臺灣高等法院九十一年度勞上字第二七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度勞上字第二七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳錦隆律師

訴訟代理人

李貞儀律師

複代理人

池泰毅律師

被上訴人

訊連科技股份有限公司

法定代理人

黃肇雄

訴訟代理人

許進德律師

　　　　　　　　李文娟律師

右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十一日臺灣臺

北地方法院八十九年度勞訴字第八八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠上訴人任職被上訴人公司期間，僅擔任一測試工程師，並未掌握被上訴人公司之核心技術，亦未具備或習得任何特殊技能。任職期間所製作之測試報告，復業經被上訴人提供與其合作廠商，或上網對消費者公開而非屬營業秘密。故被上訴人對上訴人並無任何以競業禁止特約保護之利益存在，且被上訴人就競業禁止，復未提供任何代償或津貼，系爭競業禁止條款應屬無效。

㈡上訴人並未如被上訴人所稱，於離職後旋即至英特維數位科技股份有限公司（下稱英特維公司）任職，且於英特維公司試用之二週期間，所擔任者，乃業務工程師之工作。與原於被上訴公司所擔任之測試工程師，二者迥不相同。故縱認系爭競業禁止條款有效，上訴人亦應無違反競業禁止之規定。且上訴人於八十九年二月廿九日離職，競業期間至八十九年八月底即已屆滿後，方於九十年三月，至英特維公司任職，益證上訴人並未違反禁止競業之義務。至於被上訴人所提徵信報告，係就九十年八月十七日進行電話調查所為之書面報告，惟九十年八月十七日時，競業期間業已屆滿近一年，是上開徵信報告，不足以證明上訴人有違反禁止競業之義務。

㈢被上訴人請求之違約金過高。

㈣測試報告乃是選擇市面上常用之硬體（顯示卡、音效卡和DVD光碟機 ），查看是否與影音播放軟體相容。測試報告上記載的生產硬體之公司、硬體型號、驅動程式、公司網址等，皆屬於已知的事實，且為測試報告通常所應記載之事項；測試報告上所列公司之多寡和選用硬體之型號多寡，不能就此認定具有創作性，即使被測試型號，是被上訴人公司辛勤尋找得到、測試報告是經過長時間測試不同硬體所得，亦不受保護，此乃我國著作權法保護對象是具有原創性之著作，而非是辛勤獲得之著作。就測試報告之表格、欄位安排順序、廠商安排順序、型號排列順序和三種測試報告的安排順序而言，若非為著作權法不保護之標的，即是選擇編排上無創作性，或可使用之安排順序極為有限，因而不受著作權法保護。因此，被上訴人之Powever DVD測試報告，並非著作權法保護之著作，至為明確。

㈤否認起訴狀所附附件二之測試報告，乃上訴人所製作。

㈥起訴狀附件二之 WinDVD測試報告，並非抄襲自起訴狀附件一之Power DVD測試報告。

㈦被上訴人並未就其損害負證明之責，即逕行援用著作權法第八十八條第三項規定請求法院酌定賠償額，顯無法據。原審「推論」系爭附件二之測試報告，係由上訴人所製作，就受有何種損害，亦未加以調查，判決法定賠償金額之最高金額，顯有認定事實不依證據及判決不備理由之違法。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：被上訴人徵才資料、英特維公司季明聲明函、測試報告、測試報告對照表等影本為證，並聲請囑託交通大學科技法律研究所鑑定。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢請准提供現金或有價證券為擔保，宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠違反競業禁止部分：１兩造在民國八十六年十一月十日，簽訂「訊連科技–聘僱契約書」，其中第五條約定競業禁止條款，第七條則約定違反之效果。２美商英特維公司一直是被上訴人公司最大競爭對手，後來美商英特維公司更在台成立英特維數位科技股份有限公司（下稱台灣英特維公司）。３上訴人在八十六年應徵被上訴人公司FAE部門擔任FAE工程師（即測試工程師），離職後跳槽至台灣英特維公司，擔任與在被上訴人公司相同職務之FAE Manager即技術支援經理，且以抄襲PowerDVD測試報告之方式，另行製作WinDVD測試報告，還將二份測試報告比較表，散發於各廠商。４上訴人離職後，於八十九年三月份起，前往台灣英特維公司擔任FAEManager技術支援經理乙職，有東方徵信公司之多份徵信報告、電話錄音逐字紀錄、上訴人在台灣英特維公司辦公處出入照片與背景資料說明，及上訴人掛名台灣英特維公司業務行銷部產品經理名片等證物，復有證人陳俊雄之證詞可稽。５PowerDVD測試報告內容，有保密之必要，而上訴人屬於高階職務之人員，可同時掌握被上訴人公司之核心資料。上訴人稱伊未擔任重要職務云云，即非實在。６被上訴人請求之競業禁止賠償，低於行政院勞委會之範本，並無過高。７系爭PowerDVD測試報告，屬於被上訴人公司之機密文件而有以競業禁止約定保護之利益。８英特維公司亦曾以相同手法挖角，因違反競業禁止義務，已經法院判決確定。

㈡違反營業秘密部分：１兩造所簽訂之聘僱契約第一條及第三條，已約定營業秘密之定義及保密義務。２PowerDVD影音軟體，是被上訴人公司最引以為傲的代表作，亦為主力商品，是以PowerDVD影音軟體之相關資訊，當然為被上訴人公司之極高機密。３上訴人仿襲PowerDVD 測試報告，而作成WinDVD測試報告，並散布於外。４上訴理由略以：被上訴人公司另案已自承測試報告中，部分資料已於綱路上公開予消費者查詢，完整之測試報告，則係提供予各OEM 廠商，乃屬公開資料，並非營業機密云云，並不實在。

㈢侵害如起訴狀附錄一PowerDVD測試報告之著作財產權與著作人格權部分：１兩造間聘僱契約第四條，已將智慧財產權歸屬之約定，歸被上訴人公司享有。２國立交通大學科技法律研究所就系爭PowerDVD與WinDVD測試報告鑑定結果（下稱鑑定報告）以：①PowerDVD測試報告為不受我國著作權法保護之標的；②無法證明英特爾公司所製作的WinDVD測試報告係抄襲被上訴人公司PowerDVD測試報告，顯然與法律規定不符，且與一般實務的意見相反，茲不服之理由如下：

①鑑定報告第九頁，就著作是否受到著作權法保護，依據通說見解，列有五個要件，惟鑑定報告並未依循上開要件審查。系爭PowerDVD測試報告並非著作權法第九條所排除之標的，故鑑定報告結果不符合第五要件。且系爭PowerDVD測試報告已經符合第三及第四要件之客觀化之表達與屬於著作權法第三條所稱之著作。

②系爭PowerDVD測試報告具有第一、二要件所要求之原創性，且具有「編輯著作」之要件，自應屬於著作權法所保護之對象，故鑑定報告結果並非實在。且鑑定報告第六頁稱：「在實務上，通常個別廠牌為了某些目的或故意區隔產品的部分性能，．．．因此測試仍有其必要性。」，是以鑑定報告中亦承認，測試報告是為了「表達」產品的部分性能或某種目的而有其存在之必要性。系爭PowerDVD測試報告，是從眾多相關的硬體設備中，選出電腦與家用影音光碟機都必需具備之顯示卡、音效卡，及光碟機，作為測試報告內容，自然具有原創性。則系爭PowerDVD測試報告，既符合鑑定報告所要求，具有著作權之五項要件，當然應認為係受著作法保護之客體。

③系爭PowerDVD測試報告及WinDVD測試報告，同為上訴人所參與製作，且其排列、表達方式及測試對象等結構形式均相同，當然有抄襲之情形。鑑定報告第十三頁以下就是否抄襲，認為有三個要件，惟鑑定報告亦未依據該要件作審查。而系爭PowerDVD測試報告及WinDVD測試報告同為上訴人所參與製作，自已符合侵害的第三要件之接觸性。系爭PowerDVD測試報告及WinDVD測試報告同樣只選擇顯示卡、音效卡，及光碟機，作為測試報告內容，已符合侵害的第二要件之實質近似性。系爭測試報告的內容，是被上訴人公司篩選的結果，在不同的公司，更會因為需求目的不同，系爭PowerDVD測試報告及WinDVD測試報告所選擇的測試客體（顯示卡、音效卡及光碟機）、排列表達方式、及結果等近乎相同，且有多處同樣之拼字錯誤者，當然有抄襲之情。３原附錄一之PowerDVD 測試報告，按其原本之順序，即顯示卡、音效卡與DVD光碟機測試報告；WinDVD測試報告仿襲、複製PowerDVD測試報告，排列、表達方式及測試對象等結構形式均相同。４著作權法已明定「．．．如被害人不易證明其實際損害額，」之賠償。５上訴人雖辯稱亦有PowerDVD測試報告有拼寫錯誤，而WinDVD測試報告並無錯誤等情，作為未抄襲之理由，且否認第一審法院所認定之上訴人為系爭WinDVD測試報告之製作人，及WinDVD測試報告有抄襲PowerDVD測試報告等情，並以此指摘第一審判決不當云云。上訴人空言指摘原判決違法，即非可採。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：測試報告中文譯本、公司基本資料、薪資明細表、法訊報導、電子郵件中文譯本、上訴人之扣繳憑單等影本為證。

理由

一、本件被上訴人法定代理人變更為黃肇雄，有股份有限公司變更登記表可稽，其聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。

二、本件被上訴人主張：上訴人於八十六年十一月十日至八十九年二月二十九日止，任職於被上訴人公司，擔任被上訴人公司主力產品PowerDVD（數位影音光碟播放軟體）之資深測試工程師。雙方於聘僱合約第五條約定，上訴人於離職後半年內，不得直接或間接從事與被上訴人產品研發、營業利益及業務相同或相似之工作、投資、兼職或其他與被上訴人利益衝突之行為。詎上訴人離職後，尚未滿半年，即於八十九年三月份，至被上訴人之全球最大競爭對手英特維公司任職，擔任技術支援經理，目前任職該公司業務行銷部產品經理。上訴人此舉違反上開約定，依同合約第七條約定，被上訴人請求上訴人應給付懲罰性違約金四十四萬元；又被上訴人對PowerDVD之測試報告，具著作財產權及著作人格權，上訴人於任職英特維公司時抄襲PowerDVD測試報告，製作WinDVD測試報告傳送予該公司客戶，經被上訴人發覺。上訴人之抄襲行為，致被上訴人受損甚深，爰基於著作權法第八十四條禁止上訴人以重製、改作、編輯或以其他方法侵害被上訴人所有如原判決附表一所示之著作財產權與著作人格權，並依著作權法第八十八條規定，並請求上訴人賠償一百萬元及遲延利息。至鑑定報告否認被上訴人PowerDVD測試報告，為著作權法保護之著作，其鑑定所持之見解，與其所列要件不符，則鑑定之結果，自難謂正確，非有可採等語（原審判決上訴人應給付被上訴人九十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十二日起計算之法定遲延利息。並禁止上訴人以重製、改作、編輯或其他方法侵害被上訴人所有如原判決附表一之著作財產權與著作人格權；駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未上訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴）。

三、上訴人則以：任職被上訴人公司期間，僅擔任一測試工程師，並未掌握被上訴人公司之核心技術，亦未具備或習得任何特殊技能。任職期間所製作之測試報告，復經被上訴人提供與其合作廠商，或上網對消費者公開而非屬營業秘密，故並無任何競業禁止特約保護之利益存在，且被上訴人就競業禁止，復未提供任何代償或津貼，系爭競業禁止條款應屬無效。上訴人於英特維公司試用之二週期間，所擔任者，乃業務工程師之工作。與原於被上訴人公司所擔任之測試工程師，二者迥不相同。且上訴人於競業期間屆滿後，方於九十年三月，至英特維公司任職，未違反禁止競業之義務。著作權法保護對象是具有原創性之著作，就測試報告之表格、欄位安排順序、廠商安排順序、型號排列順序和三種測試報告的安排順序而言，非為著作權法保護之標的，並否認 WinDVD 之測試報告，為上訴人所製作，亦非抄襲自原判決附表一之Power DVD 測試報告。再被上訴人並未就其所受損害，負證明之責，請求之違約金亦過高等語，資為抗辯。

四、被上訴人主張上訴人於八十六年十一月十日起至八十九年二月二十九日止，擔任被上訴人公司產品PowerDVD（數位影音光碟播放軟體）測試工程師，執掌PowerDVD產品之測試職務，於八十九年三月間離職之事實，業據其提出聘僱合約為證，，前開聘僱合約第五條約定：「甲方（指上訴人）同意於受僱期間內不得直接或間接從事與乙方（指被上訴人）產品研發、營業利益及業務相同或相似之工作、投資、兼職或其他與乙方利益衝突之任何行為。甲方於離職後半年內仍應繼續遵守本條款之規定」。依此約定，上訴人於離職後半年內不能直接或間接從事與被上訴人產品研發等相同或相似工作，為上訴人所不爭執，被上訴人之主張，應堪信為真實；惟上訴人辯稱：被上訴人未提供任何代償津貼，該競業禁止條款限制之就業對象、職業活動之範圍，逾合理範疇，應屬無效，並以前揭情詞置辯。是上訴人之抗辯是否可採，茲析述於次：

五、按離職後競業禁止約款，係前雇主在勞動契約下與受僱人約定，勞工有不使用或揭露其在前勞動契約中獲得之營業秘密或隱密性資訊之附屬義務，其目的在使前雇主免於受僱人之競爭行為，此因雇主為護其隱密資訊，防止員工於離職後，在一定期間內跳槽至競爭性公司，並利用過去服務期間所知悉之技術或業務資訊為同業服務，或打擊原公司造成傷害，或為防止同業惡性挖角，而與員工為離職禁止競業約定，其本質側重保障前雇主，故此項約款如未逾合理程度，且不違反公序良俗，應為法之所許。行政院勞工委員會亦認為：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第二百四十七條之一的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部份無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則，1 企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。3對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4 應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5 離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」（行政院勞工委員會民國八十九年八月二十一日台勞資二字第○○三六二五五號函參照）。本件上訴人雖辯稱被上訴人無競業禁止特約保護之利益存在，上訴人所任職務無具備或習得任何特殊技能，且無代償津貼，系爭競業禁止約款無效云云，惟被上訴人投入影音播放軟體之研發在市場占有一席之地，有被上訴人提出市場滿意度調查報告可知（見原證三），被上訴人主張其與台灣英特維公司處於競爭狀態，應可確信，故而關於PowerDVD測試報告為被上訴人營業行銷之隱密資料，如為其競爭對手取得，被上訴人將處於不公平競爭地位，該測試報告係屬競業禁止特約保護之利益；再上訴人在被上訴人公司任職時係測試工程師，可完全接觸測試報告，非處於較低職務較低之受僱人，其轉業至被上訴人之競爭對手，將影響被上訴人之產品行銷，而約款中之期間限制僅為離職後半年內，自社會通念而觀，該期間應認無影響上訴人轉業自由；復被上訴人曾使第三人轉讓被上訴人公司股票一萬股予上訴人，有被上訴人提出上訴人簽署之確認書（見原證二十二）可按，應認已予上訴人代償利益，基此，被上訴人公司與上訴人簽訂之競業禁止約款，亦無顯失公平情形。上訴人雖再抗辯其薪資僅從二萬餘元調升至三萬六千元，薪資低微，且非公司主管未掌握核心技術，前開代償津貼係獎勵上訴人任職表現之無償配股，被上訴人配股予上訴人時如何得謂係屬離職後競業禁止約定之代償津貼，均不符競業禁止約款之要件云云，惟上訴人之薪資是否較低應以公司成立期間之長短、其他員工薪資與公司有無額外紅利給予比較，而被上訴人已給予上訴人一萬股股份，不論給與期間是何時，其係屬薪資之外之給與，被上訴人原無給與之義務，此之給與對彌補上訴人之損失，應有助益，尚難謂被上訴人未給與代償利益；再上訴人擔任測試工程師，主要工作為被上訴人公司軟體研發測試，而軟體之開發測試等，為被上訴人公司之主要營業項目，關於系爭測試報告外洩在市場上之可能之影響，應為上訴人所知悉，其稱未掌握核心技術，尚不足採。是被上訴人惟恐其員工離職後洩漏其工商業上，製造技術之秘密，乃於其員工進入公司任職之初，要求員工書立切結書，約定於離職日起半年間不得從事與公司同類之廠商工作或提供資料，如有違反應負損害賠償責任。該項競業禁止之約定，附有半年間不得從事工作種類上之限制，既出於被上訴人之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反合理程度或其他強制規定，且與公共秩序無關，其約定應非無效（最高法院七十五年度台上字第二四四六號判決參照）。上訴人之抗辯，即無可取。

六、次查被上訴人主張上訴人於離職後半年內，至競爭對手台灣英特維公司工作之事實，業據被上訴人提出八十九年三月十七日、五月二十四日、五月二十五日東方徵信公司徵信報告、電話錄音逐字紀錄、照片影本、上訴人在台灣英特維公司任職業務行銷部產品經理名片等件為證（見原審卷第一○三至一二七頁、第三二一至三二三頁及第三六五頁證物袋內錄音帶）。雖上訴人否認至台灣英特維公司任職；然查，上開徵信調查報告中之八十九年五月二十五日之電話錄音逐字紀錄（見原證十三），上訴人並不爭執（見原審卷第四六六、四六七頁筆錄），該紀錄顯示上訴人在八十九年五月間，曾在台灣英特維公司任職，上訴人對徵信公司徵信員就WinDVD2.0版間題解答，對徵信員詢間FAE部門工作內容，直接表示做一些技術支援工作，與上訴人陳述當時為該公司試用之情形相符。此即抵觸前開依合約第五條不得於離職後半年內直接或間接從事產品研發、營業利益及業務相同或相似兼職或其他與被上訴人利益衝突行為之約定。可知上訴人於八十九年三月一日離職後二月間，在台灣英特維公司任職，其有違反競業禁止之事實。上訴人雖又辯稱：其未擔任研發工作，未掌握核心技術，不具備任何特別技能，於離職後曾休息二個月，至八十九年五月底始受該公司邀請擔任客戶服務職務，試用二週後離職，在該公司所從事者僅係客戶服務工作，就客戶所詢技術上間題解答，無違反競業禁止義務之事實云云。然合約中之競業禁止條款係概括約定上訴人不得為與被上訴人公司利益衝突行為，上訴人在被上訴人公司任測試工程師，接觸公司產品，為事理所當然，而前開錄音逐字紀錄顯示，徵信員詢間上訴人是否為廖經理，上訴人直接回覆「是」，並答覆可提供 WinDVD2.1版樣品，以幫助詢間者之軟體升級，如試用滿意，請其他公司人員與之交易簽約等情，以此而觀，上訴人係以經理之身分對客戶服務，謂其屬試用人員，尚難採信，而其行為與被上訴人之營業利益衝突，適為雙方簽訂聘僱合約競業禁止條款所欲防止者，上訴人所辯，並不足採。

七、本件被上訴人公司提出之PowerDVD產品之測試報告，及WinDVD測試報告，經上訴人之聲請本院囑託國立交通大學科技法律研究所就下列⒈至⒍項為鑑定，並提出鑑定報告，據鑑定報告稱：『

⒈PowerDVD測試報告各欄記載內容為何？是否包括無須測試之事項而屬各測試硬體規格之記載？何項記載係屬測試結果之記載？PowerDVD記載的內容共分成三部份，分別為PowerDVD與各公司所生產的各類型⑴顯示卡、⑵音效卡，與⑶DVD光碟機相容性之測試報告。㈠ 顯示卡相容性之測試報告部分：除了包含各公司（廠牌）之名稱及其生產的各類型顯示卡之晶片代號名稱、插槽（s10t）規格、記憶體大小、各廠牌的網址和預定顯示卡的驅動程式版本外，乃包含了測試PowerDVD軟體是否能與各廠牌所生產的各類型顯示卡相容之結果（是否通過測試）。每類型顯示卡有其對應的顯示卡之插槽（s10t）規格、記憶體容量大小和顯示卡的驅動程式版本。㈡音效卡相容性之測試報告部分：除了包含各公司（廠牌）之名稱及其生產的各類型音效卡之晶片代號名稱、各廠牌的網址、音效卡的驅動程式版本外，乃包含了測試PowerDVD軟體是否能與各廠牌所生產的各類型音效卡相容之結果（是否通過測試）。每類型音效卡有其對應的驅動程式版本，部分類型音效卡書明其使用的插槽規格。㈢ DVD光碟機相容性之測試報告部分：除了包含各公司（廠牌）之名稱及其生產的各類型光碟機名稱、驅動（控制）DVD的微碼（micro code）（即表上所稱的韌體（firmware ）指燒錄在flashROM 的程式）的版本、系統存取介面（interface）、光碟機讀取速度和使用的兩家主機板廠商之主機板型號及其資料傳輸模式外，另有少部分之DVD光碟機與 POWERDVD軟體運作之評估狀況。具體言之，在顯示卡相容性測試報告之表格，只有最後一欄，其欄位名稱為"PowerDVD v2.55.0117"，其中之"v2.55.0117"為PowerDVD影音播放軟體的版本（version），為說明PowerDVD的軟體是否與該顯示卡是否相容的測試結果。其餘各欄位為顯示卡名稱、硬體規格（包含各類型顯示卡所使用之插槽規格、記憶體容量大小、驅動程式版本）和生產顯示卡公司之網址，這些硬體規格或網址可由各公司提供或透過網路搜尋取得，為一事實的陳述與記載，屬於無須測試之事項而為各測試硬體規格之記載。在音效卡相容性測試報告之表格中，也只有最後一欄（即欄位名稱"PowerDVDv2.55.0117"）為說明PowerDVD的軟體是否與該音效卡是否相容的測試結果，其餘各欄位為音效卡名稱、硬體規格（包含各類型音效卡所使用之插槽規格和驅動程式版本）和生產顯示卡公司之網址，這些硬體規格或網址可由各公司提供或透過網路搜尋取得，亦為一事實的陳述與記載。在 DVD光碟機相容性測試報告之表格中，只有其中一個欄位（即欄位名稱"Comment" ）記載少部分光碟機與POWERDVD軟體運作之評估狀況，其餘欄位是DVD光碟機名稱和硬體規格（ 軟體版本、系統存取介面、光碟機讀取速度和主機板之資料傳輸模式）這些光碟機名稱和硬體規格也是一種單純的事實的陳述與記載，其中在同一時間、相接近時間或無任何特殊情況下，DVD光碟機之軟體版本通常是相同的。

⒉PowerDVD之測試報告是否為相容性測試報告？相容性測試報告之意義為何？「相容性」（compatibility）一詞，在不同使用條件下有不同的意義。一般泛指一硬體或軟體可與其他硬體或軟體搭配使用，發揮應有的效果。例如兩硬體之間、兩軟體之間，或硬體與軟體之間是具有相同的資料讀取和傳輸格式，或是接受相同格式的指令。相容性測試報告即是用來檢視或查看：兩硬體之間在搭配使用時，是否能運作正常；兩軟體之間是否可否進行資料轉換，或一軟體是否可讀取由另一軟體編輯之資料，或一軟體是否可以在特定的作業系統或其他操作環境下使用；軟體在讀取資料、檔案或下達指令時，相關硬體是否能回應軟體之指示而運作，並發揮硬體應有的性能或被要求的性能。測試之結果可能為「通過」、「不通過」、「故障」、「失效」或其他特定功能性之描述。PowerDVD之測試報告各欄位記載項目所代表之意義已於調查事項１中清楚描述。在PowerDVD的三個表格中，各有全部或部分記載 PowerDVD搭配特定廠牌之顯示卡、音效卡或DVD光碟機是否能使該硬體發揮其應有的性能（performance ），因此可認定屬於相容性測試報告的一種，亦即檢驗哪些類型之硬體與PowerDVD能能搭配使用。

⒊不同廠牌之影音播放軟體分別進行測試之結果，是否仍可能與同一硬體相容且支援之驅動程式版本亦相同？影音播放軟體之設計規格，若是依據特定的工業標準並配合硬體資料傳輸與存取介面協定製成，通常應該能與硬體相容。對於某一硬體，依據相同工業標準、通訊協定、軟體與硬體之功能需求所設計出來的不同廠牌之影音播放軟體，分別進行測試之結果，應該能與該硬體相容。在實務上，通常個別廠牌為了某些目的或故意區隔產品的部分性能，在設計上做了變更，有時候這些變更可能發生無法相容的情況，因此測試仍有其必要性。不過由於多數廠牌在主要規格上都依照工業標準來做，因此測試結果能夠相容是可能的結果，我們無法以測試結果做為判斷是否抄襲之有力論證。驅動程式的主要目的，是令某一軟體被執行時，能驅動硬體上的晶片組並存取晶片組上的資料，使該硬體發生一定作用和功能。例如音效卡上會有一晶片組，每一音效卡會也有搭配的驅動程式。當電腦讀取影音光碟上的資料時，會自動判斷該影音資料的格式與內容，同時依據影音資料的格式與內容，驅動音效卡，透過喇吧或音箱，發出不同頻率或震幅的聲音。同樣的道理，顯示卡上會有一晶片組，每一顯示卡也會有搭配的驅動程式。當電腦讀取影音光碟上的資料時，會自動判斷該影像資料的格式與內容，同時依據影像資料的格式與內容，驅動顯示卡，在螢幕或顯示器上的特定位置，顯現對應的圖素。因為每一硬體是搭配其特定驅動程式，因此使用同一硬體，其驅動程式應可相同；換言之，驅動程式是決定於硬體，而非影音播放軟體；使用不同廠牌之影音播放軟體，若搭配同一硬體，驅動程式會相同是屬正常情況。

⒋就本身產品未經測試而直接抄襲他人產品之測試報告，是否無法正確反應本身產品之相容性，而提供廠商或消費者錯誤之訊息？產品相容性測試報告主要是提供給廠商或消費者，用來說明該產品可搭配或使用在哪些硬體或軟體上，讓使用者得以選購適當的硬體或軟體，使產品在與所購買的硬體或軟體之間能發揮正常功能，因此若未就本身產品實際測試而直接抄襲他人產品之測試報告，有可能無法正確反應本身產品之相容性，而提供廠商或消費者錯誤之訊息。

⒌PowerDVD之測試報告是否為著作權法所保護之著作？著作是否受到我國著作權法所保護，通說需符合五個要件（見羅明通，著作權法論，第四版，2002年8月，頁141以下）：⑴獨立創作（又稱原始性），⑵創作性（又稱「創意程度」，或稱「足以表示作者個性、獨特性」），⑶須具有一定之外部表現形式（客觀化之表達），⑷屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之著作，以及⑸非被著作權法所排除保護之著作。其中第一個要件和第二個要件可統稱為「原創性」； 第三個要件即著作權法第十條之一所述「 依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」；第四個要件為我國著作權法所稱之著作（著作權法第三條第一項第一款），亦即著作權法保護之標的；第五個要件是因為不具最低創作性、或基於公共政策考量，或僅為事實表達，而為我國著作權法第九條明文排除保護之標的。此外，如果某種表達形式有限，此種著作亦不受保護（參酌臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第三三○號刑事判決）。因此，非謂著作只要具有表達形式和表達作者之個性，即受我國著作權法保護。PowerDVD測試報告包含PowerD VD影音播放軟體對於所選取之顯示卡、音效卡和DVD光碟機的相容性測試報告。測試報告是檢驗影音播放軟體是否能與特定硬體一起搭配使用，因此可以被認定為科學或其他學術範圍且具有一定表達形式之著作；該測試報告亦為被上訴人公司所為，因此係為其獨立完成亦可認定無誤。惟調查事項一、二和三之回答已清楚說明，測試報告中除了僅有一欄顯示測試之結果外，其餘各欄位之記載僅為各硬體之規格，這些規格屬於一種已知且公開可取得的事實資料；至於測試的結果並非是一種創作，而是將一種存在的事實，利用硬體或軟體之操作，將其顯示並記錄下來；測試結果為「通過」（Pass）、「失效」（malfunction）、無此裝置（hasnodevice）等字眼，不僅為一種功能性的描述，而且此種測試結果可使用的字眼亦極為有限，其創作性明顯不足。至於紀錄測試報告所使用之表格，依照著作權法第九條第一項第三款之規定，不得為著作權之標的。因此，被上訴人公司並不能主張表格上之欄位安排（以顯示卡測試報告為例，其欄位安排順序分別為No．、Chip-set、Port、VRAM、Web、W2k Defawlt Driver、PowerDVD v2.00 00000 ）係受著作權法所保護。一般測試報告通常以測試對象（公司名稱、產品名稱）為首（即第一欄位），依序的欄位是硬體的規格和測試的結果，因此PowerDVD此種欄位的安排亦無從顯示有表達出作者之精神或獨特性。至於在欄位"Chip- set" 下之排列順序，一般常見的是依照英文排列順序，或是依照市場佔有率或銷售狀況方式排列，因此這種排列方式是相當有限的，故亦非著作權法保護的標的。被上訴人公司在DVD光碟機之測試報告中，將廠商"CMI"排列於廠商"Creative"之後；不屬於製作該份測試報告者獨特風格之表現，此種安排方式亦非表現出作者之獨特性。換言之，在測試報告中，僅將兩被測試公司之排列順序調換，並不能表現出此種排列之創作性。同理，同一公司所生產之硬體的相容性測試報告，其硬體型號排列上和表達上也是有限的，被上訴人公司所作之測試報告在此方面並無其獨特性或創作性存在。顯示卡、音效卡和 DVD光碟機等硬體是影音播放軟體在電腦上執行時所需考量的重要物件。從PowerDVD所呈現之形式和實際上消費者或廠商對測試報告之需求來看，這三種硬體測試報告可以單獨存在和使用，也可以同時並存，沒有一定編排順序要求。雖然將三種硬體測試報告結合一起有六種安排方式，但是同性質硬體之測試報告通常會放在一起，亦即顯示卡和音效卡測試報告之順序通常有緊鄰存在之安排，因此三種硬體測試報告擺放一起通常只有四種安排方式。即使三種測試報告以四種方式排列，此種編排方式可視為該技術領域之通用方式，並非符合著作權法之創作性要件，亦不得主張此種排列方式受有著作權法保護。因此，PowerDVD將顯示卡之測試報告置放於最前面、音效卡次之，DVD 光碟機之測試報告置放於最後的排列架構，並未有獨特性或創作性存在，也就是以此方式編排的情形是常見的。綜合言之，測試報告乃是選擇市面上常用之硬體（顯示卡、音效卡和DvD光碟機 ），查看是否與影音播放軟體相容。測試報告上記載的生產硬體之公司、硬體型號、驅動程式、公司網址皆屬於已知的事實，且為測試報告通常所應記載之事項；測試報告上所列公司之多寡和選用硬體之型號多寡，不能就此認定具有創作性，即使被測試型號是被上訴人公司辛勤尋找得到、測試報告是經過長時間測試不同硬體所得；亦不受保護，此乃我國著作權法保護對象是具有原創性之著作，而非是辛勤獲得之著作。就測試報告之表格、欄位安排順序、廠商安排順序、型號排列順序和三種測試報告的安排順序而言，若非為著作權法不保護之標的，即是選擇編排上無創作性，或可使用之安排順序極為有限，因而不受著作權法保護。因此，雖然被上訴人公司之測試報告係由其獨立創作，但內容上為著作權法不保護之標的，至於在欄位編排、資料選擇或編排上不具任何獨特性或創作性，因此PowerDVD的測試報告非為著作權法所保護之著作。

⒍WinDVD之測試報告是否抄襲PowerDVD之測試報告。WinDVD之測試報告是否抄襲PowerDVD之測試報告，依據著作侵害判斷之兩個要件：接觸（access）與實質相似性（substantialsimilarity）。亦即需判斷WinDVD之測試報告的作者是否接觸過 PowerDVD之測試報告，且兩者是否實質相似。如果PowerDVD之測試報告⑴受有著作權保護，⑵WinDVD與PowerDVD之測試報告內容實質相似，而且⑶WinDVD之測試報告的作者曾經接觸（看）過PowerDVD之測試報告，即構成著作權侵害。比較兩著作是否實質相似之前，必須先將不受著作權保護之部分排除在比較對象之外。如調查事項五之說明，PowerDVD之測試報告內容記載的資料屬於已知的事實；同一硬體之驅動程式和軟體的版本在同一時間，或一定期間內或無任何修正版出廠前，兩影音播放軟體選用相同之硬體，其驅動程式和韌體的版本自然一樣，為通常之現象；同一硬體亦會有相同之介面；欄位安排也通常是先以廠商為第一欄位，依序是硬體規格和測試結果；在欄位為"Chip-set"下之排列順序，若非依照英文排列順序，就是依照市場佔有率或銷售狀況方式排列，因此這種排列方式是極有限的；同一公司所生產之硬體的相容性測試報告，其硬體型號排列上和表達上也是有限的。PowerDVD和WinDVD被測試之硬體會有相同部分，正是因為這些硬體有被使用或正在市場上流通，被上訴人公司選擇一定數量的硬體型號，不能因此認定有創作性。因此，比較WinDVD與PowerDVD之測試報告內容實質相似，必須考慮上述因素，將這些部分排除於比較範圍。換言之，兩測試報告有相同的被測試硬體型號，不能因此認定為WinDVD測試報告係抄襲PowerDVD之測試報告。即使在顯示卡部分，WinDVD 和PowerDVD在廠商ATI部分都有將產品名稱和元件名稱混合在一起，此部份不僅在整體測試報告中僅佔小部份外，是否為被上訴人公司在測試報告中的獨特點，不無疑間：上訴人在對照表中已指出廠商名稱與元件混合排列是業界慣見之情形，若然，則此種排列方式因為缺之創作性，也不受著作權法保護。此外，就二測試報告之測試結果觀之，有與PowerDVD軟體相容而與WinDVD軟體不相容者，例如代號名稱SiS6326 H0之顯示卡；亦有與PowerDVD軟體不相容但與WinDVD軟體相同者，例如代號名稱為Savage3D（390）之顯示卡、代號名稱為NEC PDR-l02之光碟機等，故難謂WinDVD之測試報告直接抄襲自Power DVD測試報告。綜合言之，⑴如事項五之說明，Power DVD之測試報告應不受我國著作權法保護，即應無著作權侵害之存在；⑵ WinDVD 與PowerDVD的測試報告內容相同或近似之處，多因技術與產品的可容性而來；而其表達方式，則為通常有限之使用方式，或為業界之習慣，亦即除去功能之特徵時，其餘部分無法證明兩著作為實質相似，亦無由證明WinDVD即為抄襲而來。』鑑定結果認為：「PowerDVD測試報告為不受我國著作權法保護之標的，另據著作權法侵害判斷原則，無法證明英特爾公司所製作的WinDVD測試報告係抄襲訊連科技股份有限公司PowerDVD之測試報告」等語，有該鑑定報告可稽（見本院卷㈡第五至二十頁）。

八、按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。著作權法第五條第一項各款著作內容例示【民國八十一年六月十日公布】規定：本法第五條第一項所定之各款著作，其內容例示如左：㈠語文著作：包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。㈡音樂著作：包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作。㈢戲劇、舞蹈著作：包括舞蹈、默劇、歌劇、話劇及其他之戲劇、舞蹈著作。㈣美術著作：包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。㈤攝影著作：包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。㈥圖形著作：包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。㈦視聽著作：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。㈧錄音著作：包括任何藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作。但附隨於視聽著作之聲音不屬之。㈨建築著作：包括建築設計圖、建築模型、建築物及其他之建築著作。㈩電腦程式著作：包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。著作權法第六條所定衍生著作及第七條所定編輯著作，依其性質歸類至前項各款著作。是凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權，茍非抄襲或複製他人之著作，縱二著作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護（最高法院八十一年台上字第三０六三號判決參照），故著作權法所保護之物，須以表現作者之個性，所謂個性於不同著作中呈現不同之要求程度，其創作性程度之高低，須視著作物之內容而定，本件被上訴人之PowerDVD測試報告共分成三部份，分別為PowerDVD與各公司所生產的各類型⑴顯示卡、⑵音效卡，與⑶ DVD光碟機相容性之測試報告。就顯示卡相容性之測試報告部分：除了包含各公司（廠牌）之名稱及其生產的各類型顯示卡之晶片代號名稱、插槽（s10t）規格、記憶體大小、各廠牌的網址和預定顯示卡的驅動程式版本外，乃包含了測試PowerDVD軟體是否能與各廠牌所生產的各類型顯示卡相容之結果（是否通過測試）。每類型顯示卡有其對應的顯示卡之插槽（s10t）規格、記憶體容量大小和顯示卡的驅動程式版本。就音效卡相容性之測試報告部分：除了包含各公司（廠牌）之名稱及其生產的各類型音效卡之晶片代號名稱、各廠牌的網址、音效卡的驅動程式版本外，乃包含了測試PowerDVD軟體是否能與各廠牌所生產的各類型音效卡相容之結果（是否通過測試）。每類型音效卡有其對應的驅動程式版本，部分類型音效卡書明其使用的插槽規格。 就DVD光碟機相容性之測試報告部分：除了包含各公司（廠牌）之名稱及其生產的各類型光碟機名稱、驅動（ 控制）DVD的微碼（micro code）（即表上所稱的韌體（firmware）指燒錄在flashROM的程式）的版本、系統存取介面（interface ）、光碟機讀取速度和使用的兩家主機板廠商之主機板型號及其資料傳輸模式外，另有少部分之 DVD光碟機與POWERDVD軟體運作之評估狀況。具體言之，在顯示卡相容性測試報告之表格，只有最後一欄，其欄位名稱為"PowerDVDv2.55.0117"，其中之"v2.55.0117"為PowerDVD影音播放軟體的版本（version），為說明 PowerDVD的軟體是否與該顯示卡是否相容的測試結果。其餘各欄位為顯示卡名稱、硬體規格（包含各類型顯示卡所使用之插槽規格、記憶體容量大小、驅動程式版本）和生產顯示卡公司之網址，這些硬體規格或網址可由各公司提供或透過網路搜尋取得，為一事實的陳述與記載，屬於無須測試之事項而為各測試硬體規格之記載。在音效卡相容性測試報告之表格中，也只有最後一欄（即欄位名稱"PowerDVDv2.55.0117"）為說明PowerDVD的軟體是否與該音效卡是否相容的測試結果，其餘各欄位為音效卡名稱、硬體規格（包含各類型音效卡所使用之插槽規格和驅動程式版本）和生產顯示卡公司之網址，這些硬體規格或網址可由各公司提供或透過網路搜尋取得，亦為一事實的陳述與記載。在DVD光碟機相容性測試報告之表格中，只有其中一個欄位（ 即欄位名稱"Comment"）記載少部分光碟機與 POWERDVD軟體運作之評估狀況，其餘欄位是DVD光碟機名稱和硬體規格（ 軟體版本、系統存取介面、光碟機讀取速度和主機板之資料傳輸模式）這些光碟機名稱和硬體規格也是一種單純的事實的陳述與記載，其中在同一時間、相接近時間或無任何特殊情況下，DVD 光碟機之軟體版本通常是相同的（前揭鑑定報告⒈）。是就前揭鑑定報告觀之，PowerDVD測試報告，雖係就各軟體之測試，但除就名稱和硬體規格為一種事實的陳述與記載外，並記錄其測試之結果，正如研究報告，於結論之前，必先有研究對象、名稱和規格等之類的事實陳述與記載，不能因其有名稱和硬體規格為一種事實的陳述與記載，而否定其研究結論。PowerDVD測試報告，既係表現被上訴人公司人員辛苦收集測試之結果，若未經測試即不會有此結果產生，故PowerDVD測試報告為一種研究成果，自非無創作性程度在內，非屬簡單之表格，蓋著作權法第九條第一項第三款所謂表格，係指久已流傳或日常習見者而言（著作權法修正理由參照），本件PowerDVD測試報告，雖屬以表格式為研究成果之表現方式，但非著作權法第九條第一項第三款所謂表格，是故，其應屬著作權法第五條第一項內容例示語文著作中之其他之語文著作，至為顯然。鑑定報告雖列舉著作五要件即⑴獨立創作（又稱原始性），⑵創作性（又稱「創意程度」，或稱「足以表示作者個性、獨特性」），⑶須具有一定之外部表現形式（客觀化之表達），⑷屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之著作，以及⑸非被著作權法所排除保護之著作。但該鑑定報告既稱「PowerD VD影音播放軟體對於所選取之顯示卡、音效卡和DVD光碟機的相容性測試報告。是檢驗影音播放軟體是否能與特定硬體一起搭配使用，因此可以被認定為科學或其他學術範圍且具有一定表達形式之著作；且該測試報告亦為被上訴人公司所為，因此係為其獨立完成亦可認定無誤」。但又以其「測試的結果並非是一種創作，而是將一種存在的事實，利用硬體或軟體之操作，將其顯示並記錄下來；測試結果為「通過 」（Pass）、「失效」（malfunction）、無此裝置（hasnodevice ）等字眼，不僅為一種功能性的描述，」等語，認定其創作性明顯不足，前後未能一致。且任何科學研究，其研究所發現之成果，莫非將一種存在的事實，利用各種研究方法或操作，將其研究所顯示之結果並記錄下來，作為研究成果報告。自不能因就現已存在之事實所研究之成果，否認其創作性。再者，鑑定報告依著作權法第九條第一項第三款之規定，認為被上訴人公司並不能主張表格上之欄位安排，受著作權法所保護，亦有誤會，有如前述。是鑑定報告所謂PowerDVD測試報告非為著作權法所保護之著作，應無可取。

九、次按依照實務及通說之見解，認定是否構成侵害著作權時，須審查二要件，即侵害人有無接觸受侵害之著作；侵害著作與原著作間是否構成實質相似是也。故認定抄襲之要件有二，即「接觸」及「實質相似」。主張他人之著作係抄襲其作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作．．．（最高法院八十一年度台上字第三０六三判決參照）。再自訴人所提出之造音數據為十六種樂器之音色數據（每種樂器十一bytes及十一bytes之無意義數據），這十六組之數據之排列順序與被告之數據亦完全相同，一般寫軟體程式實無此必要，除非被告有接觸行為之發生，否則絕無此巧合事實發生（十六組數據之順序排列組合要完全一致幾乎不可能發生），由此觀之，被告有接觸自訴人之音色數據．．．（本院七十九年度上易字四七０號判決參照）。前者明示主張侵害者須對接觸行為之存在負舉證之責，後者敘明於侵害著作與原著作之某一部份表達完全相同，甚至連程式中無意義部分亦相同時，應認為主張侵害者對於「接觸」行為之存在已負舉證之責。查本件上訴人原任職被上訴人公司，擔任測試工程師，業經接觸被上訴人 PowerDVD 測試報告，有如前述，而WinDVD測試報告與被上訴人之PowerDVD測試報告，其間相同情形，在結構形式、顯示卡、音效卡及光碟機部分排列順序相同，且拼音及軟體項目，錯誤與誤植情形亦屬相同，此有被上訴人提出二測試報告與比較表可按，證人翁永泉即被上訴人公司產品開發部經理亦於原審到庭證稱上訴人係PowerDVD測試報告之主導人及撰寫人，以此二報告多處雷同情形，上訴人即須提出合理之解釋。是上訴人辯稱PowerDVD測試報告未表現被上訴人公司之任何個性或獨特性而否認被上訴人具著作權，亦非其所製作云云，尚不足為憑。其再辯稱晶片組排列係依英文字母順序排列，被上訴人之測試報告無原創性云云，但系爭軟體與其他設備相容情形，關於其編排順序，有撰寫報告者對開發產品何者最適情形之考量，此須加入撰寫人之思維功能，即精神作用存在，每個人之對此之想法均有不同，既有不同，自不會出現相同編排順序之報告；再被上訴人取得WinDVD測試報告，係案外人林坤生收受來自台灣英特維公司之客戶益登科技公司應用程部經理陳俊雄之電子郵件，由林坤生轉寄予被上訴人公司職員翁永泉，此據證人林坤生於原審到庭證述在卷，亦經證人陳俊雄於原審到庭證稱該測試報告確從台灣英特維公司收取，而益登科技公司販售WinDVD產品，陳俊雄係於二０００年三月十六日轉發該測試報告，有電子郵件紀錄（見原證二十七）可按，適上訴人離職後，而陳俊雄證稱上訴人在英特維公司一直變換職位等語，可見上訴人在台灣英特維公司任職，係陳俊雄長時期之認知，對照上訴人於八十九年三月至五月間係三月二十七日出國四月六日入境、四月九日出境及四月三十日入境（見被證三），則其在國內發出予陳俊雄WinDVD測試報告，自有可能。依前所述，WinDVD測試報告與PowerDVD測試報告，二者在軟體排列順序雷同處甚多，而上訴人在離職時又係接觸PowerDVD測試報告之人，基此，足見WinDVD測試報告為上訴人所製作，且係抄襲PowerDVD測試報告，灼然可見。至鑑定報告雖依據著作侵害判斷之兩個要件：即接觸（access）與實質相似性（substantials imilarity）為基準。但其鑑定過程非以此二要件，以審查是否具備接觸要件，WinDVD測試報告是否與PowerDVD測試報告具有實質相似性，即有無抄襲之情形，反之，以二測試報告之測試結果觀之，有與PowerDVD軟體相容而與WinDVD軟體不相容者，例如代號名稱SiS6326 H0之顯示卡；亦有與PowerDVD軟體不相容但與WinDVD軟體相同者，例如代號名稱為Savage3D（390）之顯示卡、代號名稱為NEC PDR-l02之光碟機等，故難謂WinDVD之測試報告直接抄襲自Power DVD測試報告。並以Power DVD測試報告應不受我國著作權法保護，即應無著作權侵害之存在，不無倒果為因，是其所得結論，尚非可取。

十、末按「我國著作權法係採創作保護主義，即著作人於著作完成時即享有著作權（請參考本法第十條之規定），不以申請登記作為權利取得要件。而所謂著作權係包含著作人格權（請參考本法第十五條至第十七條之規定）及著作財產權（請參考本法第二十二條至第二十九條之規定）。若欲利用他人享有著作權之著作，除有本法第四十四條至第六十五條合理使用之規定外，須事先徵得該著作之著作財產權人之同意或授權，始得為之。又縱屬著作財產權合理使用之情形，仍不得侵害著作人格權。」（經濟部智慧財產局民國九十二年三月二十七日智著字第○九二○○○二七五七－○號函參照），按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，另因故意或過失不法侵害他人著作權者，負損害賠償責任，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額，如侵害行為屬故意，且情節重大，賠償額得增至新台幣一百萬元，著作權法第八十四條、八十八條第一項、第三項定有明文，本件被上訴人主張上訴人抄襲被上訴人公司具有著作人格權及著作財產權之PowerDVD測試報告而製作WinDVD測試報告，有如前述，從而，被上訴人基於著作權法第八十四條規定請求禁止上訴人以重製、改作、編輯或其他方法侵害原告所有PowerDVD測試報告之著作財產權與著作人格權；並依著作權法第八十八條第一項、第三項規定，請求上訴人應賠償五十萬元，應屬有據。

、再按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第二百五十條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，而約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。本件兩造聘僱合約第七條約定：「甲方（即上訴人）若違反本契約所定各項義務時，乙方得據以終止雙方之聘僱關係外，並得請求甲方退還已受領之各項費用及依有關法律規定向甲方追訴及請求損害賠償」，所稱「退還已受領之各項費用」，應屬懲罰性違約金至明，上訴人於被上訴人公司服務期間為八十六年十一月十日至八十九年二月二十九日，為兩造所不爭，上訴人離職時月薪三萬六千七百元，則被上訴人以十二倍即一年之薪資計算違約金，依上訴人違約情形及一般社會經濟觀之，尚非過高，被上訴人據此請求上訴人賠償四十四萬元，應屬有據，上訴人辯稱違約金過高云云，核無可取。

、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於著作權法第八十四條之規定，請求禁止上訴人以重製、改作、編輯或其他方法侵害被上訴人所有PowerDVD測試報告之著作財產權與著作人格權；並依著作權法第八十八條第一項、第三項規定及聘僱合約之法律關係，請求應給付被上訴人九十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人上開勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌結果核與判決不生影響，不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十一庭