臺灣高等法院106年度建上字第1號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度建上字第1號

上訴人

內政部營建署

法定代理人

吳欣修

訴訟代理人

林清源律師

訴訟代理人

莊乾城律師

參加人

國防部政治作戰局

法定代理人

聞振國

訴訟代理人

陳君漢律師

訴訟代理人

陳玫瑰律師

訴訟代理人

李昱葳律師

被上訴人

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

陳明漢

訴訟代理人

王乃民律師

訴訟代理人

蔡易紘律師

參加人

翔聯企業股份有限公司

法定代理人

林富商

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年10月31日臺灣臺北地方法院99年度建字第200號第一審判決提起上訴，本院於107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；而民事訴訟法第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項之規定即明。被上訴人之法定代理人由張復盛變更為趙健在，再變更為陳明漢；上訴人之法定代理人由許文龍變更為王榮進，嗣變更為吳欣修，分別有股份有限公司變更登記表、內政部民國107年1月16日台內人字第10717006731號函、行政院107年2月23日院授人培字第0000000000號令在卷可稽（見本院卷一第59-61頁、卷二第35、79-89、131-132頁），被上訴人於106年3月14日、107年3月7日；上訴人於107年2月2日、107年3月20日分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第58頁、卷二第31、69、127頁），核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：上訴人受國防部軍備局（嗣改組更名為國防部政治作戰局，下稱軍備局或政戰局）委託發包臺中市陸光七村新建工程（下稱系爭工程），並負責營建管理及設計；嗣系爭工程由伊得標，兩造於90年6月11日簽立工程採購契約（下稱系爭契約），設計、監造單位為張大中建築師事務所。系爭工程於96年12月31日辦竣驗收保固程序，3年保固期已屆滿，上訴人尚未撥付之工程款共計新臺幣（下同）563,352,084元；又系爭工程中外牆石材施作部分，因原契約漏算挑空樑、外凸樑之數量，線板編列嚴重短缺，張大中建築師即指示線板採以符合契約數量施作，不足之局部改採單價較低之平板施工，軍備局亦同意之，增加之平板數量則以辦理第41次變更設計案修正之，追加之工程款共計56,887,799元。伊於96年1月11日提報第41次變更設計案，上訴人審查核准後報請軍備局以96年2月14日昌易字第09600003319號函備查在案。詎上訴人嗣以96年5月29日營授中字第0963203895號函片面通知伊軍備局已依其建議廢止第41次變更設計案，伊對此提出異議，上訴人仍不為所動；然第41次變更設計案，既前經上訴人核准業已生效，依約無嗣後廢止之權；倘認第41次變更設計案已失效，經鑑定伊得請求之金額比第41次變更設計案之金額還多，則依民法第179條規定，請求上訴人返還其所受第41次變更追加工程之利益63,693,775元。爰依系爭契約第16條、民法第505條、軍備局96年2月14日函文，求為命上訴人給付剩餘工程款、第41次變更設計追加款合計627,045,859元，及其中56,887,799元自96年2月15日，563,352,084元自97年1月1日起，其餘6,805,976元自103年4月11日（即被上訴人民事準備14狀擴張訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起），均至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行之判決。原審判命上訴人給付208,329,023元【詳附表一「原審認定」欄，包含剩餘工程款563,352,084元，扣除植栽工程驗收扣款、初驗及驗收扣款、罰款、工程保固款共271,497,862元，加上第41次變更追加款56,887,799元，共計348,742,021，再扣除上訴人於103年2月14日訴訟中給付金額230,848,541元，抵充利息90,435,543元、抵充本金140,142,998元後，為208,329,023元】，及自103年2月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（上訴範圍如附表一「上訴金額」欄所示），被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，不在本院審理範圍）。

二、上訴人則以：被上訴人於竣工日時即已知悉系爭工程之金額及時間，本件應以被上訴人竣工日為時效起算點，被上訴人提出兩個竣工日，一為95年8月31日，另一為95年12月30日，其遲至98年12月28日始提起本件訴訟，已逾2年時效。依契約設計圖說，4、6樓石材線板應繞外牆一圈，1至3樓為局部施作，契約石材線板數量總計為3955公尺（即4、6樓為2915公尺、1至3樓為1040公尺）；但現場僅局部施作，4、6樓僅實作865.04公尺，1至3樓則全未施作，並改以平板施工，4、6樓線板復係以削角空心方式施作，而非以實心石材為施工，被上訴人未依原圖說施作（少作），亦未經變更設計，即逕改為平板施作，依系爭契約應予扣款，並應處以6倍罰款。關於第41次變更追加案，伊否認有設計變更之合意；因第41次設計變更案係受被上訴人與建築師誤導所致，縱認有設計變更，亦經軍備局於96年6月5日廢止核定。被上訴人嗣依顏清標立法委員辦公室協調會結論，重辦第41次變更案，於97年6月17日重新提出第41次變更申請案，經張大中建築師審查後認有錯誤遭退回，其至今仍未重新提報，是縱認有第41次變更案，亦因兩造合意作廢而不存在。系爭契約將市價較便宜之平板價格，與市價較高之線板價格均編列相同，為張大中建築師之估價作業疏失；被上訴人自行減少4、6樓線板施作數量、不施作1至3樓線板，於第41次變更設計仍請求1至3樓施作線板之工程款，又將減少及不施作線板之部分改以低單價之平板施作，卻以高單價之線板單價計價，並於平板施作完成並申報竣工後，始聲請變更設計，違反按圖施作之原則。另被上訴人遲於驗收後年餘始提起本件請求，係規避監造單位監督，且以浪費國家公帑為目的，依民法第148條第1項後段，應不得請求。又被上訴人未依系爭契約第16條第1項1款第1目及行政院制訂之「政府支出憑證處理要點」第4點、第12點規定，提出請求金額之發票前，上訴人無給付工程款義務等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、參加人政戰局輔助上訴人陳述略以：除引用上訴人之陳述外，並稱：機關就工程之定作應依據政府採購法之規定辦理，倘若上訴人與被上訴人未依政府採購法第22條規定，以限制性招標方式與被上訴人辦理議價，自不能認為兩造間關於第41次變更設計，業已合意變更原契約等語。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、參加人翔聯企業股份有限公司並未到庭為何聲明或陳述。

五、本件不爭執事項：

㈠兩造於90年6月11日訂立系爭契約，由被上訴人向上訴人承攬上訴人受託自軍備局代辦發包與營建管理之系爭工程，並由張大中建築師設計監造，約定報請開工後36個月內完工，有系爭契約在卷可稽（見原審卷一卷第11-43頁）。

㈡系爭工程於90年9月16日開工，軍備局最後一次變更設計核定竣工日為96年2月14日，同年6月21日初驗合格，同年12月31日驗收合格，並辦妥保固程序，有工程結算驗收證明書、上訴人中區工程處96年4月20日函在卷可按（見原審卷一第44、158頁）。

㈢被上訴人於94年5月21日提送石材分項工程外牆、室內石材分割圖及外牆立面圖予張大中建築師審查，該所於94年5月23日認符合設計原意，並轉呈上訴人備查，上訴人嗣於同年6月16日函請被上訴人改正分割圖有關石材品名標稱、樓層位置與設計圖不符之處，並請監造單位即張大中建築師確實整合修正石材工項相關圖說、詳細表、單價分析表之內容及資料。被上訴人再於95年6月9日函請張大中建築師審查外牆石材施工圖，張大中建築師於同年7月4日函覆稱：審查符合契約要求，惟上訴人認石材品名與契約圖說及規範不符，此有張大中建築師94年5月23日函、上訴人中區工程處94年6月16日函、張大中建築師95年7月4日函在卷可按（見原審卷一第61-63頁）。

㈣被上訴人於96年1月11日以石材平板實作數量已逾系爭契約數量甚鉅為由，提報第41次設計變更追加工程款56,887,799元一案，經上訴人審查後轉送軍備局，該局於96年2月14日核定第41次變更設計案，上訴人嗣以被上訴人、張大中建築師涉及不法為由，於96年3月30日建議該局廢止該次變更案，該局於同年6月5日廢止核定，經被上訴人提出異議，惟上訴人於96年6月28日函覆被上訴人重申廢止該次變更案；被上訴人嗣依兩造於96年11月22日、97年1月4日在顏清標立委辦公室之協調會議結論，於同年6月17日提出第41次變更設計重新申請案，經張大中建築師審查認有欠缺，函知被上訴人修正，有被上訴人96年1月11日函、上訴人同年1月19日函、軍備局同年2月14日函、上訴人同年3月30日函、軍備局同年6月5日函、被上訴人同年6月14日函、張大中建築師同年6月15日函、上訴人96年6月28日函、被上訴人97年6月17日函、張大中建築師同年月26日函附卷可憑（見原審卷一第48至53、57-60、64-73、92-93、96、104-105頁、卷二第251至253頁）。

㈤上訴人以張大中建築師辦理第41次變更設計案涉及不法為由，對之提出背信告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）於97年8月5日以查無具體不法事證而簽結此案，有國防部總政治作戰局97年8月28日函在卷可稽（見原審卷一第74頁）。

㈥上訴人於本件訴訟繫屬中之103年2月14日、104年10月27日，依序支付被上訴人230,848,541元，及返還保固金43,134,925元（見原審卷八第207頁、卷九第59頁）。

六、被上訴人請求上訴人給付系爭工程之剩餘工程款563,352,084元，扣除植栽工程驗收扣款、初驗與驗收扣款及罰款、工程保固款共271,497,862元，加上第41次變更追加款56,887,799元，共計348,742,021，再扣除上訴人於103年2月14日訴訟中給付金額230,848,541元，抵充利息90,435,543元、抵充本金140,142,998元後，為208,329,023元，而上訴人對於附表二項次壹（四）外牆貼花崗石線板4、6樓及1至3樓線板減作改平板施作，及4、6樓背面削角空心與圖說不符等項次之初驗扣款及罰款金額（即附表二粗黑框部分），與第41次變更追加款全部，暨其已付款之部分是否需先抵充利息等事項為爭執，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠被上訴人就系爭工程之工程款請求權是否已罹於時效？㈡上訴人抗辯被上訴人就系爭工程「外牆貼花崗石線板（4、6樓）」減作，改以平板施作，應再予扣款3,245元，及處以6倍罰款38,394,720元，有無理由？㈢上訴人抗辯被上訴人就系爭工程「外牆貼花崗石線板（1-3樓）」全未施作，改以平板施作，應處以6倍罰款19,468,800元，有無理由？㈣上訴人抗辯被上訴人就系爭工程「外牆貼花崗石線板（4、6樓）」背面削角空心與原設計圖說不符，應予扣款441,504元，並處以六倍罰款2,649,024元，是否有理由？㈤被上訴人可否請求第41次變更設計案追加款？㈥被上訴人之請求有無違反民法第148條第1項後段規定？其是否需先提出請求金額之發票，始得請求給付工程款？㈦上訴人於原審給付被上訴人230,848,541元，是否需先抵充利息？茲分述如下。

七、被上訴人就系爭工程之工程款請求權是否已罹於時效？

㈠按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。查系爭契約第16條第1項第1款約定：「本工程自開工日起，每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即被上訴人）提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方（即上訴人）工程司核符簽認後，除另有規定外，建築工程（含機電）給付該期內完成工程價值90%」；及同項第3款：「全部工程完工，初驗合格後土木工程不計價，建築工程付足實做工程總價95%，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款5%」（見原審卷一第17至18頁），可知兩造固約定按月辦理2次（月中、月底）估驗計價，完工初驗後，給付至95%工程款，正式驗收、辦妥保固後給付5%尾款。然估驗款僅係付款方式採分期給付，並不涉及工程驗收交付，僅確認估驗期內已完成工作之數量，是定作人估驗款之給付，並非工程之驗收，倘數額有誤，仍可於驗收時扣還，而具暫付款性質，是認承攬人所領各期估驗款，僅係對已完成數量之確認，並非對工程之驗收，因工程款債權仍為一體，故被上訴人剩餘工程款請求權，仍應以驗收合格日起算消滅時效。

㈡系爭工程（包含第41次變更設計部分）於96年12月31日驗收合格，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷一第44頁），是被上訴人之工程款請求權應自驗收次日即97年1月1日起算2年，其於98年12月28日提起本件訴訟，有起訴狀收狀章可查（原審卷一第3頁），顯未罹2年時效，故上訴人抗辯被上訴人請求權已罹於時效而消滅云云，自無可採。

八、上訴人抗辯被上訴人就系爭工程「外牆貼花崗石線板（4、6樓）」減作，改以平板施作，應再予扣款3,245元，及處以6倍罰款38,394,720元，有無理由？

㈠按系爭契約第23條（工程驗交）第4項第2款約定：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（即上訴人）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額6倍扣罰之」（見原審卷一第33頁），則系爭工程如有施作不符契約約定者，在不影響使用及不妨礙安全、觀瞻，且拆換確有困難，上訴人得予扣款，並計罰差額6倍罰款。上訴人抗辯：依系爭契約設計圖說，4、6樓石材線板應繞外牆一圈，1至3樓則為局部施作，石材線板數量總計3,955公尺，亦即4、6樓為2,915公尺、1至3樓為1,040公尺，但現場僅局部施作，4、6樓僅實作865.04公尺，1至3樓實作數量為零，並改以平板施作，被上訴人未依原圖說施作（少作），且逕改為平板施作，除原審扣款之6,395,875元外，應再予扣款3,245元，及處以6倍罰款38,394,720元等語。被上訴人則主張系爭工程線板之數量應以單支線板各自之長度計算，伊於施工過程中提送外牆石材分割圖及工程數量供監造單位審查後，發現有外牆石材線板編列嚴重短缺情事，因線板單價較高，經張大中建築師指示線板採以符合契約數量施作，不足之局部改採平板施工，並函轉上訴人備查，上訴人函覆稱監造單位需確實整合修正等語，張大中建築師遂將原設計圖與詳細表不符處及前述核定之外牆石材分割圖數量不足部分，併案辦理第41次變更設計案修正，上訴人事後卻指摘伊與張大中建築師涉及不法，有浮報工程款之情事，建議軍備局廢止該次變更案之核定，嗣經臺中地檢署查證後認並無不法等語，業據其提出張大中建築師事務所94年5月23日（94)建師中字195號函、上訴人94年6月16日營署中宅字第0943283132號函、張大中建築師事務所95年7月4日（95）建師中字210號函、軍備局96年2月14日昌易字第09600003319號函、上訴人96年1月19日營署中字第0963280295號函、權責區分表、96年8月22日石材線板施作數量及現場石材取樣送驗會議紀錄、97年2月1日調查局筆錄、臺中地檢署97年8月5日中檢輝冬96他2903字第105996號函、竣工圖、系爭工程契約後附設計圖圖號A8-14、A8-15等件為證（見原審卷一第61-63、53、128-130頁、卷二第251、247頁、本院卷一第93-111、232-242、229-230頁）。

㈡經查，上訴人辯稱：依系爭契約原設計圖說，4、6樓石材線板應繞外牆一圈，1至3樓為局部施作等語，為被上訴人所不爭（見本院卷一第172頁背面），並有行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定報告在卷可稽（見原審卷六第225頁背面）。惟系爭契約就線板約定之單價為每公尺3,120元，

甲、乙、丙三區「外牆貼花崗石線板（4F、6F）」工項之契約原數量為2,915公尺（1,388+905+622=2,915，見原審卷五第130、136、138頁背面契約詳細表），甲、乙、丙三區「外牆貼花崗石線板（1F-3F）」工項之契約原數量為1,040公尺（547+316+177= 1,040，見原審卷五第130、136、138頁背面），合計為3,955公尺。證人張大中（現改名為張毅成）於本院審理時到庭具結證稱：「（問：你在設計時，線板長度係以單支或一組四支或三支來計算？）以單支一支一支來計算，沒有人以乙組來計算。」、「（問：被上訴人施作前有無送交分割圖交予你審查？）有。」、「（問：被上訴人後來有無依照分割圖施作？）有，不然無法竣工結案。」、「（你在設計本工程線板時，線板數量有無計算錯誤之情事？）好像有，才會發生後來的爭議。」、「（你是如何設計錯誤？原因為何？）忘記了，當初就是計算錯誤或認定線板及平板計算方式與營建署不一致，營建署才會將我移送地檢署」等語（見本院卷二第177頁背面、第178頁）；其於97年2月1日調查局訊問時亦陳稱：3955公尺之線板合約數量在4、6樓部分只是指4條線板中各自線板的長度總和，如果要照圖施作，則線板數量要再增加3倍，如此會增加大筆工程款，實務上並不可行，所以被上訴人是在不增加線板合約數量的前提下，變更線板施作位置，僅在立面有陽台突出部分才施作線板」等語（見本院卷一第106頁）。另張大中建築師事務所於96年1月12日（九六）建師中字第17號函覆被上訴人陸光七村施工處有關系爭工程第41次變更設計案時表示：「石材數量疑義，經本所查證，係為本所當初石材施作範圍之數量計算式有漏算，挑空樑部份及外凸樑等，經查原石材1樓計算式中發現挑空樑僅計算一面樑身之面積，並未計算其他三向面積，另石材2-5樓計算式中亦發現無外凸樑計算，而僅計算一面之面積，且與其他施作工項之計算式並無涵蓋石材施作部分，故本案重新提報之計算式並無重複計算之虞，然於貴處函文中要求本所提供原始數量計算式供貴處核對，然既依上述說明，因引用基準不同及計算式不同，且原設計計算式資料不全，實難有效比對，且本所針對本次數量計算亦已核對無誤」等語（見原審卷五第159-160頁）；上訴人96年1月19日營署中字第0963280295號函亦表示：「本案經設計監造單位張大中建築師事務所審查簽證表示確有漏算情事……經該所查證結果係因挑空樑部分及外突樑等漏算所致」等語（見原審審卷二第252頁），均核與被上訴人主張系爭契約之外牆石材線板編列嚴重短缺等語相符。

㈢本院衡諸依系爭工程線板設計圖，系爭工程線板之造型均非相同，有異型、半圓形及長方形等，於外牆拼接之方式亦不一致，包含4支線板與平板拼接、3支線板與平板拼接、2支線板與平板拼接、單支線板與平板拼接等（見本院卷一第186-188、204-212、219-220、229-230頁），如以上訴人所述「線板組合」計算單價，不同之組合應會有相差甚鉅之價格，惟系爭契約並未予區別，線板之單價均屬相同，已與常情有違。且系爭契約線板之單價係以「公尺」為計算單位，並非以「平方公尺」計算，臺北市石材商業同業公會96年9月14日函稱：「1.線板-亦稱角材。為三公分以上之異型加工品，形狀多樣化，端視設計而定。2.丈量計算-以『米』制丈量，而且分開單獨丈量，不能籠統整片或整體丈量。更沒有以『平方公尺』丈量的設計先例。但如有合約，以合約規定為準。」、「（見原審卷三卷第8頁）；該公會人員出席系爭工程96年8月22日「石材線板施工數量及現場石材取樣送驗會議」時亦表示：「線板也叫角材，超過3公分以上稱之……，我在工會十幾年尚未聽說過有平方公尺計算」等語（見本院卷一第96頁），則系爭契約既係以「公尺」計算線板數量，負責設計監造之張大中建築師復明確證稱：當初係以單支來計算等語，益難認系爭契約應以「線板組合」來計算其數量。且若以單支線板各自之長度計算，被上訴人實際已完成3,860公尺，業經臺中地檢署檢察官偵辦張大中背信案件時，會同兩造、張大中建築師、軍備局、臺北市石材同業公會至現場測量屬實，有臺中地檢署97年8月5日中檢輝冬96年他2903字第105996號函、96年8月22日石材線板施作數量及現場石材取樣送驗會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第128-130頁、本院卷一第94頁），與系爭契約約定之數量3,955公尺僅相差約2.4%。另依系爭契約，平板之單價為「每平方公尺」3,120元，線板之單價則係「每公尺」3,120元，二者計價單位不相同（見本院卷一第213-214頁詳細表及本院卷二第42頁工程會意見對照表），此平板之單價與工程會檢送之101年公共工程價格資料庫查證資料之價格相較（見本院卷二第157頁），亦未有明顯過高之情事，則系爭契約約定之平板價格確實較線板為低，上訴人辯稱：張大中建築師估價作業疏失，將市價較便宜之平板價格，與市價較高之線板價格均編列相同，被上訴人自行減少4、6樓線板施作數量，又將減少部分改以低單價之平板施作，卻以高單價之線板價額計價云云，自無理由。

㈣綜上事證，被上訴人主張：線板之數量應以單支線板各自之長度計算，由於張大中建築師就外牆線板設計之數量嚴重短缺，不足敷繞外牆一圈使用，被上訴人於施工過程中發現後，經張大中建築師指示線板採以符合契約數量施作，不足之局部改採單價較低之平板施工等語，應可信為真實。上訴人辯稱：應以4支線板組合計算合約及現場施作之數量云云，及工程會鑑定意見認：「本案外牆石材線板數量3,955公尺之認定，契約單價為每公尺3,120元，外牆石材線板4條造型不一，有異型、半圓形及長方形差異甚大，若各自分開計算，每條石材線板單價差距甚大，應該是以4條線板組合長度為3,955公尺才為合理」等語（見原審卷六第226頁），均係以原設計圖說為據，未考量設計建築師承認確有誤算契約數量，及一般工程慣例與系爭契約係以「公尺」計算線板數量，且系爭工程原設計之線板組合並非均以4支為一組等情事，其等上開意見自不足採。

㈤又上訴人辯稱：被上訴人未經變更設計即少做線板，並以平板代替線板，不符合依圖施工之原則云云。惟依系爭契約施工說明書總則第4.（2）規定：「工程上應有詳細圖補充之處，於工程進行時，經建築師核准之各項補充圖必要時，建築師有改良及變更原圖之權」，系爭契約第19條（三）另約定：「甲乙雙方應遵循甲方（即上訴人）工程司在其職權範圍內所作之決定，雙方對甲方工程司所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起二個辦公日內以書面向對方表示之，否則即視同接受」；上訴人並於90年7月20日發函予被上訴人告知：「……本署依本工程契約規定，指定張大中建築師事務所代表本署執行監工作業……本署所指定之監造單位對公司之指示與監督行為其效力如同本署工程司」（見原審卷六第275頁、原審卷一第26頁、原審卷二第303頁），足見負責設計、監造之張大中建築師有改良及變更原圖之權，若兩造未於二個辦公日內對於建築師之改良、變更表示異議，即視同接受。查系爭工程外牆石材線板設計之數量不足，已如前述，經張大中建築師指示被上訴人於4、6樓局部施作線板，不足之處以石材平板補足，嗣被上訴人提送分割圖與立面圖由張大中建築師進行審查，經張大中建築師認符合設計原意，送上訴人備查，並因涉及外牆修正，其亦函請起造人國防部用印，向台中市府申請辦理變更設計，於95年7月11日核准，有張大中建築師事務所94年5月23日（94）建師中字195號函、上訴人94年6月16日營署中宅字第0943283132號函、張大中建築師事務所95年7月4日（95）建師中字210號函、建造執照變更申請書在卷可按（見原審卷一第61-63頁、原審卷二第289-293頁），則依前開規定，自難認被上訴人就此部分施工有何違約之處。

㈥綜上所述，系爭工程線板之數量應以單支線板各自之長度計算，因張大中建築師就外牆線板設計之數量短缺，不足繞外牆一圈使用，被上訴人於施工過程中發現後，經張大中建築師指示線板採以符合契約數量施作，不足之局部改採平板施工，被上訴人實際施作之數量為3860公尺，較系爭契約設計之數量3,955公尺短少95公尺，比例僅占2.4％，而系爭契約系爭契約第15條（三）約定：「……屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之。……」（見原審卷一第16、17頁），足見被上訴人減少施作之部分未達系爭契約約定應辦理變更設計減少工程款之比例，應屬工程上得容許之範圍，與系爭契約第23條（工程驗交）第4項第2款規定之「工程與規定不符」尚屬有間，上訴人抗辯除原審扣款之6,395,875元外，應再予扣款3,245元，及處以6倍罰款38,394,720元云云，並無理由。

九、上訴人抗辯被上訴人就系爭工程「外牆貼花崗石線板（1-3樓）」全未施作，改以平板施作，應處以6倍罰款19,468,800元，有無理由？承前所述，依系爭契約設計圖說，4、6樓石材線板應繞外牆一圈，1至3樓為局部施作；然系爭契約設計線板之數量僅3,955公尺，被上訴人已於4、6樓施作3,860公尺，而1-3樓部分被上訴人未施作線板，核係因張大中建築師設計之線板數量不足所致，自難認係可歸責於被上訴人，上訴人主張應依系爭契約第23條（工程驗交）第4項第2款約定，處以6倍之罰款19,468,800元，並無理由。

十、上訴人抗辯被上訴人就系爭工程「外牆貼花崗石線板（4、6樓）」背面削角空心與原設計圖說不符，應予扣款441,504元，並處以六倍罰款2,649,024元，是否有理由？

㈠被上訴人於4、6樓外牆施作之線板，其最上方異形石材背面為削角空心之事實，為兩造所不爭，並有竣工圖在卷可稽（見本院卷一第239頁）。上訴人固主張被上訴人未依契約設計圖說施作，應予扣款及罰款云云，惟證人張大中於原審及本院到庭證稱：「（問：被上訴人施作之線板，用空心施作是否是依照你核定的圖說辦理？）是。」、「（問：當時為何要把線板改為空心施作？）本來就是這樣施作，沒有改」、「（問：你剛才說線板以空心施作符合契約約定，你是否有看過被上訴人唐榮與上訴人營建署就此部分契約約定之內容？）建築師在設計類似這樣線板工項之工法，是將線板石材採鋼片鎖住在牆面上，不會用那麼大的實心石材去設計，因為太重了。所以我們專業上的設計就是採此項工法，不會真的去用實心石材去雕刻出來」（見原審卷九第116頁背面至117頁背面），「國外早期施作線板係以實心施作方式，以一塊石頭雕刻出來。而今施作方法為拆成一段一段以不鏽鋼接頭接在牆面上來接成。」、「（提示本院卷一第229頁，被上證17之剖面圖是空心還是實心？）實心，因是小支的。如第239頁左上方，就是空心的，下方的部分即為實心。而第229頁最上方的線板，若是以實心來施作是無法做的，因為重量太重。因此實際上在做線板就會以第239頁之方式以空心施作。」、「（問：你設計時係依實心或是空心？）空心。」、「（問：為何第229頁會畫出實心？）當初我畫第229頁的設計圖是為了呈現立面之凹凸面（統稱線板），實際施作係以第239頁的施工大樣圖來施作。平板係以大石頭切成大片石材，故以面積計算。而線板係以水刀雕刻。」、「（問：以實心來施作是否需要不鏽鋼骨架來固定石材？）很大塊的線板不可能用實心施作，只有小塊的線板及平板才有可能以實心來施作。不論平板或線板皆要以不鏽鋼片接合器來固定石材。」、「（問：小塊的線板施作是否要以不鏽鋼片接合器來接合牆壁？）是。」、「（被上訴人以空心來施作線板是否與設計圖說相符？）當初我所設計的形狀，至現場施作時，被上訴人提出施工大樣圖，經過我審查後符合我原來設計線板原意。被上訴人這樣的施作方式沒有比較省，因被上訴人需要將背面切割出來後，再以更多不鏽鋼骨架去接。」等語（見本院卷第177頁背面-第178頁）。故被上訴人就4、6樓最上方之異形線板背面為削角空心係建築師考量倘以實心石材施作將有過重之虞，乃設計以空心方式施作，應認被上訴人上開空心施作方式，符合兩造契約約定，而無系爭契約第23條第4項第2款所定「工程與規定不符」之情，是上訴人主張應予扣款441,504元，並處以六倍罰款2,649,024元云云，即不可採。

㈡雖工程會表示「本案外牆實心線板重量與目前坊間大樓石材帷幕牆或大尺寸石材相較，並沒有重量過重的問題。本案原建築結構設計時已有考慮外牆裝修石材之重量，所以不會有石材過重問題，施工時僅需特別考慮固定點吊掛鐵件強度及間距即可，綜上，目前國內甚多大樓均有此設計方式，故在施工安裝上沒有技術滯礙難行之困難」等語（見本院卷二第41頁），惟被上訴人係依據系爭工程建築師審查通過之圖面施工，業經證人張大中建築師證述明確，自不得以與本件無關之其他工程得以實心之方式施工，即指被上訴人未依圖施工，應予扣款或罰款。

十一、被上訴人可否請求第41次變更設計案追加款？

㈠依系爭工程「國防部總政治作戰部、內政部營建署、建築師與承包商之權責區分表」（下稱權責區分表）約定，於辦理超過查核金額百分之二之變更設計時，應由承包商先提出變更設計送建築師（即監造單位）審查，依序經建築師、上訴人審查核可後，再送軍備局核定，而完成變更設計程序（見原審卷二第304頁）。

㈡查系爭工程外牆石材編列短缺，致被上訴人實作之平板數量超出契約數量甚多等原因，被上訴人於96年1月11日提送第41次變更設計案，經監造單位審查建議以實作數量辦理變更，於同年月12日函送上訴人審查，上訴人審查後建議以石材實作數量辦理變更，即以被上訴人「實作數量」及「契約單價」為基準，計算出第41次變更追加款為56,887,799元（見原審卷五第162-163頁「陸光七村新建工程計算表」「A」案計算方式），並於同年月19日送軍備局核定，軍備局於同年2月14日完成核定，上訴人嗣轉知被上訴人完成核定等情，有被上訴人96年1月11日函、張大中事務所同年月12日函、上訴人同年月19日函、軍備局同年2月14日函、上訴人96年3月30日函在卷可憑（見原審卷一第48、53頁、卷五第159頁、卷二第251至253頁、卷七第231頁），足證被上訴人已依權責區分表所定程序，依序經監造單位、上訴人審查核可，轉送軍備局完成核定，故被上訴人主張：該案業經核定在案，應屬可信。

㈢上訴人雖辯稱：被上訴人實際施作數量未逾契約數量，本無須辦理變更追加，該案係受被上訴人及監造單位誤導所生，軍備局已依伊建議廢止核定，故兩造就第41次變更案之合意，亦經軍備局撤銷而失效云云。惟查，張大中建築師就外牆線板設計之數量嚴重短缺，被上訴人於施工過程中發現後，經張大中建築師指示線板採以符合契約數量施作，不足之局部改採平板施工之事實，業經本院認定如前，則被上訴人就契約設計不足之線板數量，改以平板施作，而有追加施作平板工程款之必要，自屬可信。依前開權責區分表，可知被上訴人提出該次變更之要約，經審查單位審查通過後，尚需經系爭契約相對人即上訴人審查同意，與參加人軍備局核定，是上訴人對該次變更之承諾係附有以參加人核定之停止條件，故該承諾於參加人核定日即96年2月14日即生效力，兩造追加工程款之契約變更合意於該日生效，上訴人自應受其拘束。雖軍備局嗣後以監造單位浮報圖利被上訴人，有偽造文書及詐欺不法情事為由，而依上訴人建議廢止核定，有軍備局96年6月5日函在卷可參（見原審卷一第96頁），然經國防部以張大中涉嫌背信、偽造文書、圖利廠商等情事，函送臺中地檢署偵查，經該署認定，石材線板係因採用之計算方式不同所產生數量上爭議，屬債務履行之契約解釋範疇，難認張大中涉有偽造文書或圖利廠商或其他刑事不法罪嫌，而予簽結，有臺中地檢署97年8月5日函附卷供參（見原審卷一第128頁），可認張大中並無浮報石材數量圖利被上訴人之詐欺或背信行為，而上訴人復未舉證提出被上訴人有何詐欺行為，則軍備局上述以遭詐欺為由，廢止先前核定之意思表示，即難認合法而不生效力，應認軍備局先前核定之意思表示，仍有效存在。

㈣再上訴人辯稱：被上訴人投標時即以4條線板施作一圈來投標，並以總價承攬，係根據圖說完成總價，再依據總價拆入詳細價目表，不得再請求變更設計追加工程款云云，惟為被上訴人所否認，並稱：投標時數量係由招標單位設定好，伊只是投標價格等語。經查，系爭契約第15條（三）約定：契約內工程數量計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著差異，經雙方核算，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之。屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之（見原審卷一第16、17頁）；張大中建築師事務所於93年3月16日系爭工程之第二次臨時聯建會議中亦表示：「設計之石材數量誤差值可在10%以內，超果10%以上部分，承商可以追加10%以外部分償款」（見本院卷二第103頁），足見縱使系爭外牆石材係以總價結算，被上訴人仍得就其實做數量較契約數量增加百分之十以上部分以變更設計之方式增加工程款，上訴人前開所辯，自不足採。

㈤又上訴人辯稱：被上訴人未施作1-3樓線板部分，仍請求1-3樓之線板工程款，又重複於第41次變更設計案請求更換為平板之費用云云，惟被上訴人固於起訴時主張已就1-3樓線板施作完畢，而請求此部分工程款，惟此部分業經原審認定其實做數量為零，而予全數扣款3,244,800元（見原判決第10頁），被上訴人亦未就此部分提起上訴，則上訴人主張被上訴人重複請求1-3樓石材工程款，自屬無據。

㈥另參加人軍備局陳稱：機關就工程之定作應依據政府採購法之規定辦理，倘若上訴人與被上訴人未依政府採購法第22條規定，以限制性招標方式與被上訴人辦理議價，自不能認為兩造間關於第41次變更設計，業已合意變更原契約云云，惟查，系爭契約第15條（一）約定：「變更設計後各項工程依下列結算方式結算方式辦理：⒈本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算」（見原審卷一第16頁）；系爭契約就平板已約定有每平方公尺3,120元之單價，已如前述，則依上開約定，被上訴人依原契約約定之金額計算追加平板數量之工程款，自屬有據。

㈦上訴人復辯稱：兩造就第41次變更設計案，業經顏清標立委辦公室於96年11月22日、97年1月2日、同年4月17日召開協調會協調結果，請被上訴人重辦第41次變更設計，被上訴人嗣於97年6月17日再次提出第41次變更設計之申請，經張大中事務所審查認有錯誤退回並通知其修正後，至今未再提報，故第41次變更案已因兩造合意作廢而不存在云云。惟查：兩造及國防部固曾於96年11月2日、97年1月2日至顏清標立委辦公室協調第41次變更案，而96年11月22日會議記錄：「結論：……第41次設計變更案，請與會相關單位依規定程序重辦」、97年1月2日會議記錄：「本工程原第41次變更設計案，重辦程序，請承商依契約審查規定，提送設計監造單位審查，轉送專案管理單位審查，再送國防部核定」（見原審卷一第99、101頁），然上開會議核係為解決軍備局以被上訴人與監造單位涉及不法為由廢止第41次變更設計案之核定所生爭議而召開，然經臺中地檢署查證後，並未發現被上訴人與監造單位有何不法情事，且上訴人所述「原契約係以4支線板之組合計算線板數量」、「被上訴人實際施作數量未逾契約數量，本無須辦理變更追加，該案係受被上訴人及監造單位誤導所生」云云，並不足採信，均業如前述，則上開會議所謂「重新辦理變更設計案程序」之結論，已乏依據。被上訴人雖於97年1月10日經張大中建築師認可後檢送第1次重辦資料予上訴人，惟仍沿用第41次變更設計案之資料送審，遭上訴人檢還重辦資料，有上訴人97年2月15日營署中字第0973280496號函在卷可稽（見原審卷二第328頁），被上訴人不得已又依上訴人意見修正，於97年6月17日再次檢送，又遭張大中建築師退回（見原審卷一第104、105頁）。則被上訴人陳稱：因上訴人與監造建築師就是否扣除線板改成平板之面積數量意見不同，致伊兩次重送變更設計案均未通過等語，應堪認屬實在。而依工程會鑑定之鑑定書，被上訴人於4、5、6樓實際施作之石材數量，超過契約數量10%之部分屬可追加之數量，甲基地可追加石材之數量為8,937.3平方公尺，乙基地可追加之數量為5770.9平方公尺，丙基地可追加之數量為3703.3平方公尺，共計18,411.5平方公尺（見原審卷六第224頁背面），核與被上訴人所送之第41次變更設計案追加之數量相符（見原審卷五第162-163頁），上訴人既未就第41次變更設計案之各項計算式有何錯誤或重複計算之處，提出確據以實其說，應認其退回被上訴人重送之變更設計案，係故意阻止條件成就之行為，則依民法第101條第1項規定，應視為被上訴人請求追加工程款之條件已成就。㈧綜上所述，兩造於96年2月14日已就以石材實作數量及契約單價結算之第41次變更設計案達成合意，軍備局事後廢止先前核定第41次變更設計案之意思表示，並不合法而不生效力，且被上訴人已依顏清標立委辦公室召開之協調會協調結果，於97年1月10日經張大中建築師認可後檢送第1次重辦資料予上訴人，卻遭上訴人檢還重辦資料，阻止其請求追加工程款之條件成就，應視為條件已成就，被上訴人請求上訴人給付追加款56,887,799元，即有理由，上訴人抗辯無庸給付此部分追加工程款，並不可採。

十二、被上訴人之請求有無違反民法第148條第1項後段規定？其是否需先提出請求金額之發票，始得請求給付工程款？

㈠上訴人抗辯被上訴人遲於驗收後年餘始提起本件請求，係規避監造單位監督，且以浪費國家公帑為目的，依民法第148條第1項後段，應不得請求云云，惟被上訴人本件請求並未罹於時效，已如前述，則其在時效時間內於何時提出工程款之請求，本屬其自由，尚難以其未於完工或驗收合格後立刻請求，即謂其行使權利，違反公共利益，或以損害他人為主要目的，或有違反誠信原則，上訴人上開所辯，自無可採。

㈡再系爭契約第16條第1項第1款第1目約定：「…估驗時應由乙方提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方工程司核符簽認後，除另有規定外，建築工程（含機電）給付該期內完成工程價值之90%，土木工程（含橋樑）給付該期內完成工程價值之95%」（見原審卷一第17頁），上開約定僅約定被上訴人應於估驗時提出估驗明細單及工進照片，並無約定被上訴人應先交付統一發票。而行政院制訂之「政府支出憑證處理要點」第4點、第12點雖規定：「各機關支付款項，應取得收據、統一發票或相關書據。……」、「採購案於經費結報時，應檢附收據或統一發票、驗收證明文件及其他足資證明之相關文件；訂有契約者，應檢附契約副本或抄本。無前項驗收證明文件或其他足資證明之相關文件者，應由驗收人員簽名。」，惟上開處理要點核係用以規範政府及其所屬機關（構）、學校支出憑證之處理（參見該要點第1點規定），並非用以規範政府採購案之承攬人，上訴人既未將「應提出發票」納為契約請款之要件，其以上開要點規定要求被上訴人需先提出發票始得請領工程款，實屬無據。

十三、上訴人於原審給付被上訴人230,848,541元，是否需先抵充利息？

㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分有明文。卷附系爭契約第16條第1項約定，系爭工程經上訴人正式驗收合格辦妥保固程序後，被上訴人即得請求全部之工程款（見原審卷一第18頁），是被上訴人剩餘工程款、第41次變更追加款，係屬無確定期限之債務，須經催告，清償期始屆至，倘上訴人仍未給付，始應負遲延責任。

㈡上訴人提起上訴主張應再予扣款、罰款及無庸給付第41次變更設計之追加工程款云云，均無理由，已如前述，則兩造不爭執之系爭工程剩餘工程款563,352,084元，扣除原審認定且兩造均不爭執之植栽工程驗收扣款、初驗與驗收扣款及罰款、工程保固款共271,497,862元，加上第41次變更追加款56,887,799元，共計348,742,021（見附表一「原審認定」欄）。查系爭工程（包含第41次變更設計部分）係於96年12月31日驗收合格，被上訴人自斯時起始得請求上訴人給付全部工程款（含剩餘工程款及第41次追加款）；被上訴人於97年4月17日向上訴人請求給付第16次與第17次估驗款合計221,157,066元，業據提出被上訴人97年4月17日函在卷為證（見原審卷五第155頁），惟上訴人將第16次及第17次估驗款221,157,066元暫予扣留而未給付，依民法第229條第2項規定，上訴人自97年4月18日起即應負遲延責任，是就221,157,066元部分，被上訴人得請求自97年4月18日起算之法定遲延利息；其餘之剩餘工程款，則應自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年1月23日起算（見原審卷一第81頁送達證書）。

㈢又按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第321條、第323條前段分有明文。又債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第989號判例參照）。上訴人已於原審審理時之103年2月14日支付230,848,541元予被上訴人（見原審卷八第207、212頁），然上開金額並不足以清償前述348,742,021元及法定遲延利息，而兩造又未另有約定或被上訴人同意應先抵充本金，依法自應先抵充利息，次充原本；依此計算出上訴人上開給付得抵充之利息為90,435,543元（其中221,157,066元，自97年4月18日起至10 3年2月14日止，共計2,129日之法定遲延利息為：221,157,066×5% /365×2,129=64,499,095。其餘127,584,955元，自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年1月23日起至103年2月14日止，共計1,484日之法定遲延利息為：127,584,955×5%/365×1,484=25,936,448。以上利息合計：64,499,095+25,936, 448= 90,435,543），得抵充原本之金額為140, 412,998元（230,848,541-90,435,543=140,412,998），故被上訴人本件得請求208,329,023元（348,742,021-140,412,998=208,329,023），及自103年2月15日起至清償日止之法定遲延利息；上訴人抗辯：伊無庸給遲延利息，伊於103年2月14日支付230,848,541元予被上訴人已就所欠工程款給付完畢云云，要屬無據。

十四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第16條及民法第505條規定，請求上訴人給付208,329,023元，及自103年2月15日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。