臺灣高等法院107年度上字第77號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 107年度上字第77號

上訴人

楊惠瑛

訴訟代理人

崔駿武 律師

訴訟代理人

楊承叡 律師

被上訴人

周德裕

訴訟代理人

吳麒 律師

複代理人

田琳琳 律師

訴訟代理人

柯政延 律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年11月21日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4002號第一審判決提起上訴，本院於108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造為坐落於臺北市○○區○○段0○段○000號土地（下稱系爭土地）之共有人，並為其上振聲華廈集合式住宅社區（下稱系爭社區）之住戶。而上訴人為同段第2776號建物（門牌號碼台北市○○區○○路○段000巷0號4樓，下稱系爭建物）之所有權人，惟其未經主管機關、被上訴人及其他土地共有人同意，將系爭建物外推增建，無權占用全體共有人之系爭土地上空，而依民法第767條第1項及民法第821條規定，請求上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖一所示編號A、B、C、D之增建物（下稱系爭增建物）拆除、騰空，返還予以被上訴人及全體共有人。原審判決被上訴人全部勝訴，並無不合等語，並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

（一）系爭建物後方陽台所裝設之窗戶，係上訴人向前手購買系爭建物時即已存在，迄今已逾20年，上訴人購買並入住系爭建物後，並未另將後陽台私自打掉外牆並擴張外推以及裝設後陽台窗戶之情形。被上訴人及系爭社區住戶居住於此分別至少長達15年至30餘年，對於系爭建物之前手居住於系爭建物以及上訴人85年起居住於系爭建物，後陽台有加裝窗戶迄今已逾20年一事，從系爭社區建物外觀並非難以觀察，自無全然不知之可能，然被上訴人及其他系爭社區住戶歷時逾20年來，對於系爭建物後陽台有加裝窗戶，窗戶超出建物外牆邊緣所投影於系爭土地上空範圍空間分別為上訴人之前手、上訴人所占有使用，多年均未明示表示反對意見，足可認定系爭社區住戶相互間已存有默示分管契約，承認住戶於超出建物外牆邊緣以外投影於系爭土地上方之空間有專有使用權。

（二）上訴人設置鐵窗之目的，依常情係為遮風避雨、避免不慎跌落及防盜等維持住戶居住品質所需，倘拆除上開鐵窗，客觀上對於上訴人損失甚大，被上訴人因此所得利益極少。且被上訴人提起本件訴訟，乃肇因於被上訴人與系爭社區其他住戶即訴外人吳萬來等人間前於另案原審102年度重訴字第1022號拆屋還地等事件，因上訴人私下與吳萬來等人達成和解，進而挾怨報復上訴人，故被上訴人提起本件訴訟實屬權利濫用。另系爭社區已於106年9月18日召開區分所有權人會議決議通過分管協議，維持現況，被上訴人自應受系爭分管協議之拘束等語置辯。並上訴聲明：

（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第151頁至153頁、第439頁）：

（一）坐落於系爭土地上系爭社區為7層樓、17戶之集合式社區。兩造均為該社區之住戶，上訴人係於85年1月3日取得系爭土地應有部分千分之73及其上系爭建物所有權全部、第2783號建物應有部分千分之72之所有權；被上訴人則係88年6月2日登記取得系爭土地應有部分千分之69及其上第2777號建物所有權全部（即門牌號碼台北市○○區○○路○段000巷0號5樓之1）、第2783號建物應有部分千分之72之所有權（見原審卷第13頁至18頁、第51、54、132、133頁）。

（二）兩造及其他系爭社區住戶王玲惠等人前以系爭社區住戶吳萬來等人無權占有系爭土地為由，依民法第767條、第821條規定訴請吳萬來等人拆屋還地，經原審另案以102年度重訴字第1022號回復原狀等事件受理後，吳萬來等人亦以兩造無權占有系爭土地為由，依相同法律關係訴請兩造拆屋還地結果，原審於104年3月27日判命上訴人應將附圖二所示斜線部分之建物（面積3.4平方公尺）拆除後返還系爭土地予吳萬來及其他全體共有人確定。嗣被上訴人執上開確定判決聲請對上訴人為強制執行，經原審民事執行處以106年度司執字第602號拆屋還地強制執行事件受理在案（見原審卷第106頁至117頁）。

（三）系爭建物經台北市建築管理工程處違建查報案件清冊於104年11月12日拍照存證，查報文號000-00000000，記載違建地點為「大安路一段175巷2號4樓（陽台）」（見原審卷第83頁）。

（四）系爭社區於106年8月21日召開區分所有權人會議，因出席人數未達公寓大廈管理條例第31條規定之定額，復於同年9月18日依同條例第32條第1項規定就同一議案重新召集區分所有權人會議，經10人出席，並經出席人數及所代表所有權比例1/2以上之同意，決議推選上訴人為主任委員，暨社區共用部分分管協議，其中關於分管協議部分，社區二樓至七樓四周自陽台外緣或建物外緣外推80公分之範圍所對應投於法定空地範圍內之空間，約定分別由各該戶區分所有權人就該空間有專用權等語（下稱系爭決議）。嗣該會議紀錄於106年10月2日送達予各區分所有權人後經過7日，無人表示反對意見（見本院卷第101頁至144頁）。

四、被上訴人主張上訴人於系爭土地之上空設置系爭增建物，而無權占有系爭土地等語，此為上訴人以系爭增建物占用系爭土地部分，業經系爭社區召開區分所有權人會議為系爭決議同意歸屬上訴人專用範圍，是上訴人自非無權占用，且關於系爭決議是否有效乙事，亦經本院107年度重上字第451號確定判決認定有效在案，被上訴人自應受此確定判決之拘束等語置辯，經查：

（一）按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；而所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實。又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。並於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第820條第1項、第767條第1項、第821條分別定有明文。本件系爭土地為包括被上訴人在內之系爭社區內所有區分所有權人共有，已如前述，又上訴人以系爭增建物占有使用系爭土地之上空，經原審會同兩造及地政人員履勘現場，並囑請地政人員就系爭增建物投影於系爭土地之面積為測量結果，系爭建物前方突出部分（即附圖一編號A）3.24平方公尺、後側陽台突出部分（即附圖一編號B）4.89平方公尺、後側窗戶突出部分（即附圖一編號C）0.77平方公尺、（即附圖一編號D）0.77平方公尺之增建物，共計面積9.67平方公尺（見原審卷第119頁至211頁、第219、220頁），業為兩造所不爭執（見原審卷第233頁背面），而被上訴人抗辯其占有系爭土地部分業經系爭社區共有人以多數決方式同意分歸其專有使用等語，既為上訴人所否認，揆諸上開法文，自應由被上訴人就其抗辯負擔舉證責任。

（二）上訴人上開抗辯，業據其提出形式真正性未為被上訴人否認之系爭社區106年9月18日區分所有權人會議紀錄、社區規約附件、會議決議成立公告、反對意見統計表公告、更正函、本院107年度重上字第451號確定判決及其確定證明書等件為證（見本院卷第101頁至144頁、第399頁至409頁、第425頁至435頁），堪信為真實。準此，上訴人占有系爭土地部分，既經系爭社區共有人以多數決方式同意分歸其專有使用，自堪認上訴人為有權占有，從而，被上訴人指摘上訴人無權占有系爭土地云云，即屬無據。

（三）被上訴人雖另主張系爭決議係無召集權人陳儀珊所為之召開，其開會通知亦未載明欲決議之分管協議具體內容；該決議並違反公寓大廈管理條例第7條、第9條、建築技術規則建築設計施工編第110之1條第1款等強制規定，且參照最高法院106年度台上字第100號裁判意旨，屬權利濫用，應屬無效。再者，縱認有效，遭上訴人占用之系爭土地，為法定空地，上訴人仍應依正當利用法定空地之方式使用系爭土地，不得於其上設置系爭增建物等語，惟：

1.按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該業經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院95年度台上字第1574號判決可資參照。易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。

2.本件上訴人與第三人鄭遜勝等人前以不爭執事項（二）確定判決，判命渠等應分別將附圖二編號1至4（其中編號2部分，為上訴人應拆除部分）增建物拆除後返還予系爭社區之全體共有人，惟系爭社區業為系爭決議，同意將上訴人與第三人鄭遜勝等人現占用系爭土地部分，分歸上訴人等人占有使用，是不爭執事項（二）確定判決已有執行名義消滅事由發生為由，依強制執行法第14條規定對被上訴人起訴請求撤銷不爭執事項（二）所示之強制執行程序，經本院107年度重上字第451號確定判決結果，認定不爭執事項（二）所示之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第399頁至410頁），而觀其判決理由係認：「……㈠106年9月18日區分所有權人會議（下稱系爭區權人會議）決議是否為無召集權人召集會議所作成？……2.經查，系爭區權人會議是由區分所有權人陳儀珊召集，……乃因振聲華廈管理委員會（下稱管委會）原主任委員楊惠瑛、副主任委員吳秉宗、財務委員陳儀珊、監察委員李蔚琪，均於106年7月1日辭去委員職務，……已無主任委員或管理委員，而振聲華廈規約中並無關於互推區分所有權人會議召集人之約定……，自應依公寓大廈管理條例第25條第3項、同條例施行細則第7條第1項之規定推選召集人。……區分所有權人於106年7月4日以書面連署，推選陳儀珊為區分所有權人會議之召集人，並由管委會自106年7月4日起公告至同年月30日乙節，亦有管委會公告章蓋印於連署書可考……，且上開連署書與上開辭職書4紙一同公告，並由區分所有權人蓋印於連署書，亦有公告照片可佐……，核與上開規定相符，陳儀珊自屬有召集權人。……㈡系爭分管協議是否違反強制規定而無效？……⒉經查，系爭執行名義附圖二即附圖所示（即附圖二）之系爭增建物，係作為鐵窗、雨遮、陽台外推或架設冷氣等使用，此為被上訴人所不爭執之事實……。而系爭執行名義成立後，系爭區權人會議決議通過系爭分管協議，約定「貳、貳樓至柒樓部分：社區2樓至7樓四周自陽台外緣或建物外緣外推80公分之範圍所對應投影於法定空地範圍內之空間，約定分別由各戶區分所有權人有專用權，……，並經管委會就系爭分管協議向主管機關報備，同意備查等情……。上訴人主張系爭增建物係在系爭分管協議之約定專用權範圍內，被上訴人雖辯稱系爭增建物導致社區防火空間變小，系爭分管協議違反公寓大廈管理條例第7條、第9條、建築技術規則建築設計施工編第110之1條第1款等強制規定，決議無效云云。然經原審向主管機關函詢系爭分管協議是否違反相關法令限制，經臺北市建築管理工程處於106年12月25日以北市都建照字第10635027700號函復：「二、經本處之臺北市建築物電腦地籍套繪圖、臺北市建築管理資訊系統等檔案資料比對，系爭土地係68使字第1653號使用執照（67建大安信字第0045號建築執照）之建築基地。…五、另所詢該區域在使用、設置上有無受公寓大廈管理條例第7條、第9條第2項及第3項規定部分，按使用執照圖說比對應為坐落法定空地範圍，應無涉公寓大廈管理條例第7、9條之適用問題。六、有關加蓋鐵窗、雨遮、架設冷氣機、陽臺外推或其他增建等事項，如違反『臺北市違章建築處理規則』規定，且屬84年1月1日以後設置之相關構造物，將依規定查報拆除。』並有該函文及所檢附之建築執照圖說在卷為憑……，其中被上訴人於原審當庭就系爭增建物於圖說上繪製如紅色圈畫處之範圍，而與圖說上黃色螢光筆所示之防火巷位置不同，此為兩造不爭執之事實……，足認系爭增建物並未影響防火巷之空間，系爭分管協議並非將防火巷弄約定專用，自未違反公寓大廈管理條例第7條、第9條之規定。⒊……再者，依臺北市違章建築處理規則第4條第10款規定：『防火間隔（巷）：指依建築技術規則建築設計施工編規定留設之防火空間。』、第6條第1項規定：『合法建築物外牆或陽臺欄杆外緣以非永久性建材搭蓋之雨遮，其淨深一樓未超過九十公分、二樓以上未超過六十公分或位於防火間隔（巷）未超過六十公分，且不超過各樓層之高度者，應拍照列管。』、第9條第1項規定：『建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其突出外牆或陽臺欄杆之外緣未超過十公分、面臨道路或基地內通路，且留設至少一處有效開口者，應拍照列管。』、第19條規定：『設置於法定空地之露天空調設備，其高度在一點二公尺以下、體積在一點五立方公尺以下，且未占用騎樓地、開放空間、法定停車空間、巷道或防火間隔（巷）者，應拍照列管。』、第26條第3款規定：『前條列入專案處理之既存違建，指有下列各款情形之一者：三阻礙或占用建築物防火間隔（巷）之既存違建。』……。本件上訴人所為加蓋鐵窗、雨遮、架設冷氣機、陽臺外推等違建，固非原使用執照內之項目，其設置之情形或是否影響防火間隔，與建築技術規則建築設計施工編等規定是否相符，參照系爭函文所示，係屬是否違反『臺北市違章建築處理規則』之取締規定，至於是否由主管機關拍照列管、專案處理或拆除之行政處分，係屬禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力，自非違反強制規定，揆諸前開判決要旨，社區區分所有權人間本於自由意思所成立之決議，縱違反上開取締規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，尚無從據此認定系爭分管協議為無效。⒋至於系爭分管協議內容另有『三、屋頂平台部分：約定由社區各該戶七樓區分所有權人就七樓正上方屋頂平台有專用權。拍照存證，維持現狀』……，係就樓頂平臺約定為專用部分，與本件系爭增建物之設置位置全然無關，該部分決議之效力與本件無涉。被上訴人謂上開協議部分，違反公寓大廈管理條例第7條第3至4款、第9條第2項之規定而無效云云，自不影響本件之判斷，……⒌小結，系爭分管協議並未違反強制規定，自屬有效，堪予確定。㈢系爭分管協議是否有權利濫用之情形？……被上訴人所引用之最高法院106年度台上字第100號判決，係共有人將共有物出租或出借之管理行為，與本案分管協議約定專用顯有不同，自無從比附援引。又系爭分管協議約定系爭增建物屬上訴人之約定專用權範圍，而系爭增建物或屬陽台外推，或係設置在外牆上……，被上訴人並無提出證據證明有何影響其他區分所有權人之逃生，其逕自主張系爭分管協議損及全體區分所有權人之權益，尚難憑採，自無從認定屬權利濫用。……」等語，已就該事件之重要爭點即被上訴人主張系爭決議係無召集權人陳儀珊所為之召開、該決議並違反公寓大廈管理條例第7條、第9條、建築技術規則建築設計施工編第110之1條第1款等強制規定，且參照最高法院106年度台上字第100號裁判意旨，屬權利濫用，應屬無效等項，本於當事人辯論及調查證據之結果而為判斷，本院此部分判斷復無顯然違背法令之情，揆諸前揭說明，被上訴人除非於本件審理時提出足以其他推翻原判斷之新訴訟資料（後敘之）外，仍應受上開判斷之拘束，而不得違反於前開確定判決認定之結果，是被上訴人關於仍執與前開確定判決相同訴訟攻擊方法主張系爭決議為無效部分，要屬無據。

3.關於被上訴人於本件審理時另主張不爭執事項（四）所示區分所有權人會議召開前，其開會通知未載明欲決議之分管協議具體內容及遭上訴人占用之系爭土地，為法定空地，上訴人仍應依正當利用法定空地之方式使用系爭土地，不得於其上設置系爭增建物部分：

⑴按區分所有權人會議，應由召集人於開會前十日以書面載明開會內容，固為公寓大廈管理條例第30條第1項前段所明定，然所謂「開會內容」，僅指提交區分所有權人會議議決討論之事項爾，如提交議決討論者為區分所有權人之共有物分管協議，則開會通知內容僅須記載該共有物分管協議即可，至其分管協議內容自須待會議討論並為決議後，始得明確，被上訴人指摘不爭執事項（四）所示區分所有權人會議召開前，該開會通知未載明欲決議之分管協議具體內容云云，顯屬無稽。況區分所有權人會議開會通知之記載縱有疵累，充其量係屬決議方法之違法，除依民法第56條第1項規定起訴請求法院撤銷外，並非當然無效，被上訴人執此主張上開決議無效云云，自不足採。

⑵又系爭決議並無違反強制規定、權利濫用等事由應屬有效，上訴人關於占有系爭土地部分，係屬依分管協議而為之有權占有，已如前述，而上訴人依該分管協議內容，如何利用分歸範圍內之土地?是否違反建築法第11條、第25條等相關建築法規，僅屬其是否應受主管機關行政裁罰等處置之問題爾，被上訴人以上訴人違法利用受分歸使用系爭土地為由，主張上訴人為無權占有系爭土地云云，亦顯屬無據。

五、綜上所述，上訴人關於系爭增建物占有系爭土地部分，既經系爭社區共有人以多數決方式同意分歸其專有使用，自堪認上訴人為有權占有，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將坐落於系爭土地上之系爭增建物拆除後，返還系爭土地予全體共有人，為無理由，不應准許。原審不察，判命上訴人敗訴，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求為廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第一、二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。