准自費興建作為國軍眷舍居住使用，並經列管為文昌街散戶。陸軍第一營產管理所提供338號土地供張國英作為自費興建系爭房屋之基地使用，應係與張國英就338號土地成立民法上之使用借貸契約，該借貸契約之存續、終止或消滅，應依民法使用借貸規定定之。依系爭處理辦法第4條、第154條第2項等規定，劃撥公營地自費建築房舍或配住眷舍均為賦予軍眷權益之一環，故應僅有67年9月9日國軍在台軍眷業務處理辦法所定之保障對象，方為得享軍事機關所提供劃撥公營地自費建築房舍或配住眷舍等軍眷權益。338號土地管理機關與張國英就338號土地成立之民法上使用借貸關係，借貸目的應係提供338號土地供張國英作為自費興建系爭房屋之基地使用，藉此解決張國英之親生父母、配偶及未滿18歲親生子女之居住問題。復依據民法第470條第1項本文後段規定，解決借用人居住問題為借貸目的之建物或土地使用借貸關係，於借用人另有處所居住，已無接受扶助解決居住問題之必要時，即應認該等使用借貸關係依借貸目的業使用完畢而消滅。復按系爭處理辦法第1條、第3條、第134條、第6條、第8條等規定，僅有現役軍人及其具核定眷補資格之親生父母、配偶及未滿20歲未婚親生子女，方為得享軍事機關所提供劃撥公營地自費建築房舍或配住眷舍等軍眷權益，居住使用公營地自費建築房舍或配住眷舍者。張國英及其配偶訴外人張李瑞英業於90年1月15日及91年9月3日死亡。其之子女即被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○，均早已成年，且年齡均為60歲以上，非為未滿18歲之未成年子女。顯非軍事機關當初借用338號土地予張國英作眷舍基地使用欲扶助解決居住問題之保障對象。張國英就338號土地成立民法上使用借貸關係依借貸目的可認使用完畢而消滅，被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○尚無從本於繼承關係繼受張國英就338號土地成立民法上使用借貸關係，均無占有使用338號土地之合法權源。而系爭土地其中191之13號、335號土地，其上所存之平台、雨遮、增建物、車庫、水塔、圍牆並非在69年同意張國英使用土地之範圍，張國英自始即無使用191之13號、335號土地之正當權源，被告無從自繼承關係繼承191之13號、335號土地之占用權源。縱張國英原就338號土地尚未依借貸目的可認使用完畢而消滅，然依民法第472條第1款、第4款規定，張國英已於90年1月15日死亡，符合法定借用人已死亡之使用借貸契約終止事由，且本件因系爭房屋暨338號土地業經國防部呈請行政院核定列入「文昌街散戶」國軍老舊眷村辦理改建之範圍。原告需配合國防部眷村改建作業收回338號土地，以辦理後續338號土地騰空標售處分程序，再將處分得款作為補助原眷戶購宅款及充實國軍老舊眷村改建基金之用。衡此一需用借用物即338號土地之情事，乃發生在張國英與338號土地管理機關就338號土地成立使用借貸契約之後，為使用借貸契約成立當時貸與人所不可預知，屬民法第472條第1款所訂貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物之法定終止事由。故338號土地貸與人即訴外人國防部陸軍司令部，委請律師於寄發國史館郵局第001158號存證信函送達被告，作成終止張國英就338號土地使用借貸關係之意思表示。且系爭建物坐落之系爭338號土地確實經行政院核定為收回辦理標售之處分用地，而有民法第472條第1款之使用借貸契約終止事由，此有行政院93年10月20日院臺防字第0930047087號函附件國軍老舊眷村改建計畫改（遷）建眷村區位調整與修正表調整原因欄可參。是以，被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○無權占有系爭土地，原告自得依民法第767條第1項前段、中段訴請拆屋還地或自系爭房屋遷出。又被告並無合法使用系爭土地之權利，被告就其無權占用系爭土地，自獲有相當於土地租金之不當得利；又因相當於使用土地租金之不當得利請求權消滅時效為5年，原告謹依民法第179條之規定，請求被告返還自起訴狀繕本送達翌日起回溯追索5年內所獲得相當於系爭土地租金之不當得利，以及另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還系爭土地之日止每月所獲相當於土地租金之不當得利數額。再參酌土地法第105條準用同法第97條之規定，作為計算相當租金之不當得利之基準。本件被告就系爭房屋、平台、雨遮、增建物、車庫、水塔、圍牆，無權占有系爭土地之面積與不當得利之金額，按附圖所示占用面積計算渠等應返還之不當得利數額如附表所示。爰依民法第767條第1項中段、後段與民法第179條請求被告遷出系爭房屋及在旁之平台、雨遮、增建物、車庫、水塔、圍牆並給付不當得利。

(二)聲明：如上變更後之聲明。

二、被告答辯、聲明

(一)被告丙○○

1.答辯：

(1)被告等之被繼承人張國英於系爭土地上建築房屋，係依國防部60年6月(60)足易字第1531號令(下稱第1531號令)本件之第1531號令迄今未經撤銷，自69年7月1日起，原告即出借系爭土地與張國英自費建屋使用，兩造間即為使用借貸關係，該事實為原告所自認。兩造間就338號土地之使用借貸關係，係屬無償、未定期限之使用借貸關係，屬繼續性契約，如原告之終止合法，亦是自終止時起借貸關係始消滅，於此之前，被告係基於借貸關係占有使用338號土地，乃有權占有，並無不當得利。依原告委由律師之終止信函，被告係於103年10月9日始收受，如有不當得利應自翌日起算，原告竟追溯自起訴狀繕本送達之日起五年之不當得利，自屬無據。系爭土地上之圍牆及車庫，由行政院農委會林務局農林航空測量所於67年12月4日拍攝系爭土地之空照圖，當時張國英尚未建屋，但照片上圍牆、車庫也早已存在。系爭土地上之圍牆、車庫並非張國英所建，非屬張國英所有，並非被告所繼承之財產，原告請求被告拆除圍牆、車庫，自屬無據，原告併將圍牆、車庫、空地之面積，皆計入被告占用部分，亦有疑問。系爭建物經104年1月9日邀集兩造及臺北市大安地政事務所人員，勘驗系爭建物，四壁屋頂俱備符合民法第66條第1項不動產之定義，依房屋稅條例第4條第1項前段規定，依經驗法則，仍有相當之價值，而可為繼承之標的，原告僅認被告僅繼承事實上處分權尚有不當。

(2)原告依據系爭處理辦法第1、7、8、60條之規定，解釋兩造間之借貸關係，然上開條文，其中第1、7、8條條文，係眷補之規定，第60條則係關於眷舍申請之規定，均屬實物補給或眷舍配住辦法。又71年之系爭處理辦法第六章眷舍分配管理與眷村組織、第四款眷舍收回、第六款違規處理、第七款眷舍列管、第八款眷舍註銷；皆無規定如起訴狀「藉此解決訴外人張國英之親生父母、配偶及未滿18歲親生子女之居住問題」規定。本件338號土地上之建物，係張國英所自建，被告係繼承父親之遺產而居住，無配給眷舍之關係，原告援用上開條文，主張系爭借地自建房屋，仍納眷舍管理，參酌國防部67年9月9日(67)金銓字第3016號令修正公佈之系爭處理辦法，其中「眷舍收回」項下所規定之第156條第2款規定情形為，當事人、眷屬均死亡者，始符合收回眷舍之條件，被告為張國英之眷屬，且均尚健在，顯然尚有權居住於眷舍。該辦法為張國英在建造系爭房屋時，原告之上級國防部所頒布之行政法規，依系爭處理辦法之規定應排除民法第472條規定，原告應該遵守其規定無權終止借貸契約。此規定既然適用於建屋之時，依信賴保護原則，並參照大法官會議釋字第727號解釋不同意見書之意見，原告自不能於被告均尚健在時，要求終止借貸關係，且不應單純解釋為使用借貸關係。至於原告所列舉之最高法院民事判決，與本件情形不同。且國防部擁有大批之土地，應非必須於系爭土地上改建不可，而系爭土地之鄰地，亦有多名將領之土地，由國防部收回，多年來亦不見有建築之規劃。甚至，同系爭土地之他側，即原陸軍中將雷開瑄住處，其大門之右側，竟仍有不明人士占地建築違章建物，開設水電行或電器行。可見自用之說並不成立，而原始借用人雖死亡，但系爭房屋仍完好。再者建物已由被告等兄弟姊妹繼承，借貸之法律關係亦由被告等兄弟姊妹繼承，被告丙○○別無其他自有之房屋可供居住，仍有居住父親所留之系爭房屋之必要。

(3)338號土地係當年國防部奉總統指示撥與著有戰功之6名將領居住使用，其中4名王多年、于豪章、雷克瑄所住者，為國防部出資興建，被告父親張國英及另李運成將軍則為自建。自建之原因係張國英於新店區公所後方有自有房屋，但經國防部及上開同僚敦促，張國英始於69年將新店自宅拆除後建屋出售，於338號土地自行出資建造系爭房屋，建造及裝潢花費高達五百萬元以上，當時附近閒置之空地仍多，地價極為便宜，建屋費用為基地地價之數倍，加以系爭房屋興建時，張國英已經65歲。故當時借用之目的，顯非僅於張國英生存期間使用，而是供後代使用，故被告始能於張國英於90年去世後，迄今十餘年，居於其內，原告亦未表示異議，兩造間之不定期使用借貸關係既尚存在，且借貸目的尚未達成，原告終止尚非有理由。興建系爭房屋時，國防部如有與張國英言明338號土地只供借貸至張國英亡故後，或國防部得隨時因不可預知之情事，因自己需用借用物而收回338號土地，張國英不可能出賣新店自有房屋，再另斥資500萬元興建系爭房屋。原告依民法第472條第1、2、4款，以借用人死亡、貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物，終止借貸契約，未斟酌借貸雙方最初成立借貸契約之原始合意，其行使權利顯有違背誠信原則，其終止尚非有理由。依憲法第15條及司法院大法官解釋字第516號解釋，國家得因公用或其他公益目的之必要，可依法徵收人民之財權，但應給予合理之補償。本件被告合法擁有系爭房屋及借用人之權利，且是被告丙○○全家賴以居住，免於受凍之棲身之所，除此系爭房屋之外，已別無其他房舍可資居住，應可比照徵收之法理，給予合理之補償，最起碼亦應先比照原告之上級機關國防部對收回同地號其餘王多年、于豪章、雷開瑄、李運成之繼承人安置、補償，對被告亦應有相同之待遇，始得命拆遷，否則同有違眷戶權益之平等保障，原告同時履行抗辯之解讀尚屬誤解。且上開多名將領，原管理單位國防部陸軍司令部於要求收回土地時，皆有遷建安置，其方式係於臺北市健康路興建國宅，每戶34坪，如舊有房屋即位於系爭土地之房屋之面積，大於34坪，多出之坪數尚由國防部補貼每坪4萬元，原告同屬國防部之單位，自應比照前例，對被告遷建安置，以換取被告拋棄借貸之權益。系爭房屋借貸之債權債務關係，為全體被告公同共有之權利，故本件訴訟為固有必要共同訴訟，惟原告僅對被告丙○○、甲○○請求遷讓及給付，但就建物之占有，該建物係全體繼承人之公同共有，原告聲明撤回其餘被告即公同共有人部分，依民事訴訟法第56條之規定，應視為對被告丙○○、甲○○部分亦為撤回。另被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○等於訴狀中表示：「渠等藉由自訴外人張國英繼承事實上處分權之系爭房屋占用系爭土地…」，此為原告自述之事實，故與此事實相左者，對被告並非有利。且戊○○等四人主張系爭房屋已列入營產管理，由原告原始取得系爭房屋所有權，張國英並無取得所有權或事實上處分權，此段敘述否認被告或被繼承人擁有系爭房屋之權利，自屬對共同訴訟人不利益。再其主張出嫁無地位繼承家產或拋棄事實上處分權，此段敘述亦與法律規定不合，且對於共同訴訟人亦不利益，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，對全體共同訴訟人無效，且不同意戊○○等四人做遺產分割及退出訴訟。

2.聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免假執行。

(二)被告甲○○

1.答辯：

(1)被告使用系爭土地並非使用借貸關係，而係受益處分。張國英因金門823炮戰立有戰功，且從未被分配眷舍；國防部60年6月由參謀總長空軍一級上將賴名湯頒第1531號令核准劃撥營地，給時任國防部二級上將被告父親張國英欲以公款興建眷舍，係以公權力而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為合法授益行政處分，第1531號令核准劃撥陸軍司令部管有之臺北市大安區坡心段288-1、282-4、283-3、545-76地號部分土地，核准一詞向來代表國家行使高權的意思，且「核准劃撥」國家管有的土地做特定用途，在行政法上屬於「公物使用目的之設定」，公物使用目的之設定本身當屬公法性質無疑。其內涵應如同國家對人民或公務員的照顧扶助之行為，本質上為公法性質授益處分，學理上亦稱為單方高權行為。固然以「核准」這項公法意思表示成立之授益處分活動，亦得以私法方式履行，以現代行政法學理而言，可能構成所謂「行政私法」並適用「二階段理論」來解釋國家與人民的法律關係，但是在距今44年前在兩蔣前總統威權高壓戒嚴時期台灣，公務機關內是否已有存在此等「二階段理論」之概念已非無疑。顯然與核准撥地自建當時之法令規定與事實過程不符。除有第1531號令外，依62年5月17日國防部所屬陸軍供應司令部工兵署本欲以公款興建系爭房屋，而領有起造人欄為「陸軍供應司令部工兵署」臺北市政府工務局62建大安信字第037號建築執照(下稱系爭37號建築執照)。然61年蔣經國先生任行政院長後，即不准再以公款興建國軍眷舍，因此未依上開國防部命令興建眷舍。至69年10月02日國防部所屬陸軍第一營產管理所(下稱系爭管理所)出具證明書：「茲證明國防部張國英上將奉專案核定於台北市大安區通化段五小段三三八地內自費興建眷舍案，由其自行申請建築手續，仍由總務局眷管組列管。」，系爭管理所再度於69年7月1日對於338號(即重測前之坡心段283地號)土地核發69宏自字第10953號土地使用權證明書予張國英，並於70年1月6日經申請取得臺北市工務局70建字第60號建造執照(下稱系爭60號建造執照)，並以自費興建系爭建物，係以公權力而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為合法授益行政處分，依69年4月內政部台內地第363754號代電之規定，眷村內增建房屋或眷舍時，不得以官兵個人名義申請辦理，然系爭房屋之土地，依69年11月29日臺北市政府法規委員會審查公文為營地非眷村土地，張國英於70年建造系爭房屋時，臺北市工務局建管處核發之建築執照，原始起造人為張國英，並由張國英自行出資興建，依建築法第12條張國英應為系爭房屋之所有人，是為私產，非為國防部依土地法登記，列為公產管理建物。張國英已亡故，系爭房屋之權利義務關係由被告所承受，被告並已在臺北市稅捐稽徵處辦理繼承，繳納房屋稅。再系爭房屋坐落之土地為營地，並無系爭改建條例規定之適用。迄今系爭房屋從未違規使用，且原告知悉被告父親張國英於90年1月15日死亡，知有受益處分廢止原因，然國防部60年6月頒布之第1531號令未被系爭處理辦法或相關規定、行政程序法第67條規定通知廢止，仍具行政處分效力，系爭房屋使用土地非無權占有。縱原告引用行政院93年10月20日院臺防字第0930047087號函為法源之終止事由，然依行政程序法第123條、第124條規定，已逾越法定廢止第1531號令之期限，故該第1531號令尚未經註銷迄今仍有效。又若原告未舉證證明系爭房屋業經系爭土地管理機關列為公產管理，自不得單憑僅由一方出具之土地使用權證明書，即作為張國英有贈與興建房屋所有權予系爭管理所之依據。被告之被繼承人張國英自始即信賴系爭房屋為合法建物，系爭建物具有建築執照，則本件全體被告嗣後基於繼承被繼承人與系爭管理所間成立之租地建屋契約，此契約未經原告合法終止，繼受系爭建物所有權，自得基於占有連鎖之法理而有權占有系爭土地。

(2)系爭建物周圍之圍牆，依系爭37號建築執照、陸供部工兵署土地使用權證明書及系爭60號建造執照等可證早於60年前既已存在，並非被告之被繼承人所興建，原告要求被告拆除圍牆以及非位於系爭建物之建築基地範圍內之車庫，顯然要求被告拆除無所有權之物，被告對於圍牆及非位於系爭建物基地範圍內之車庫，並無事實上處分權。原告依附圖記載，經原告指為車庫與圍牆之建物，係位於191-13號、335與338號土地上。原告自承系爭建物坐落於系爭191之13、335號土地部分，重測前地號為台北市○○區○○段000○0○000地號土地，均非借予訴外人張國英興建系爭建物之土地範圍，顯見原告亦承認系爭經原告指為車庫與圍牆之建物，並非系爭建物之建築基地範圍。另依國防部總務局70年5月19日之(70)尚許字第0519號函，證明系爭建物70年5月19日國防部總務局明列該項工程土地管轄及建造結構，概由國防部負責，是不僅負責工程土地產權及建造結構安全，且將其列為機密工程完工，即已知悉圍牆及附連車庫存在，復依105年8月8日臺北市建築管理工程處北市都建照字第10568714600號函，可知系爭房屋並無申請雜項執照紀錄，同可證明非為新建工程及非被告之被繼承人所建，期間僅有修繕早於60年前既已存在圍牆及附屬房屋（車庫、門房）至可堪用而已，再查系爭房屋與隔鄰之台北市○○區○○街00巷00弄0號建物外圍牆，而台北市○○區○○街00巷00弄0號建物所在土地亦經原告以所有權人地位向受配住人收回，惟原告於收回土地後並未要求原受配住人拆除圍牆，依現場照片所示，圍牆與系爭經原告指為車庫與圍牆之建物完全附連無法區隔，顯見系爭經原告指為車庫與圍牆之建物均非張國英所興建。原告請求權已違民法第125條之時效規定。另民法787條第1項規定，系爭房屋外圍之圍牆非被繼承人張國英所興建，惟張國英經核准興建之系爭建物，卻經坐落於338、335與191-13地號土地上之大門與圍牆所包圍而無法通行至道路，被告基於袋地通行權之法理而經由系爭管理所興建坐落於335地號土地上之大門出入，被告並非無權占有。

(3)原告起訴援引行政院93年10月20日院臺防字第0930047087號函，主張系爭房屋使用土地因公告地價過高，國防部不再原地改建，而將經國有財產局公開標售或以地上權標租方式處理系爭房屋使用土地，未正確理解陸軍第一營產管理所核發土地使用權證明書核發目的，在賦予被繼承人張國英永久合法使用系爭房屋，並作為主張終止使用同意之依據，人民財產權為人民基本權利之範圍，違反司法院釋字第615號解釋文之意旨而不得作為法院判決之依據。系爭房屋業經行政院確定99年9月2日行政院訴願決定書及102年4月18日最高行政法院102年度裁字第512號裁定認定，系爭房屋不符合國軍老舊眷村改建條例(下稱系爭改建條例)之規定，為散戶，用地為營地、國有公用不動產。依國防部組織規定，不屬原告國防政治作戰局管理，為國防部軍備局管理。國防部欲公開標售或地上權標租方式處理系爭房屋土地，變更用途，應依國有財產法第33條、第35條規定。將338號土地由公用財產改為非公用財產，管理機關由國防部改為國有財產局後，依法處理。或國防部應報經行政院，將系爭房屋及338號土地在公開標售或以地上權標租方式後所得款項、納入國防部國軍老舊營舍改建基金，核准後，仍由國防部軍備局管理。又系爭建物如符合系爭改建條例規定，則依國軍老舊眷村改建條例施行細則第4條第1款規定應將管理機關變更為國防部政治作戰局。而338號土地若為眷村範圍內國有土地，將符合系爭改建條例第4條規定、不受國有財產法等相關規定之限制。故原告對符合系爭改建條例原眷戶，依法應依系爭改建條例第5條第1款作為補償之法源，本件被告均為張國英之子女，自得承受依據系爭改建條例興建住宅及政府給予補助購宅款之權益。又被告等若違反系爭改建條例規定，原告可逕自依系爭改建條例第5條第2款、第22條及第23條第3款依法逕行收回土地並強制執行。而非依103年10月7日民事起訴狀理由中所述之處理方式。再國防部對張國英所為第1531號令是為授益行政處分。依行政程序法第124條規定，核准後2年內，依法送達通知被告註銷第1531號令。國防部軍備局對被告等如依法配合，應依行政程序法第120條規定，給予被告等合理補償後，依法處理系爭房屋及338號土地。若國防部軍備局對被告等如不依法配合，則應由軍種單位呈報主管機關註銷第1531號令。並由主管機關收回土地，移送管轄之地方法院裁定後強制執行。

(4)依系爭改建條例第3條第1款規定，該條例所稱國軍老舊眷村，係指於69年12月31日以前興建完成之軍眷住宅，系爭房屋於70年5月19日竣工，不符69年12月31日以前興建完成規定適用。又系爭處理辦法自45年1月11日公布，迄今已修改25次，依民法總則施行法第一條不溯既往原則。系爭房屋於70年5月興建完成，應以71年6月8日所頒佈之處理辦法為依據。系爭房屋不符71年系爭處理辨法規定為列管之眷舍，依系爭處理辦法所定眷舍係指由公款所建者，其產權屬於國有，若為自費建築者則以房舍稱之，產權非屬國有，性質上與因任職關係獲准配住宿舍之情形不同，不得一概而論以宿舍使用借貸法律關係定之。再依據系爭處理辦法第163條規定，公(營)地自費興建之眷舍申請列管，需取得「營產單位建卡(獲得)通知單」，本件房屋並無「營產單位建卡(獲得)通知單」存在，顯見系爭房屋並未經列為公產管理，而為散戶，且原告並非系爭改建條例所定之主管機關，無法行使眷改條例所定之公法權力，則原告引據系爭改建條例第11、22條僅國防部始得行使之職權，作為主張終止使用同意之依據，顯然違法，按系爭處理辦法及國軍軍眷業務處理作業要點係在規範主管機關關於行政權之行使行為，無法作為終止民事借貸法律關係之依據。且如原告認系爭房屋為眷舍，則應提出相關證明文件，以證其說，原告既主張被繼承人張國英因具備原眷戶身分為眷戶，係依據系爭處理辦法受配住眷舍，則於被繼承人張國英之眷舍居住憑證遭註銷之前，系爭房屋所有權人對於座落土地之土地使用權益，當不受影響，被告非屬無權占有。98年6月12日原告違法變造土地使用權證明書為土地使用權同意書，欲以被告違反系爭改建條例為法源，違法收回系爭房屋。該證明書已經明定用途為「…茲為申請建築執照特予聲明」，及明定有效時限至「陸玖年拾貳月參拾壹日止（即零年陸月零日）」，於臺北市政府工務局建管處發給建築執照後，系爭證明書效力即屬完成終結。而國防部第1531號令係由時任國防部參謀總長賴名湯所頒布。核發土地使用權證明書為系爭管理所中校所發。依中央法規標準法第11條之規定，土地使用權證明書之效力，如何能牴觸上級機關國防部第1531號令之效力。且338號土地使用權同意書被99年9月2日行政院訴願決定書駁回、確定，依訴願法第95條，該訴願決定有拘束原告之效力。另90年3月13日及19日國防部所屬（前陸軍總司令部後勤司令部）共三人集體以偽造，當時已喪失行為能力之訴外人即被告之母張李瑞英簽字蓋章文件，依國軍老舊眷村改建條例第5條規定之申請補助購宅權益承受，原告不但未審查資格不符合原眷戶之規定，且於90年6月14日以「（90)祥祉07054號令」(下稱系爭07054號令)核准「其輔助購宅權益承受准由張李瑞英承受」，並未依法送達給被告先母張李瑞英，原告所為之系爭07054號令，經最高行政法院102年度裁字第512號裁定認定為無效行政處分。依憲法第15條、司法院大法官解釋釋字第513號解釋、第400號、第488號解釋人民之財產權並不得違法剝奪；本件被告繼承系爭房舍，既係經國防部第1531號令及開具土地使用權證明書合法自費建築取得之財產，自不能予以違法剝奪，縱欲加以限制，亦以具上述有法律具體明確授權規定始為合法。張國英取得338號土地係依據依國防部第1531號令取得，無行政程序法第123條授予利益合法行政處分得廢止之情形，被告之信賴利益應受保護，且1531號令依當時之系爭處理辦法無附款規定，又無行政程序法第119條不值得保護之情狀，自應基於憲法保障人民財產權之精神，予以保障。再者被告從未提出反對國防部依法改建或標售行為，被告願意配合國防部依法行政之作為，依國有財產法之相關規定辦理，或納入「國軍老舊營舍改建基金」由國防部軍備局給予被告等合理之補償後，依法處理。國防部為軍隊組織，為使軍人在戰爭前線，為維護國家主權、人民生命及財產安全，隨時皆有犧牲生命之危險與決心，而無後顧之憂，理應依法維護被告等軍（遺）眷合法權益。原告自應依法完成變更系爭房屋徵收程序，不應規避及違反國有財產法第33條、第35條等政府相關規定。

(5)原告於96年1月26日以昌易字第000000000號文，通知文昌街眷舍等12處散戶內原眷戶參加通航聯隊改建基地說明會，未通知被告，且上揭公告既與被告權利義務關係重大，原告竟個別通知所有住戶，獨漏被告，亦有將被告排除處理之意，有違行政程序法第6條禁止不合理差別待遇之規定。又原告所提103年10月7日民事起訴狀違反比例原則，判決之效果係使被告居住約30年之房屋遭到拆遷，被告亦因此需要搬離，已與行政規則之目的相悖離，又判決一旦確定，系爭房屋將遭到拆遷，已對被告之財產權造成嚴重侵害，原告並未採取對被告侵害最小之方式進行處理。本件原告終止使用借貸契約之行為，已違反憲法第7條所定平等權意旨，被告屬經國防部認定為不同意改建之原眷戶而註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益之人，今違占建戶尚且須於改建基金補償拆遷補償後始得命拆遷，惟被告於法制尚未對於被告之搬遷補助費及拆遷補償費立法予以補償前，即起訴要求原告拆遷，顯有刻意不為補償之意，而搬遷補助費及拆遷補償費比照眷改條例第23條之規定，既須先補償後始得命拆遷，原告主張類推適用民法第264條與第265條規定，主張同時履行與不安之抗辯，且於系爭房屋堪用年限尚未屆至前，原告即要求被告拆屋還地，其手段顯然係剝奪人民財產權之作為，司法院大法官釋字第727號解釋亦說明，軍人之眷舍配住性質上為主管機關以私法形式所成立之民法上使用借貸法律關係，則本件原告所為終止使用借貸契約之行政私法行為亦應受到公法的拘束，惟原告尚未予以補償，已違反憲法第15條所定財產權保障之意旨，原告迄今未具體說明其造成被告財產權之損害與所欲達成公益間之關聯，所為終止借貸關係之行為，並不符合比例原則之要求甚明，依財政部各機關經管國有公用被占用不動產處理原則，被告主張並請求將系爭房屋所座落土地，逕辦理出租予被告。被告對於系爭建物僅有公同共有所有權，原告卻訴請被告甲○○應拆除系爭房屋，惟若未得全體共有人同意，則當中一位繼承人或部分繼承人，實無權單獨進行拆除行為，依民法第828條第3項規定，被告甲○○實無權單獨進行拆除行為。另本院102年度重訴字第323號判決認定鄰近最為繁榮之臺北捷運忠孝復興站之建物，甚且只以土地公告地價年息6％計算相當租金之不當得利，則可見原告請求之租金數額，顯然過高。原告主張行使終止權之意思表示，係於103年10月15始送達被告，則縱認終止權行為之行使合法有據，則原告要求被告自終止前之98年起即給付土地租金，顯然於法無據。

2.聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免假執行。

(三)被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○

1.答辯：系爭房屋雖是張國英借貸338號土地而以起造人名義興建，惟觀諸系爭建物之建築執照，62年11月12日起造人為「陸供部工兵署（張國英）」，有系爭37號建築執照可參，而70年1月16日起造人為「國防部總務局張國英」，有系爭60號建造執照可參，顯見系爭建物之起造人並非張國英，而係該管眷村主管機關或土地管理機關，且系爭房屋已列入營產管理，是系爭房屋所有權應由原告原始取得，張國英並無取得所有權或事實上處分權，而僅有使用權。系爭60號建造執照之資料申請，張國英當初係以國防部總務局張國英名義於69年10月27日申請系爭房屋建築執照，並檢附系爭管理所出具證明書：「茲證明國防部張國英上將奉專案核定於台北市大安區通化段五小段三三八地內自費興建眷舍案，由其自行申請建築手續，仍由總務局眷管組列管。特此證明陸軍第一營產管理所」此一建築執照申請案是否有違內政部59年4月23日台內地第363754號代電核示，軍方所轄眷村內增建房屋或眷舍時，應由該管眷村主管機關或土地管理機關申請建築執照，不得以官兵個人名義申請辦理，實有疑義。依據臺北市政府建管處內部簽呈資料顯示，建管處69年11月10日簽呈不同意以張國英私人名義提出申請，表示應由「國防部總務局張國英上將」名義申請建照；嗣建管處69年11月17日簽文仍再強調上開內政部函示意旨，即不得以官兵個人名義申請辦理，但表示因張國英上將檢附陸軍第一營產管理所出具之證明書，故同意以張國英名義申請建照，惟宜於注意事項欄註明「由總務局眷管組列管」。故系爭建物69年10月27日建照申請書及70年01月16日核發之建照，均於起造人欄補記「國防部總務局」，明載起造人為「國防部總務局張國英」顯見系爭房屋建照，原則尚應由管理機關即原告陸軍第一營產管理所申請，係因張國英向原告取得證明書，例外允准之，但系爭房屋仍為原告列管。而從70年01月16日核發之建照，特意於起造人欄補記「國防部總務局」，益可證明原告為系爭房屋所有權人或事實上處分權人，張國英僅有使用權。至於張國英是否自費建築及其與國防部總務局之內部關係為何，非本件重點。嗣張國英及其配偶俱已逝世且子女均已成年，已不符系爭處理辦法相關規定，而應返還房地予原告。除被告甲○○、丙○○以外，其餘被告在張國英逝世前，均已結婚成家，未曾居住在系爭房屋，而在張國英逝世後系爭房屋轉由被告甲○○、丙○○占有使用，被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○（下稱被告戊○○等人）自始未曾占用。被告戊○○等人就系爭房屋既無所有權或事實上處分權，又非現占有人，原告訴請被告戊○○等人拆除，並無理由。縱認為被告戊○○等人因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，民法第764 條規定，張國英逝世前，被告戊○○等人，均已結婚成家而搬出系爭房屋，而在張國英逝世後，依據中國傳統觀念，被告戊○○等人身為女兒，並已出嫁，根本無地位繼承家產，更無可能與兄弟爭產，主張繼承系爭房屋。是被告戊○○等人出嫁後即未曾居住於主於系爭建物，亦未就系爭房屋有任何管理或處分行為，足認被告等人早已拋棄系爭房屋事實上處分權。退步言之，被告自始亦表達同意將事實上處分權讓與原告，又關於大安地政事務所複丈成果圖上B 、G 、H 之水塔、增建物，是否為張國英興建，原告應實質舉證。本件原告請求被告戊○○等人拆屋還地，並無理由。

2.聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免假執行。

三、不爭執事項系爭房屋，由被告之被繼承人張國英出資建造，系爭房屋現為被告丙○○、甲○○居住，甲○○住二樓，丙○○住一樓，系爭房屋暨其旁圍牆車庫等物，位置如附圖所示。張國英於90年1月15日死亡，其配偶張李瑞英於91年9月3日死亡。

四、原告主張系爭房屋無權占用338號、191之13號、335號土地，起訴請求被告拆除系爭房屋、返還土地、給付不當得利，為被告以前詞否認，以下簡述本院看法：

(一)191之13號、335號土地部分

1.依台北市大安地政事務所104年4月1日北市大地測字第10430494300號函所檢附之附圖（本院卷2第292頁）所示，車庫所占之C1（7平方公尺）、C3（3平方公尺）；圍牆內空地D2（1平方公尺）、D1（61平方公尺），分別坐落於191-13地號（C1、D2）、335地號（C3、D1）土地上，依系爭建物申請建造執照時所憑之土地使用權證明書（本院卷1第12頁）所明示（僅同意使用338地號及不包含191-13、335地號之其他地號土地），即得知悉系爭房屋自始即無權占用191之13號土地之如附圖C1、D2所示、335號土地如附圖C3、D1所示部分之土地。原告自可本於所有權人之地位，請求被告拆除C1、C3車庫及圍牆；請求被告拆除D1、D2之圍牆，並請求被告將C1、C3、D1、D2部分之土地返還原告。

2.被告雖以國防部總務局70年5月19日之(70)尚許字第0519號函（本院卷1第149頁）所示，系爭房屋70年5月19日國防部總務局明列該項工程土地管轄及建造結構，概由國防部負責，抗辯圍牆及附連車庫非張國英所建；另依105年8月8日臺北市建築管理工程處北市都建照字第10568714600號函（本院卷5第313頁），以系爭房屋並無申請雜項執照紀錄，為其上述抗辯之依據。惟查：上2函，均無附圖所示C1、C3、D1、D2部分所示車庫及其外圍圍牆於系爭房屋建造前即已存在之明確記載。被告雖另提出台北市建築管理工程處函等資料（本院卷4第223-227頁），惟上開資料中之土地使用權證明書、委託書（本院卷4第224頁）、國有財產局台北辦事處函（本院卷4第227頁），均無與車庫、圍牆有關之直接記載，至於62年間之營造執照審查意見表（本院卷4第226頁反面）雖有現有圍牆占用防火巷者完工前拆除之記載，但亦係62年間之記載，該圍牆（無車庫）是否如被告所抗辯於系爭房屋建造前即已存在，自堪存疑而無法遽信。至於建築線指示申請書（本院卷4第225頁），除該申請書非張國英所具外，亦無何圍牆、車庫於系爭房屋建造前即已存在之記載，是被告提出上項證據抗辯圍牆、車庫非張國英所建云云，並無可採。另關於被告所提出67年12月4日拍攝之空照圖2張(置於外放林務局信封），其圖像模糊，目視檢示，並無法判斷被告上項抗辯為真，是自難依該模糊之影像，遽為有利於被告之認定，此外，依原告所提之大通建設股份有限公司收據（本院卷3第11頁），其上明白記載收費之細目包括「車庫、門房、庭院、圍牆大門」，經參考比對車庫目前之照片（本院卷1第231頁），該車庫之建材，與系爭房屋如出一轍，準此，益足認被告上項抗辯，不可採取。至於被告另抗辯其就191-13、335地號有袋地通行權云云，除被告非所有權人外，亦與附圖所示338地號土地與334地號土地仍有直接相通之情形不符，無可採取。

3.另被告其餘所提之國防部60年6月(60)足易字第1531號令影本(本院卷1第130頁)、國防部98年6月12日「國政眷服字第0980008040號」函影本(本院卷1第131頁)、行政院99年9月2日院臺訴字第0990102864號決定書影本(本院卷1第133-143頁)、建築執照影本(本院卷1第144頁)、69年11月24日台北市政府工務局建築管理處函影本(本院卷1第145-146頁)、台北市政府法規委員會函影本(本院卷1第147頁)、臺北市政府工務局建造執照影本(本院卷1第148頁)、台北市政府工務局70年6月1日北市工建字第64073號函影本(本院卷1第150頁)、房屋稅繳款書影本(本院卷1第151頁)、國防部96年1月12日昌易字第000000000號公告影本(本院卷1第152頁)、97年9月25日國防部陸軍司令部國陸政眷字第0970004684號函影本(本院卷1第153頁)、最高行政法院102年度裁字第512號裁定影本(本院卷1第154-167頁)、三軍總醫院90年3月14日診斷證明書影本(本院卷1第168頁)、三軍總醫院91年1月25日診斷證明書影本(本院卷1第169頁)、國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受申請表影本(本院卷1第170頁)、國軍老舊眷村改建權益承受申請三聯單影本(本院卷1第171頁)、國軍老舊眷村改建原眷戶及其配偶均歿者權益承受系統表影本(本院卷1第172頁)、陸軍總司令部呈影本(本院卷1第173-175頁)、國防部(令)稿影本(本院卷1第176頁)、98年7月1日國陸政眷字第0980003335號函(本院卷1第177-178頁)、62年5月17日陸軍供應司令部工兵暑「台北市政府工務局62建大安信字第037號」建築執照(本院卷2第127頁)、69年10月02日國防部所屬陸軍第一營產管理所證明書(本院卷2第128頁)、69年8月18日台北市政府工務局建造執照申請書(本院卷2第129頁)、69年7月1日國防部所屬（前陸軍總司令部第一營產管理所）「（69)宏自字第10953號土地使用權證明書」(本院卷2第130頁)、70年1月16日「70建字第0060號建造執照」(本院卷2第134-135頁)、70年7月1日張國英君付款收據(本院卷2第136頁)、繼承繳納房屋稅(本院卷2第137-139頁)、70年6月1日台北市政府工務局「北市工建字第64073號」函覆國防部總務局，系爭房舍准予申請裝接水電，沒有核發使用執照(本院卷2第141頁)、100年4月19日原告（國防部總政治作戰局）應立法院前立法委員王幸男要求，再度調查以「國政眷服字第1000005377號」函至台北市政府都市發展局，查證系爭房舍興建完工日(本院卷2第142頁)、100年5月6日台北市政府都市發展局以「北市都建字第10067537900號」函回原告（國防部總政治作戰局），證明系爭房舍於民國70年5月竣工(本院卷2第143-144頁)、國防部所屬三軍總醫院出具給被告先母張李瑞英女士「雇主申請監護工診斷證明書」(本院卷2第145-146頁)、90年3月13日國防部所屬（前陸軍總司令部後勤司令部）屬員（第一人）以內部印製：「國軍老舊眷村原眷戶死亡權益承受申請表」偽造「四肢僵直」的被告先母張李瑞英女士簽字及蓋章(本院卷2第147頁)、90年3月13日屬員（第二人）偽造被告先母張李瑞英女士偽造簽字及蓋章「國軍老舊眷村改建權益承受申請三聯單（甲聯）」(本院卷2第148頁)、90年3月19日國防部所屬（前陸軍總司令部後勤司令部）屬員（第三人）再以內部印製：「附件二國軍老舊眷村改建權益原眷戶及其配偶均歿者權益承受申請表」，偽造「四肢僵直」的原告先母張李瑞英女士簽字及蓋章(本院卷2第149頁)、90年5月31日國防部所屬（前陸軍總司令部）未依「國軍老舊眷村改建條例」規定審查：第3條第1項、第3條第2項及第26條，以「（九十）伯耐字第3549號呈」轉呈國防部(本院卷2第150-151頁)、90年6月12日原告（國防部政治作戰局）「90年祥祉字第07054號令」稿條簽（卷號：1651.16)未依「國軍老舊眷村改建條例」規定審查：第3條第1項、第3條第2項及第26條(本院卷2第152頁)、90年6月14原告（國防部政治作戰局）於日以「（90)祥祉07054號令」核准「其輔助購宅權益承受准由張李瑞英承受」，但並未依法送達給被告先母張李瑞英女士(本院卷2第153頁)、98年6月12日原告（國防部政治作戰局）「國政眷服字0000000000號」函，對被告做出第一次違法行政處分註銷「張國英土地使用權同意書」(本院卷2第154-155頁)、99年9月2日「行政院決定書」(本院卷2第158-168頁)、99年11月11日原告（國防部政治作戰局）以「國政眷服字第0990015540號」函行政院訴願審議委員會即逾越法定99年11月6日期限(本院卷2第169-170頁)、99年11月4日「立法院會議記錄」證明(本院卷2第171頁)、最高行政法院102年度裁字第512號裁定(本院卷2第172-186頁)、96年1月12日原告（國防部政治作戰局）「昌易字第000000000號」公告未通知被告(本院卷2第187-188頁)、97年9月25日國防部陸軍司令部以「國陸政眷字第0970004684號」呈原告（國防部政治作戰局）證實被告非屬不配合改建眷戶(本院卷2第189頁)、台北高等行政法院99年度訴字第2157號判決影本(本院卷2第204-211頁)、台北高等行政法院99年度訴字第1349號判決影本(本院卷2第212-214頁)、最高行政法院100年度判字第1781號判決影本(本院卷2第215-220頁)、最高行政法院100年度判字第1964號判決影本(本院卷2第221-227頁)、于豪章70年11月24日台北市政府工務局「70建字第2429號建造執照」、使用執照(本院卷4第194-195頁)、高等行政法院103年度訴更一字第9號判決書影本(本院卷4第233-254頁)、最高行政法院104年度判字第550號判決書影本(本院卷4第255-279頁)、台灣高等法院101年重上更(一)字第80號判決書影本(本院卷5第53-64頁)、最高法院102年度台上字第1713號裁定影本(本院卷5第65-66頁)、陸軍第一營產管理所證明書(本院卷5第128頁)、臺北市政府工務局建造執照(本院卷5第129頁)、國防部70年5月19日函(本院卷5第130頁)、司法院釋字第727號解釋之羅昌發大法官協同意見書影本(本院卷5第185-191頁)、最高法院101年度台簡上字第2號民事判決影本(本院卷五第192-194頁)、100年5月6日台北市政府都市發展局函國防部總政治作戰局(本院卷5第311-312頁)、照片3張(本院卷5第314-315頁)、最高法院105年度台上字第209號民事判決(本院卷5第329-330頁)、大法官釋字第368號理由書(本院卷5第331-336頁)、最高法院90年度台上字第523號民事判決(本院卷5第337頁)、臺灣高等法院92年度重上更（二）字第9號民事判決(本院卷5第338-342頁)、士林地方法院98年度訴字第1199號民事判決書影本(本院卷6第22-27頁)；借用土地使用圖示(本院卷1第86頁)、張國英於系爭土地興建房屋之營造部分之費用兩張(本院卷1第87-88頁)、系爭房屋之同地號土地，經國防部收回之鄰屋現況照片(本院卷1第185-270頁)、新北市新店區大坪林段七張小段385-32、385-36、387-9、387-10地號土地舊謄本及地籍圖(本院卷1第271-298頁)、釋字第727號解釋大法官黃茂榮、葉百修、陳新民不同意見書(本院卷2第238-279頁)、系爭房屋之房屋稅單(本院卷3第82頁)、大法官之協同意見書(本院卷3第83-93頁)、被告與陸軍司令部承辦人周篤倫上校、林鈞毅少校會同於104/5/13於蔡正元立法委員國會辦公室協調會會議紀錄(本院卷3第125-128頁)、權益承受協議書( 本院卷4 第82-83 頁) 、高等行政法院104 訴字第400 號裁定( 本院卷5 第36-37)、釋字第727 號解釋意旨( 本院卷5 第46頁) 、婦聯會眷宅專戶募款流向新聞截圖(本院卷5 第47-49 頁) 、102 年10月3 日（本件起訴前一年）被告丙○○曾請王聰明律師出具存證信函請被告己○○（受託人）依法報告辦理情形( 本院卷5 第78-79 頁) 、臺灣高等法院97年重上字第186 號判決意旨( 本院卷5 第80-86 頁) 、高等行政法院105 年度訴字第627 號判決書( 本院卷6 第76-82 頁) 、最高行政法院101 年度判字第812 號判決書( 本院卷6 第83-88 頁) 、台北市政府工務局建管處69.11.10建管處簽呈( 本院卷3 第67-69 頁) 、台北市政府工務局建管處69.11.17台北市政府工務局回簽呈( 本院卷3 第70-71 頁) ，經本院審酌，均無法證明被告有權使用191-13號、335 號之土地，從而，被告無權占用C1、C3、D1、D2部分之土地，應堪認定。

4.關於被告無權占用191-13、335號土地所應支付不當得利，經審酌被告無權占用土地之位置、交通便利性（本院卷2第2-3頁勘驗測量筆錄），認原告請求按申報地價年息10%計算不當得利並未過當，被告以他案判決抗辯原告請求過高云云，與現場情形不一，無可採取。原告主張自103年12月1日回溯5年之不當得利，非無所據，應計算如下：98年12月1日至同年月31日43,500元[ 72,500（申報地價）×72（面積）×10 %×1/12=43,500]、99年1月1日至101年12月31日1,743,120元[ 80,700（申報地價）×72（面積）×10%×3=1,743,120 ]、102年1月1日至同年12月31日645,120元[ 89,600（申報地價）×72（面積）×10%×1=645,120]、103年1月1日至同年11月30日591,360元[ 89,600（申報地價）×72（面積）×10%×11/12=591,360]，以上總計為3,023,100元（43,500+1,743,120+645,120+591,360=3,023,100）。至於自103年12月1日起至被告返還上項土地時止，按月應給付之不當得利則為53,760元[ 89,600（申報地價）×72（面積）×10%×1/12=53,760]。另因上土地目前僅被告甲○○、丙○○使用，是原告請求被告甲○○、丙○○給付不當得利，即無不當，被告甲○○、丙○○雖抗辯與其餘被告共同繼承，原告不對其餘被告請求不當得利，依民事訴訟法第56條第1項之規定，效力及於其等云云，或係誤會上開規定僅生訴訟行為效力不當然及於實體權利所致，並無可採。

(二)338號土地部分：

1.查法治國家的真諦，在行政權，是依法行政，該依法行政之基本原則，在積極面，在於行政權不能因人設事，亦不能有明顯無原因的差別待遇存在，在消極面，不能因為有較容易的主張方式，即自動免除其本應負的行政義務，此種消極的不依法行政，並不因司法有行政、民事訴訟獨立系統，彼此權限難以明確界定，而有所不同。質言之，即便民事法院認為行政機關某項與人民有關之爭執，得由民事訴訟程序加以解決，但民事法院並無權利免除行政機關依法應負之行政義務，民事法院若未即查知，將陷於以民事司法權免除行政權本應負之依法行政義務，或將混淆司法權與行政權之分際，或將遭受以司法護航之譏，準此，關於338地號土地，原告之主張是否可採？即應本於上述原則加以判斷。

2.次查，國防部雖曾於98年6月12日以國政眷服字第0000000000號書函，撤銷原發給張國英之土地使用權同意書，惟經被告甲○○訴願後，行政院於99年9月2日以院臺訴字第0990102864號訴願決定書，撤銷上開處分，並命國防部於2個月內另為適法之處分，有該訴願決定書（本院卷1第133-143頁）在卷可考，惟國防部並未依該訴願決定書另為適法之處分，迭經被告於本院訴訟中一再抗辯，原告固依最高法院102年度台上字第1317號判決（本院卷2第83-85頁），主張其可依民法第464條規定，終止原使用借貸契約云云，惟該判決並未明白免除行政機關本於依法行政原則所應負之行政義務。是以，於審酌原告是否得終止原使用契約之後，依前揭之說明，自不能無視國防部依上訴願決定書，所應負之再為適法處分義務。原告雖提出102年10月22日最高行政法院102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議、司法院大法官釋字第727號解釋，主張撥地在公有土地上自費興建軍眷住宅（撥地自費興建眷舍），該眷戶與眷舍坐落土地管理機關間，係成立民法上之使用借貸關係（無償使用房舍坐落之土地），眷舍坐落土地管理機關收回該等土地所涉相關事項，乃屬私法事件云云，惟縱屬私法事件，然上開決議與大法官解釋，均無免除行政機關本應負依法行政義務之明文，亦即，即便民事法院應予受理本案，但該行政機關依法所應負之另為適法處分義務，並不因民事法院受理而當然免除，該應另為適法處分之義務，應解釋為行政機關行使民事權利後，所應另履行之條件，且該行使民事權利之結果，於履行另為適法處分義務之前，不得當然實現，以免以民事判決豁免行政機關另為適法處分之義務，而成為行政機關不遵守依法行政原則之幫凶。

3.按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472條第4款定有明文。查兩造並不爭執張國英已於90年1月15日死亡，則依上開明文規定，原告自得終止關於338地號土地之使用借貸契約。至於被告所提出上述四、(一)3.部分之舉證，經審均不得排除原告依上述明文行使終止與張國英間使用借貸契約之權利，並因而終止本件338地號土地部分之使用借貸契約。不過，被告上述舉證，已使本院形成原告終止使用借貸契約後，仍需俟國防部依行政院院臺訴字第0990102864號訴願決定書，另為適法之處分並確定後，方得實現其民事權利之心證。又於國防部依上決定書另為適法處分並確定之前，就338地號土地，即使經原告終止使用借貸關係而無民法上之使用權源，仍難認被告為無權占有（本於土地使用權同意書，本院卷1第12頁），是原告自不得請求被告甲○○、丙○○給付使用338號土地之不當得利。至於國防部依上決定書另為適法處分並確定後，被告丙○○、甲○○應按月給付之不當得利，本諸上述191-13號、335號土地之相同審酌，應計算如下742,187元[ 89,600（申報地價）×994（面積即附圖A、B、C2、D3所示之總和）×10%×1/12=742,187(小數點以下四捨五入)]。

五、綜上，原告依民法第767條、第179條、472條第4款之規定，請求判決如主文第1至6項所示之部分，為有理由，應予准許，其超出該准許部分之主張，難認有據，應予駁回。就主文第6項所命給付部分，原告、被告丙○○、甲○○均願提供擔保，乃分別酌定金額為假執行、免假執行之宣告。至於原告其餘勝訴部分，性質不宜為假執行，乃予否准。又原告未獲勝訴判決部分，假執行之聲請失所依據，應併駁回。

六、本案事證太多，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經窮盡洪荒之力審酌，尚無法改變上述認定，乃不一一審酌。

七、結論：原告之訴為一部有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。