臺灣高等法院民事判決

上訴人

蔡雪芬

上訴人

陳正哲

上訴人

丁秋雙

上訴人

鍾雨倢

上訴人

林郁秀

共同訴訟代理人

吳麒律師

複代理人

柯政延律師

被上訴人

大馨建設股份有限公司

法定代理人

林雅萍

訴訟代理人

江如蓉律師

訴訟代理人

鄧輝鼎律師

訴訟代理人

陳國雄律師

複代理人

曾憲忠律師

訴訟代理人

趙文銘律師

訴訟代理人

王慈伶律師

複代理人

蔡玫眞律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年6月29日臺灣臺北地方法院100年度消字第5號第一審判決提起一部上訴，經最高法院發回更審，本院於108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

(一)被上訴人明知坐落新北市○○區○○段○○段00地號土地上預定興建之「画世紀」大廈建案（下稱系爭社區）所規劃1樓頂蓋式開放空間（下稱系爭開放空間）依法不得設置圍牆或其他妨礙公眾通行之設施或為其他使用之屏障，非頂蓋型開放空間亦不得設置圍牆，其竟印製廣告文宣（下稱系爭廣告單）及在現場放置建物模型（下稱系爭模型），呈現以古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門（下稱系爭銅門）、深凹長窗、圍牆、柵欄等，區隔內外為封閉式大廳，並標榜「三進式穹頂禮賓大廳」、「三進式層層禮遇」、「最體面私密的會所」、「打造全功能都會渡假會館，各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」、「22座拱圈基座暨外牆」等資訊，使陳正哲、丁秋雙、鍾雨倢、林郁秀（下合稱陳正哲等4人）及訴外人蔡崑木，因此認定被上訴人將興建1樓有封閉式設計及建物主體外層圍有柵欄作為屏障之豪華大廈並對外出售，乃分別向被上訴人訂購預售屋及坐落基地應有部分（下合稱系爭房地，至各人購屋之時間、所買房地住址、房地總價等，則如附表一所示）。被上訴人於取得使用執照後，旋在前開大廈1樓外牆之石材拱圈下方處，裝設金屬框製安全玻璃落地窗（下稱系爭落地窗），及在迎賓大廳安裝系爭銅門，封閉系爭開放空間後，在1樓（含夾層）之空間內設置健身房、候客室、圖書室、撞球室、韻律教室等設施（下合稱系爭公設），復在大廈外之非頂蓋型開放空間上，修築以實牆內嵌鍛造柵欄式之圍牆（下稱系爭柵欄），用以區隔社區內外，而將附表一所示房地分別交付伊等所有（其中蔡崑木所買受附表一編號1號房地之權利義務已於民國96年6月18日均讓與蔡雪芬）。

(二)嗣因被上訴人裝設之系爭落地窗、銅門、柵欄及系爭柵欄部分，於99年間經改制前臺北縣政府（即改制後新北市政府，下稱新北市政府）違建拆除大隊（下稱違建拆除大隊）認定屬違建，而要求被上訴人拆除，被上訴人未予處理，復經新北市政府工務局（下稱工務局）於99年10月1日發函命系爭社區管理委員會（下稱管委會）停止違法使用前開違建部分之行為，伊等始知上情。因系爭柵欄已於100年8月15日前後拆除，系爭落地窗、銅門則於102年6月間拆除，致系爭公設則無法繼續設置在系爭開放空間內，且且需將系爭開放空間提供公眾通行或休憩之用，已失卻系爭廣告及模型所標榜社區所具備之三進式層層嚴密管理之效用，嚴重影響社區住戶生命身體財產安全。足認被上訴人依兩造間預售屋買賣契約（下稱系爭預售屋契約）所提出之給付，不合債務本旨，為可歸責於被上訴人之不完全給付；且管委會事後向工務局申請變更使用亦遭否准，堪認被上訴人之不完全給付行為已不能補正，造成伊等受有系爭房地價值減損之損害。

(三)伊等所受前開損害，得按本件起訴時之99年11月間系爭社區其他房地成交價格每坪新台幣（下同）50萬元，乘以伊等所買房地總面積估算出之起訴時系爭房地交易價格後，再乘以原審囑託「中華徵信不動產估價師聯合事務所」（下稱中華徵信所）鑑估所得價值減損比例14.5％之結果，請求被上訴人分別賠償伊等如附表二「起訴請求金額」欄所示金錢（如認8％比例過高，伊等亦同意以另案經囑託社團法人臺北市不動產估價師公會〈下稱北市估價師公會〉鑑定所得之價值減損比例3.81％計算前開損害）。為此，爰依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求法院擇一判命被上訴人應如數賠償伊等，及均加付自民事綜合爭點整理狀繕本送達翌日（即102年7月20日）起至清償日止之法定遲延利息（關於上訴人請求①被上訴人賠償房屋面積短少之損害部分、②被上訴人與原審被告林敏雄連帶負侵權行為損害賠償責任部分、③被上訴人應賠償蔡雪芬公共設施點交前之管理費部分，均已判決確定，非本院審理範圍，不予贅論）。

二、被上訴人抗辯略以：

(一)伊於95年12月25日始獲核發系爭社區建造執照（下稱系爭建照），於96年1月1日將毗鄰之國家世紀館建案接待中心，修改作為系爭社區預售屋（下稱系爭預售屋）之銷售場所，且伊在兩造締約前尚未印製系爭廣告單予陳正哲等4人、蔡崑木觀覽，復未在銷售現場放置系爭模型，陳正哲等4人及蔡崑木自無可能受系爭廣告單或模型之引誘而起意購買系爭房地。又系爭廣告單及模型僅為伊對外傳達建案設計風格所用之物，不涉及契約具體權利義務，不僅廣告內未提及要以系爭開放空間改為封閉式空間使用之字句，系爭模型旁亦加註「係依建築比例縮小供內部規劃檢討參考，不作為任何契約、協議之一部分」之文字，上訴人自不得將系爭廣告單及模型展示內容列為兩造間預售屋契約之一部。另系爭模型標示之柵欄，則是因當時系爭社區基地旁有其他工地在施工，伊始在模型內作此標示，並自費裝設系爭柵欄以供防閑，則系爭柵欄自不屬伊就系爭預售屋契約所應提出之系爭房地共有部分範圍。

(二)陳正哲等4人、蔡崑木是因未及購買國家世紀館預售屋，始轉而購買系爭房地，且現場銷售人員業以口頭向彼等說明系爭開放空間所增設門扇不屬使用執照範圍乙事，彼等仍願意簽署條款內有房地共用部分含「一層頂蓋型開放空間」字樣在內之系爭預售屋契約，及於同日簽署二次施工委託書（下稱系爭委託書）給伊，同意於伊取得使用執照後，委託訴外人民峰工程有限公司在系爭社區1樓挑高區域加設樓版，及施作系爭落地窗、系爭銅門等必要工程，而封閉系爭開放空間僅供社區使用，目的是在增進住戶生活機能，足認兩造就系爭開放空間之增改建已有約定。上訴人既已知悉系爭開放空間之設計及要事後進行二次施工予以封閉之情，自應受預售屋契約及系爭委託書之拘束，縱事後發生違建遭拆除情事，亦不影響伊已按債務本旨提出給付之認定，自無債務不履行可言。至系爭銅門雖為系爭預售屋契約附件8所標示之強化安全玻璃大門，然該部分亦屬陳正哲等4人、蔡崑木以系爭委託書同意之二次施工範圍，該部分費用由伊出資支付，未計入系爭房地總價向上訴人收取，縱該大門嗣遭拆除，上訴人亦不會因此受有任何損害。況上訴人未於點交房屋後6 個月內，以房屋有瑕疵之事通知伊修補或要求減少價金，迄本件起訴時之99年11月間，顯已逾6個月除斥期間，上訴人既已無從依物之瑕疵擔保責任規定請求伊減少價金，自亦不得改依債務不履行規定請求伊賠償損害

(三)縱鈞院認伊所交付系爭房地因前開違建遭拆除後回復開放空間使用之結果，係不完全給付，且致上訴人受損害，因系爭開放空間面積為735.03平方公尺，佔其登記共用之系爭642號建號面積（共2516.81平方公尺）之比例為1.686％，依上訴人各人所買房屋之坪數計算，其等所購買系爭開放空間之面積比應為附表二「頂蓋型開放空間面積比」欄所示1.76％至1.77％不等，則其等因該部分空間之使用受限制所生房屋價值減損之金額，應不會超過其等因未取得系爭開放空間面積所生之損害，則原審囑託中華徵信所鑑定所得系爭房屋價值減損比例14.5％，及系爭社區其他房地於同樣違建遭拆除情況下之鑑定所得價值減損比例7.76％、8.08％、3.81％等，其計算金額均較上訴人因未取得系爭開放空間面積所生之所有權損害為高，顯不合理；至多以上訴人所買房屋價款，依序乘以另案鑑定估算之減損比例3.81％、系爭開放空間佔全屋面積比例、上訴人無法按平時開放使用時段（共15小時）使用該部分之比例（15/24），計算所得金額認定為伊應賠償之金額（如蔡雪芬部分應計算為：1169萬元（房屋款）×3.81％×1.73％×15/24＝4,816，其餘上訴人部分均同此計算）。

三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人就此敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。(二)被上訴人應給付蔡雪芬284萬1324元、鍾雨倢214萬7036元、林郁秀231萬1286元、陳正哲106萬1456元、丁秋雙106萬1456元，及均自102年7月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷二第114頁、第186至187頁、第297至298頁）：

(一)陳正哲等4人、蔡崑木分別於附表一所示「簽約日」與被上訴人成立預售契約，購買同表「買賣標的」欄所示房地，並各於同表「所有權移轉時間」欄所示日期取得房屋所有權。

(二)系爭社區使用執照竣工圖內就系爭開放空間部分，未繪製安全玻璃門扇（即系爭落地窗，下同）、柵欄及圍牆等阻隔物。但事實上施作結果，系爭開放空間有設置安全玻璃門扇、柵欄及圍牆。

(三)系爭開放空間的門窗經違建拆除大隊認定為違建後，被上訴人協助系爭社區住戶在102年6月間拆除該安全玻璃門扇部分。

(四)系爭開放空間之欄杆是於100年8月15日前後拆除。

(五)被上訴人提出關於二次施工之系爭委託書、切結書，是陳正哲等4人、蔡崑木所簽。

(六)管委會於99年8月21日會議中，決定於同年8月29日召開頂蓋型開放空間座談會，並通知被上訴人派員到場說明。

五、兩造間之爭點如下：

(一)上訴人主張兩造間買賣契約並無系爭開放空間之約定，但被上訴人所興建系爭社區竣工後，針對系爭開放空間擅自變更為室內空間使用，並擅自設置系爭落地窗、系爭柵欄予以封閉，嗣經違建拆除大隊認定係違建，故被上訴人所交付買賣標的物為不完全給付等語，有無理由？

(二)上訴人依民法第227條第1項依第226條第1項規定，或依第226條第1項規定，擇一請求判命被上訴人賠償其如附表一「請求金額」欄所示損害，有無理由？

六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

(一)上訴人主張被上訴人所交付系爭房地共用部分之系爭落地窗、銅門、柵欄及系爭公設為違建，致上訴人於前開違建經拆除後，需就系爭開放空間常時間提供公眾通行或休憩，致系爭房地受有價值減損之損害，被上訴人之給付不合債務本旨，為不完全給付等語，為有理由；被上訴人抗辯其不負債務不履行損害賠償責任云云，為無理由。

1.按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法（下稱消保法）第22條定有明文。該條固未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，惟消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容。又消保法第1條已明定立法之目的在保護消費者之權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質。我國一般國民，大多相信廣告而為消費行為，多欠缺法律常識，且一般而言，屬經濟上之弱勢，消保法第22條已明示企業經營者「應確保廣告內容之真實」，此為法律強制規定，參之上開消保法之立法目的，不容契約任意否認廣告之內容。是契約內容若與廣告不同，企業經營者對消費者所負之義務，仍不得低於廣告內容，合先說明。

2.上訴人主張陳正哲等4人、蔡崑木係因信賴被上訴人以系爭模型展示之廣告內容，始決意購買系爭房地，前開廣告內容應納為系爭預售屋契約內容之一部等語，為有理由。

(1)被上訴人是於95年12月18日獲新北市政府核發系爭建照，有該建照可按（見原審卷七第171至173頁）；又蔡崑木、鍾雨倢、訴外人簡哲然（以林郁秀名義簽立預售屋契約並受房地之移轉）、陳正哲等，依序於同年12月28日、96年1月間、96年3月8日，簽署購屋臨時證明單予被上訴人，而分別購買如附表一所示房地，且均刷卡支付定金後，於數日內即與被上訴人簽立系爭預售屋契約，且彼等取得房地之總價各如附表一「房地總價」欄所事等情，有其等所簽購屋臨時證明單及預售屋契約可參（原審卷一第59至65頁、第74至86頁，卷三第69至135頁，卷四第226至241頁、第244至252頁、第264至284頁；本院卷三第241、247 頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院卷三第62至63頁）；又依證人劉秀琴於原審具結所證：伊有銷售系爭社區房地給林郁秀，銷售期間很短，約2個月，伊銷售時現場有原證2-1這些模型等語（見原審卷八第229頁），及卷附系爭模型照片（原審卷一第34頁；本院前審105年度消上字第8號〈下稱本院前審〉卷二第247頁），益徵上訴人此部分主張應係實情。觀之系爭模型，可知系爭社區1樓之建築樣式，係規劃在石材拱圈下方裝設系爭落地窗，區隔建物室內及室外，且建物主體外圍亦規劃設置系爭柵欄，作為社區與外界之屏障，顯已對外昭示其欲興建1樓為封閉式空間之建物，非社區住戶不得輕易穿行前開石材拱圈下方空間及大門入內，且系爭社區有以柵欄與外界區隔，使社區住戶享有私密居住空間，藉此吸引消費者購屋甚明。至卷附系爭模型照片雖是97年3月25日所拍攝，惟照片拍攝日期僅得說明上訴人予以拍照存證之時間為何時，尚不得因此即認在上訴人拍照當日之前，系爭模型並未設置在系爭預售屋銷售現場提供消費者觀覽。從而，斟酌最早付訂購屋之蔡崑木是在系爭建照核發日後10日（95年12月28日）簽署購屋臨時證明單，該段期間已備供被上訴人著手進行系爭預售屋之銷售行為，其後陳正哲夫妻、鍾雨倢、林郁秀均是在證人劉秀琴所證稱96年初之短短2個月銷售期間內簽約購屋，均足推認蔡崑木、陳正哲等4人於締約之前，確有可能因在觀覽系爭模型展示內容致受引誘而決意購買系爭預售屋，故上訴人此部分主張應為可採，至被上訴人徒以上訴人所提模型照片是在97年3月25日拍攝，並非在陳正哲等4人、蔡崑木締約之前所拍攝，可徵彼等簽約時並未看到系爭模型云云，應無可取。

(2)又被上訴人否認有於陳正哲等4人、蔡崑木提供系爭廣告單予彼等閱覽，並抗辯：其於96年1月1日才修建國家世紀館建案接待中心供系爭社區銷售使用，於同年1月初開始銷售系爭預售屋，並在銷售中心內放置系爭模型、於96年3月間印製出系爭廣告單，再於96年5月4日申報開工等語（本院卷二第375至379頁），業據提出廣告印製費發票（原審卷六第301頁）、裝修工程款發票及使用執照（見本院卷二第383 至385頁）為證；並經證人劉秀琴於原審具結證稱：在銷售的時候原證1廣告還沒有印好，簽完約後，再請客戶過來拿，伊會給客戶1本冊子，賣的時候沒有DM，因為另外一個建案國家世紀館賣完後，很多客戶沒有買到，就跑來買「画世紀」等語綦詳（見原審卷八第228頁反面至230頁），互核相符。而上訴人並未提出可證明陳正哲等4人、蔡崑木在締約前，確有觀覽或取得系爭廣告單之其他證據以實其說，本院爰認被上訴人就此部分之抗辯較為可採。故上訴人主張陳正哲等4人、蔡崑木亦受系爭廣告單之引誘而購買系爭房地云云，應無可取。

(3)然則，參諸蔡崑木是在95年12月28日即簽署購屋臨時證明單及支付定金，可徵被上訴人斯時已開始對外進行售屋行為，且遲至同年3月間已將所印製系爭廣告單提供予消費者閱覽，後於同年5月4日申報開工，則參佐證人劉秀琴前開證述之「現場有系爭模型、銷售期間僅2個月」等語，足認被上訴人除以系爭模型展示其所銷售系爭預售屋之特色及樣式外，亦以系爭廣告單對外傳遞：系爭社區為具有「29層SRC鋼骨雙塔，厚重壯闊師承古典，入口10米挑高拱圈大氣華麗，移植歐洲黃金盛世的巴洛克建築美學」、「基座以作工最細緻華麗的附合柱式，搭配石材拱圈構成整體風格，22座拱圈基座暨外牆，四面連綿近160米」、「三進式穹頂禮賓大廳，10米挑高氣勢磅礡」、「迎賓主廳挑高4層樓藝術天花壁畫，接待、會客、交誼三大主廳，三進式層層禮遇」、「打造全功能都會渡假會館，各項設施總計將近800坪，以新古典美學為基調，創造一個優雅富麗、輝煌尊貴的社交與休閒養身空間」、「各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」、「國賓宴會廳/款待貴賓、鄰里歡聚，最體面私密的會所」等資訊；而依系爭廣告單之圖示及照片，亦可見大廈1樓外牆之裝飾石材拱圈下方，係規劃設置落地門窗以區隔內外，且1樓內部相當於前述石材拱圈下方之位置，則安裝複層落地窗簾予以遮蔽乙情，有系爭廣告單可參（見原審卷一第17至32頁、第158至192頁）。是以系爭模型、系爭廣告單內容，對照被上訴人事先擬定之預售屋定型化契約附件8「建材設備表」所載「社區迎賓門廳：社區迎賓門廳特聘名設計師精心設計，…出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門」、「安全管理系統：使用社區迎賓門廳裝設感應式讀卡門禁系統及指靜脈或虹膜辨識系統、各棟門廳入口裝設感應式讀卡門禁系統」等蓋屋所用建材及設備內容（見原審卷二第259、263頁），互核相符，惟系爭廣告單內容及模型，卻明顯與被上訴人事前擬定之預售屋定型化契約第3條第1項第2款所載「1層頂蓋式開放空間」之文義有別，致消費者無法輕易判斷、適用前開契約條款。故就被上訴人分別記載在系爭廣告單、系爭預售屋契約附件之建材設備表、系爭預售屋契約第3條第1項第2款之文字，及以系爭模型展示傳達之預售屋資訊，加以整體觀察之結果，可知一般消費者咸會因此認定其購買之預售屋，將由被上訴人興建為系爭社區1樓有裝設系爭銅門、落地窗之封閉式空間設計，主建物外層設有系爭柵欄，不會提供社區住戶以外之不特定人任意進入社區通行或休憩，使系爭社區住戶具有隱秘之居住空間之豪華住宅無疑。

(4)又觀卷附國家世紀館廣告單，通篇亦在強調其將興建1樓有高達7米之巴洛克雕花列柱，全石材寬敞迴車道，搭配新古典金花雕飾大門等封閉式設計之豪華住宅乙情，有前該廣告單可參（見原審卷七第175至197頁），被上訴人亦不否認其在銷售國家世紀館之前已有印製廣告單對外宣傳使用乙事；參佐國家世紀館事後亦經新北市政府認定其1樓頂蓋型開放空間違法變更使用而拆除該部分違建，回復開放空間使用之情，此觀卷附另案經「北市估價師公會」鑑定提出之105北估公會字0000000號不動產估價報告書（下稱北公會報告）記載即明（見本院前審卷四第70至74頁、第78頁反面、第83頁反面），亦有本院另案105年度消上字第5號民事判決可參，此一事實為本院於職務上所已知，無庸舉證。依此，縱陳正哲等4人、蔡崑木有於購屋前受毗鄰國家世紀館預售屋熱銷之影響，始積極向被上訴人探詢系爭預售屋銷售情形之舉動，亦不能排除彼等係受國家世紀館亦為1樓是封閉式使用空間之豪華住宅設計此點所引誘，致彼等加深購買系爭房地之意願。況銷售系爭預售屋之人，例如劉秀琴，於銷售時係以1樓大廳為飯店式管理之用語介紹系爭預售屋，復因忙碌而將買賣契約文件交付消費者攜回閱覽，待消費者有問題再去詢問之方式，面對消費者意欲購買系爭預售屋之反應等情，亦經證人劉秀琴於原審證述明確（見原審卷八第229至230頁）。準此，實難期待陳正哲等4人、蔡崑木於締約之前或簽約當下，均能正確區辨系爭預售屋契約第3條第1項第2款所載「1層頂蓋式開放空間」文字，與彼等信賴被上訴人就國家世紀館預售屋、系爭預售屋均欲興建1樓為封閉式設計之建物等認識內容之異同；則就系爭預售屋契約第3條第1項第2款約定之效力如何，當側重於探求消費者就「開放空間」之法規認識程度及就預售屋契約所約定之法律效果認知內容如何等項，依消保法第22條規定，為有利於消費者之解釋，方得認為對於採用被上訴人所印製定型化預售屋契約簽約購屋之消費者，保障較為周全。

(5)至系爭預售屋契約第23條第6項雖約定：「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模型、類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀，為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為依據。」（見原審卷二第221頁）。惟觀其文義，應以廣告內容與實際完成之房屋間存有「因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異」時，始有適用。而所謂應開放予公眾使用之頂蓋型空間與僅供住戶使用之封閉式頂蓋型空間之差異，並非屬於受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，被上訴人復未說明該部分空間係要常時間開放供公眾通行或休憩，自不得據此即排除系爭模型所展示關於被上訴人所出售者為1樓是封閉式頂蓋型空間之內容至明。

(6)綜上，應認上訴人主張陳正哲等4人及蔡崑木簽約購屋時，確有因觀覽系爭模型而因信賴其展示內容，決意購買系爭房地，依消保法第22條規定，前述廣告內容應納為預售屋契約內容之一部，被上訴人對其等所負之義務不得低於前述廣告之內容等語，應為可取。被上訴人就此部分之抗辯，則屬無據。

3.上訴人主張被上訴人所交付系爭房地共用部分，因1樓設置之系爭落地窗、銅門、柵欄均經新北市政府認定屬違建而予拆除，回復至將系爭開放空間常時間提供公眾通行或休憩之狀態，致其等無法享受1樓為封閉式設計之利益，系爭房地價值因此有所減損，係可歸責於被上訴人之不完全給付，且已不能補正等語，為有理由。

(1)民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。又區分所有，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款、第4款分別定有明文。所謂「開放空間」，依建築設計施工編第283條規定，係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之空間。另未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，此觀建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定亦明。準此，建築業者於取得使用執照後，變更使用執照所核准建築物現況，而將開放空間變更為封閉使用之建築行為（即俗稱二次施工），違反前揭建築法規定，有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常交易觀念，其物之交換價值應有所減損，其此部分給付應認不合債務本旨。

(2)上訴人主張被上訴人於申請系爭建照時，雖將系爭社區1樓之空間規劃為系爭開放空間，並於取得使用執照後，在系爭開放空間所在之1樓大廳安裝系爭落地窗、銅門之封閉式設計，在該封閉起來之空間內設置系爭公設提供住戶使用，及在大廈外圍修建系爭柵欄以區隔社區內外之行為，嗣經工務局認定被上訴人所設置系爭落地窗、銅門、柵欄及系爭公設均屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除違建，且系爭社區應停止違法使用行為等情，有違建認定通知書及勘查紀錄表、違建拆除時間通知單及工務局99年10月1日北工使字第0990938469號函、違建拆除前後之照片及建物1層配置圖可參（見原審卷一第38至47頁、第49至53頁；本院前審卷一第322至342頁），並經原審到場勘驗無訛，有原審勘驗筆錄及現場照片可按（見原審卷三第39至40頁、第140至149頁）；其後，系爭柵欄於100年8月15日左右拆除，被上訴人亦於102年6月間協助系爭社區拆除系爭落地窗、銅門及移開系爭公設等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第114頁）。從而，上訴人此部分主張應堪認定。

(3)觀之系爭預售屋契約第3條第1項第2款約定消費者所買受房屋之共有部分，包括1層頂蓋型開放空間在內；同契約第18條第6項則約定賣方應於取得使用執照後6個月內陸續完成系爭社區公共設施並於成立管委會、選任負責人後移交管理及維護權；同契約第21條第3項約定社區共同使用部分之公共設施為全體區分所有權人共有；同契約附件8「建材設備表」內，就社區迎賓門廳部分，記載「社區迎賓門廳特聘名設計師精心設計，…出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門」，及就安全管理系統部分，記載「社區迎賓門廳裝設感應式讀卡門禁系統及指靜脈或虹膜辨識系統」、「各棟門廳入口裝設感應式讀卡門禁系統」等情，有陳正哲夫妻所簽預售屋契約可憑（見原審卷二第202、209、216、219、259、263頁），至蔡雪芬、鍾雨倢、林郁秀所執本件房地預售屋契約內，亦有相同之約定；參佐被上訴人確實有於系爭預售屋完工並取得使用執照後，在系爭開放空間內裝設銅門、落地窗予以封閉使用後，在該封閉空間內設置系爭公設，及在大廈外圍加裝系爭柵欄，而均提供社區住戶使用，依上說明，應屬社區全體區分所有人購買區分所有建物之共同使用部分，與前述區分所有建物所有權無從分離，則兩造間買賣系爭房地之標的，應認亦包括前開共同使用之系爭銅門、落地窗、柵欄及系爭公設在內，非僅區分所有房地而已。加以被上訴人未提出相關興建成本分析證明前開提供住戶共同使用之系爭落地窗等設備及系爭公設均屬無償贈與性質，則其抗辯此部分並非上訴人支付買賣價金之對價，亦不屬系爭預售屋契約出賣標的範圍云云，應無可取。

(4)又陳正哲等4人、蔡崑木所簽系爭委託書（見本院卷一第385、393、401、409頁），僅記載「本人承購『 画世紀』社區編號…房地壹戶，為美化環境及安全管理本人認知本社區大廳挑高區域加設樓版，本人同意委由民峰工程有限公司施作其必要之工程。」等語，其中所謂「本社區挑空區域加設樓版」、「美化環境及安全管理」、「必要之工程」之具體範圍及施作內容究所何指，要難逕從字面上理解為將系爭開放空間變更為封閉式設計；佐以預售屋契約附件8已約明1樓大廳出入口要設置系爭銅門，此乃被上訴人依約應給付之內容。徵上各情，難認陳正哲等4人、蔡崑木於簽署系爭委託書時，即預見並理解其等同意進行之二次施工內容，係包含在系爭開放空間裝設系爭落地窗、系爭銅門及在大樓外裝設系爭柵欄等項在內，且前開裝設門窗、柵欄之結果將形成系爭開放空間變更為封閉使用之結果。則被上訴人抗辯：系爭委託書即為陳正哲等4人、蔡崑木同意辦理二次施工，將系爭開放空間予以封閉使用之證明，故其在社區1樓設置系爭落地窗、銅門、柵欄及系爭公設，縱經拆除，亦無礙其已依約履行出賣人義務之認定云云，應無可取。

(5)至陳正哲等4人、蔡崑木另針對所買房屋施作室內工程變更之委託書、切結書，及針對停車位管理事項所簽車位分管同意書（見本院卷一第387至391頁、第395至399頁、第403至407頁、第411至415頁），均核與彼等是否明知並同意將系爭開放空間改為封閉式設計使用之認定無涉，亦無從採為對被上訴人有利之認定依據。

(6)審酌被上訴人為經營住宅及大樓開發租售業、新市鎮、新社區開發業、不動產租賃業、警官、室內設計業、建材零售業等與建築密切相關業務之業者，且為委任建築師設計規劃系爭社區建築圖說而獲核發系爭建照之起造人，該建築執照上已加註「本建築物係依建築技術歸責設計施工篇第15章『實施都市計劃地區建築基地綜合設計』之規定辦理設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩等語，有其公司變更登記表及系爭建照可按（見原審卷一第131至132頁，卷七第171至173頁），堪認被上訴人對其欲興建之系爭預售屋內，規劃有系爭開放空間，需於建築後常時間開放公眾通行或休憩乙事，應知之甚稔。考諸建築法上關於開放空間應如何提供公眾使用、倘予變更封閉使用時之違法情形將如何處罰等部分，在在涉及建築專業法令之適用及解釋，衡情應非不具該專業知識之一般消費者所能輕易理解，被上訴人身為起造、銷售系爭預售屋之人，本應主動在其預先擬定之預售屋契約條款內，明確揭露開放空間之定義、系爭預售屋具開放空間之影響及應有之使用方式、於變更作封閉式使用時可能發生之違反建築相關法令態樣及其法律效果等重要資訊。於本件之情形，縱預售屋契約內未記載前述重要資訊，被上訴人非不得另以書面通知之方式，將前開重要資訊翔實告知消費者，或被上訴人另在其所印製並提供陳正哲等4人及蔡崑木簽署之系爭委託書內，載明買受人欲委託施作之必要工程項目及前開開放空間定義或予以變更為封閉式空間使用之法律上效果如何等內容，如此作法，實足供認定其已善盡預售屋出賣人之告知義務。惟被上訴人捨此而不為，未在預售屋契約及附件內就「頂蓋型開放空間」作明確之解釋以杜爭議，猶以系爭模型對外展示系爭社區屬嚴密管理之住戶隱私空間，且於陳正哲等4人、蔡崑木簽約當日同時提供買受人簽署之系爭委託書內，亦無類此記載或說明；縱專責銷售預售屋之劉秀琴，於法院作證時，亦僅證稱：契約一定會讓客戶審閱5天，是對客戶介紹一樓大廳是飯店式管理，忘記有無對客戶說一樓大廳的性質，因為只有2個月的時間在銷售，忘記1樓是否屬於開放空間，沒有跟客戶說1樓是封閉的私密空間，像這種熱門的建案伊有時候會讓客戶帶回去審閱，客戶有問題再來問，因為一般歐式的規劃比較漂亮，伊都會用飯店式管理來介紹，忘記當時如何對客戶說明委託書所寫社區大廳挑高區域加設樓版等語（見原審卷八第229至230頁），致本院無從憑藉證人劉秀琴之證詞窺知其他銷售系爭預售屋之人員，當時係如何對陳正哲等4人、蔡崑木說明系爭開放空間之意義及系爭預售屋契約第3條第1項第2款約定之法律效果。揆諸消保法第11條第2項規定之立法目的，就預售屋契約關於「開放空間」約定部分如有疑義時，本應為有利於消費者之解釋。基此，本院如仍拘泥於預售屋契約、系爭委託書之文義，僅依被上訴人事後抗辯：已由銷售人員當場向陳正哲等4人、蔡崑木說明系爭預售屋有開放空間，且預售屋契約第3條第1項第2款有約定頂蓋式開放空間字樣，購屋之人於締約後有當場出具系爭委託書同意施作二次工程等語，即認陳正哲等4人、蔡崑木確實知悉系爭房地設有系爭開放空間，應常時間提供公眾通行或休憩，惟彼等仍同意施作二次工程而予封閉使用，且同意承擔違建部分事後恐遭拆除之不利益，而藉此免除或減輕被上訴人基於出賣人地位應負擔之物上瑕疵擔保責任或債務不履行責任云云，此對於消費者之保障自有不足。

(7)被上訴人另抗辯：縱認其負有給付封閉式頂蓋型空間予上訴人之義務，惟此約定與建築設計施工編第283條第1項前段規定不合，該約定應屬無效云云。惟按不能之給付，係指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂，查建築設計施工編第283條第1項前段係規範沿街步道式開放空間之定義，並非否定就違反該開放空間定義之建物所為買賣效力之規定，實務上亦承認未取得使用執照致無法辦理建物第一次保存登記而僅具事實上處分權之違章建築，亦能成為買賣之標的物；參佐被上訴人確有以設置系爭銅門、落地窗之方式，使系爭開放空間成為封閉式設計供上訴人使用，已如前述，則本件於將系爭模型展示之廣告內容，納為系爭預售屋契約內容之一部後，對於系爭預售屋契約之效力尚不生影響。故被上訴人此部分抗辯，亦無可取。

(8)綜上，本院斟酌被上訴人交付之系爭房地共有部分，事後確實發生系爭落地窗、銅門、柵欄及系爭公設經主管機關認定屬違建而事後拆除之情，致上訴人已無法享受其等於購屋時所認知可取得1樓採封閉式設計之頂蓋型空間，且系爭社區有與外界區隔之柵欄，不特定公眾無法任意進入系爭社區1樓通行或休憩之具相當隱私程度之利益，其房屋價值確有減損等情，業如前述，足認被上訴人之給付不符債務本旨，為可歸責於其之不完全給付，且已不能補正無疑。

4.末按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，就賠償範圍有無包括給付標的物以外之損害，以及所得行使權利之種類，二者亦非一致。上開二項請求權競合時，買受人得擇一行使之，倘其主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，應無民法第356條規定之適用。上訴人自得依不完全給付請求被上訴人賠償損害。本院已認定被上訴人就其提供上訴人之系爭房地共用部分，因系爭落地窗、銅門、柵欄屬違建遭拆除，且系爭公設屬違建而不能繼續設置在系爭社區1樓內之結果，係可歸責於被上訴人之不完全給付，且已不能補正，上訴人得依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求被上訴人賠償損害等情，業如前述，則被上訴人抗辯：上訴人未於點交房屋後通知其有瑕疵，本件起訴時已逾6個月除斥期間，自不得另依不完全給付規定請求損害賠償云云，核與本院前開認定不符，應無可取。

5.末查，上訴人就頂蓋型空間之違建遭拆除因此受損害部分，對被上訴人請求依不完全給付、給付不能之損害賠償規定，擇一為有利之裁判，其中依民法第227條第1項、第226條第1項規定所為之請求既屬有據，其餘請求即毋庸再予論斷，併此敘明。

(二)上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償如附表二「本院命給付金額」欄所示本息部分，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由。

1.按因可歸責於被上訴人之事由致不完全給付，且因不能補正，而得由上訴人類推適用給付不能規定請求損害賠償者，係屬債務不履行替代給付的履行利益。所謂損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例參照）。

2.建築技術規則第289條係規定：「開放空間除應予綠化外，不得設置圍牆、欄杆、灌木綠籬、棚架、建築物或其他妨礙公眾通行之設施或為使用。但基於公眾使用安全需要，且不妨礙公眾通行或休憩者，經直轄市、縣（市）主管建築之建造執照預審小組審查同意，得設置高度1.2公尺以下之透空欄杆扶手或灌木綠籬，且其透空面積應達2/3以上」，依此考量系爭社區因拆除系爭銅門、落地窗、柵欄等防閑設備，使系爭開放空間須常時間提供公眾通行或休憩使用之結果，已不再具有封閉型社區特色，縱由管委會透過制訂開放空間管理辦法之方式，或配置監視設備及安全管理人員等額外措施，對系爭開放空間實施管理，社區以外之不特定人仍可於開放時段前往使用社區內之公設或經開放之共有部分區域，仍恐致前開公設或共有部分區域之維修及汰換費用增加，勢將增加社區全體住戶管理成本及費用，並有影響社區住戶居家安寧之虞，勢必使該社區內土地、建物（區分主建物、附屬建物、共同使用部分）價格（指上訴人簽約買受系爭房地時之價格）有所減少。故上訴人主張其因可歸責於被上訴人之不完全給付，受有系爭房地價值減損之損害等語，應為可取。

3.又上訴人就其損害應如何計算乙節，固提出本件及另案訴訟之數份估價報告為憑。惟查：

(1)一般預售屋買受人如受出賣人交付房地後，發現出賣人就該房地共有部分面積給付不足者，故得請求賠償所受損害及所失利益，其所受損害部分，咸以該短少之面積佔所買房屋全部面積比例，乘以其支付房地總價之結果，計算為該買受人因共有部分面積給付不足所受損害之賠償金額。於本件之情形，上訴人依約本可取得具封閉式社區型態之系爭房地，而得僅與社區住戶共有系爭社區1樓即可，惟因被上訴人不完全給付之結果，上訴人所取得分別共有建物之面積雖無短少，惟其等需忍受系爭開放空間常時間提供公眾通行或休憩使用，堪認其等就關於系爭開放空間部分之使用權利已受有限制，然此所稱上訴人因使用權利受限制之受損害程度，要無可能超過其等完全未取得該分別共有建物面積之損害程度。查，系爭社區總樓地板面積為43602.65平方公尺，包含1樓、2樓、3樓、16樓、屋頂突出物之共用部分，均係登記在新北市○○區○○段○○段000○號建物（下稱642建物，面積共2516.81平方公尺）內，坐落1樓之系爭開放空間面積佔前開建物中之735.03平方公尺乙節，有系爭社區使用執照存根、建物測量成果圖、「642建物」之登記第二類謄本可佐（見原審卷二第78至80頁、第83至93頁）；可徵系爭開放空間佔系爭社區總樓地板面積之比例為1.686％（計算式：735.03÷43602.65＝1.686％，小數點後第3位以下四捨五入，下同）。又依系爭房地建物謄本，可知上訴人共有「642建物」之權利範圍各如附表一「共有642建物權利範圍」欄所示，則依上訴人所買房屋總面積（見附表一「房屋面積」欄所示），分別乘以各人共有「642建物」之權利範圍比例，再乘以系爭開放空間面積佔「642建物」面積之比例後，可知上訴人就系爭開放空間之權利範圍應如附表二「系爭開放空間面積比例」欄所示1.76％至1.77％不等乙情，有建物登記第二類謄本可按（見原審卷一第54至56頁，卷四第243、302頁）。依此計算可知，上訴人縱在完全未取得系爭開放空間面積之情況下，其等受損害金額至多亦僅如附表二「短少系爭開放空間面積損害」欄所示。依前開說明，上訴人因被上訴人不完全給付所致受有關於系爭開放空間部分使用權利受限制之損害，自無可能超過前開金額，合先認定。

(2)原審囑託中華徵信所鑑定系爭開放空間之封閉式設計遭拆除後之系爭房地整體價值減損比例為14.5％乙節，固有外放鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可參。然前開估價係採用「假設市場分析法」，評估分析系爭房地於前開違建拆除後之價值變動比例及數額，所採方式為提供系爭房地的大樓預售廣告圖片、交屋後實景照片及違章建築範圍示意圖等資料，供受訪者檢視，由受訪者回答在有無相關社區公共設施情況下其價格支付意願之問卷調查方式，其調查對象包括一般民眾與不動產經紀業人員；其中一般民眾問卷之有效份數為200份、題目為10大題，另不動產經紀業人員問卷之有效份數為50份、題目為8大題，再由該機構依問卷調查結果，透過統計分析作業評估勘估標的之價值增減情況，前開問卷均委託民間專門機構進行等情，此觀系爭鑑定報告即明。堪認前開問卷調查，並未針對不動產市場相關從業人員，包括不動產估價師、不動產經紀人、建設公司、估價相關研究人員均予進行，此與一般估價鑑定所運用問卷調查方式不同，且系爭鑑定報告就民眾部分之問卷，僅籠統敘述「社區休閒設施被拆除」，並未具體敘及系爭社區開放空間之事實及拆除範圍，縱實施問卷期間曾提供系爭社區外觀示意圖、系爭廣告之大廳圖片、系爭柵欄拆除範圍示意圖，及違建拆除後現況照片等資料供受訪者檢視，然受訪民眾多為隨機選取表達最近有意購買房屋之來往乘客，以有限受訪時間，是否有足夠時間、意願及知識檢視上開資料，合理呈現不動產交易市場購買價金之減損幅度，實非無疑。依此，考量系爭鑑定報告僅以不動產經紀業人員取代建設公司作為不動產市場賣方代表，及針對並非契約當事人、恐有事不關己感受之一般民眾作為問卷調查對象，衡情難以確實反映當地不動產市場動向，其結果難期全面、客觀，自不足作為有利於上訴人之認定依據，故上訴人據此主張系爭房地價值減損比率為14.5％云云，即難憑採。

(3)上訴人另主張本院另案訴訟（104年度消上第2號）囑託「北市估價師公會」所作北公會報告，係就買賣日期為96年1月17日、同年2月6日之系爭社區其他房地（漢生東路230號25樓、250號8樓、256號15樓），採用比較法及收益法之直接資本化法進行評估，再以加權平均方式，決定其勘估之前開230號25號房屋之價格，並依樓層別及部分別效用推估出前開房地經拆除違建之前、後價格變動比率，參酌比較標的（包括毗鄰之國家世紀館、超級F1社區在內）類似違建拆除前、後之價值減損比率，綜合評估其影響之項目後，推定比準標的之加權係數，認定前開勘估房地因拆除違建並開放公眾通行或休憩使用後之房地價值減損比率為3.81％，可為本件認定上訴人損害之參考等情，固據提出「北公會報告」為憑（見本院前審卷四第51至115頁）。惟查，上訴人因被上訴人不完全給付所致受有關於系爭開放空間部分使用權利受限制之損害，不會超過附表二「短少系爭開放空間面積損害」欄所示金額，則依「北公會報告」所認減損比例3.81％，乘以上訴人購買房地之總金額之結果，均超前述短少系爭開放空間面積損害之金額，自非合理，堪認「北公會報告」所為鑑估結果，尚無從作為認定本件上訴人損害之參考依據。至本院另案108年度消上更一字第1號民事判決雖已確定，惟該案與本案情形尚非完全相同，則本院本於職權就個案事實予以具體認定，尚無比附援引該判決之必要，附此說明。

(4)至卷附臺灣新北地方法院另案訴訟（102年度訴字第1189號、103年度訴字第2960號），囑託大一不動產估價師事務所作成之估價報告書各1份（下分稱「大一1189報告」、「大一2960報告」），雖係就系爭社區其他房地（漢生東路248號5樓、258號23樓），兼採比較法、收益法及成本法估價原則，鑑定於系爭開放空間上之違建拆除後認定各該勘估房地因拆除違建並開放公眾通行或休憩使用後之房地價值減損比率依序為7.76％、8.08％等情，固有「大一1189報告」、「大一2960報告」可參（見本院前審卷二第5頁、第19頁反面至第21頁反面、第29頁反面，卷四第172、188、190頁）。姑不論被上訴人就「大一2960報告」部分，已爭執係訴外人委託該估價所於訴訟外作成之報告，否認其形式真正，亦不同意於本件作為認定上訴人損害金額之參考等語外。本院亦認依前開2份報告所鑑估之減損比例7.76％、8.08％，乘以上訴人購買房地之總金額之結果，均已超過附表二「短少系爭開放空間面積損害」欄所示之金額，核與本院前開認定結果有悖，難謂其勘估結果為合理，益徵前開2份估價報告所為鑑估結果，無從作為認定本件上訴人損害之參考依據。

4.被上訴人雖另抗辯：系爭開放空間縱有因前開違建遭拆除而使上訴人房屋價值有減損之情，土地部分並無不完全給付情形，計算損害金額時不應計入上訴人所繳納土地價金；且系爭開放空間平日是於清晨7時起開放至晚間10時止，開放公眾通行，開放時間僅15小時，則上訴人於未開放時段內之使用權利未受侵害，故其受損害金額應另按開放時間比例（15/24）計算等語（見本院卷三第41至44頁）。惟查，建物之使用與土地之使用不可分離，於集合住宅式之建物，因使用年限甚長，所有權人眾多，改建不易，其土地之使用本受有相當之限制，故土地價值實難與其上建物價值完全割裂而獨立認定。系爭社區為地上29層、地下4層之1幢2棟建物，總戶數314戶，具有公共空間及集合住宅之大樓型社區，有系爭社區之工務局使用執照【存根】可按（見原審卷三第8至20頁），自屬供公眾使用之集合式住宅建物。又一般房地買賣價格，包括基地成本價格加建物價格及相當利潤。而系爭公設、系爭落地窗、系爭柵欄等均屬系爭社區全體區分所有人購買區分所有建物之附屬建物，與系爭社區之區分所有建物及坐落基地所有權無從分離，縱系爭房屋共用部分因前開違建經拆除所致價格減損，不直接影響基地成本價格，但仍應由建物價格及應分配至土地價格之相當利潤分擔。換言之，房屋性質上不能與土地分離而存在，使用房屋必須使用其基地，兩者結合而為一體使用，方符合當事人間之利益及社會公益。建物部分有不完全給付情事者，除令減損建物交易價值外，對應分配至土地之相當利潤亦有減損，在一般房地合併買賣之情形，尤其系爭社區之系爭開放空間因前開違建遭拆除並回復原核定開放空間使用後，系爭社區不再成為封閉型社區，對房屋及坐落基地之交易價格自有影響；且上訴人就系爭開放空間之使用權受侵害情形，乃被上訴人不完全給付所造成，不因其每日得獨立使用或與公眾共有系爭開放空間之時間長短而有異，自無就其損害另按系爭開放空間開放公眾使用時間比例計算之理。依此，被上訴人前開抗辯，均屬無據。

5.承上，被上訴人在系爭社區原規劃提供公眾通行及休憩使用之系爭開放空間，增建系爭落地窗、銅門及系爭公設，並以系爭柵欄阻絕成為封閉型社區，該部分既經主管機關認定均屬違建，對系爭房地價格勢必有所減少，業如前述；然上訴人主張憑以計算損害金額之前揭估價報告則均為本院所不採，應可認上訴人在客觀上證明系爭房地因上開瑕疵而應減少之價額，容有重大困難，如仍強令上訴人舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之情形。民事訴訟法第222條乃增訂第2項，規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情狀，依其所得心證定其數額」，賦予法院審酌一切情況，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平（最高法院99年度台上字第1992號判決意旨參照）。本院審酌系爭社區因前開違建被拆除後，使系爭開放空間須常時間提供公眾通行或休憩使用，不再屬於封閉型社區，上訴人就該共有部分使用權受限制之程度，並非輕微，然因其等受損害之程度不會超過因短少取得該共有部分面積所生之損害金額，基此，爰認以上訴人如因短少取得系爭開放空間面積所生損害金額之半數，作為其等因被上訴人不完全給付而致使用該部分面積之權利受限制之損害金額，應具有相當蓋然性可供認定上訴人得請求被上訴人賠償其損害之基準，俾免因損害數額不能或難以證明，即容許不足額之損害賠償，造成不當之不公平結果。是以，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，就系爭落地窗、銅門、柵欄及系爭公設之特性，斟酌以附表二「短少系爭開放空間面積損害」之半數，認定上訴人主張其得請求被上訴人分別賠償其等如附表二「本院命給付金額」欄所示金額部分，為有理由；上訴人逾此範圍之請求，為無理由。

6.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233 條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人就其請求有理由部分，主張加計自民事綜合爭點整理狀狀繕本送達被上訴人翌日起算法定遲延利息部分，已於102年7月19日以前開書狀繕本送達被上訴人，此為被上訴人所不爭執（見原審卷六第172頁反面）。是上訴人請求加付自102年7月20日起算之法定遲延利息等語，亦屬有據。

七、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項類推適用第226條第1項規定，請求被上訴人分別給付其等如附表二「本院命給付金額」欄所示之金額，及自102年7月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄後改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，本院命給付金額合計未逾150萬元，爰無命供擔保宣告假執行之必要。併依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書規定，為訴訟費用負擔之裁判。

八、本件事證已臻明確，上訴人另聲請傳喚陪同系爭社區其他住戶前往簽約購屋之陳心如、劉意川到庭，欲證明其他住戶簽約購屋之前有看到系爭廣告乙事（見本院卷二第397頁，卷三第54、65頁），本院認於兩造間爭執事項之判斷不具關連性，亦於本件認定之結果無影響，爰認無再予調查之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。