臺灣高等法院91年度重上字第423號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 91年度重上字第423號

上訴人

乙○○○

上訴人

甲○○○

共同訴訟代理人

賴振宗律師

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

徐南城律師

上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年8月8日台灣台北地方法院89年度重訴字第1312第一審判決提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠、伊之先5叔公謝金印中年未婚早逝，未有子嗣。嗣6房家屬協議分析家產，為慮及分家後各自獨立門戶，謝金印絕後，神主牌將無人奉祀，伊乃與訴外人謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝鍾繡娥等暨各家屬於民國（下同）69年10月15日就全部家產即台北市○○區○里○段灣子小段470、471、471之1地號土地（重測後依序為文德段4小段362、348、347地號）、同段粉寮小段 266地號（重測後文德段4小段363地號），在謝金聲家中書立鬮分合約書（下稱系爭鬮分合約書），約定全部土地由西向東分割為6區 ，大房謝玉條、謝榮基取得第1區，2房謝玉琴、謝玉章、丁○○、謝鍾鏽娥取得第6區，3房謝金得取得第3區，4房謝金煉取得第2區，6房謝金聲取得第4區，另約定第5區土地為5房謝金印之祭祀問題，系爭鬮分合約書第3條約定：「批明5房謝金印中年未娶，於民國己丑年2月29日不幸逝世，膝下無子，經堂上長者謝金得向祖先焚香憑杯為準，定在第 5區取得之事批照。」；第 5條約定：「批明第5區為5房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人丁○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等 4人平分該筆土地之事批照」等語。謝金得為承諾系爭鬮分合約書所約定事項，乃於78年7月5日書立保證書（下稱系爭保證書）載明：「茲於78年7月5日向謝玉演先生收取新台幣（下同）3萬元整 ，此項金額為內湖區○○段○○段374、348、362、363號土地之 6分之1權利無條件讓出給玉濱、丁○○、謝政雄、謝榮村等 4人之前款，俟於全部過戶手續完成後再收取尾款2萬元整 ，此證」等語；嗣謝金得又於80年10月17日經由謝金聲、丙○○見證之下書立承諾書（下稱系爭承諾書），表示系爭鬮分合約書第 5條約定應分給伊及謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等4人（下稱伊等4人）之土地，因基隆河截灣取直為重劃區無法過戶，暫寄居在謝金得名下，若將來該區開放，即基隆河截灣取直重劃徵收後發放之抵償地，應無條件過戶還給伊等 4人，謝金得不另要求任何權利。系爭承諾書具體內容為：「立承諾書人謝金得，茲為70年與丁○○等人訂立之鬮分合約書立此承諾書，鬮分合約書中第 5條內容：批明第5區為第5房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人丁○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等 4人平分該筆土地之事批照。現該第5條應分給丁○○等4人之土地，今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下，其土地標示為：台北市○○區○○段 347地號（舊地號為台北市○○區○里○段○○○段471-1地號）面積722平方公尺暫寄本人名下持分6分之1。台北市○○區○○段 348地號（舊地號為台北市○○區○里○段○○○段471地號）面積3,474平方公尺，暫寄本人名下持分 6分之1。台北市○○區○○段362地號（舊地號為台北市○○區○里○段○○○段 470地號）面積 857平方公尺暫寄本人名下，持分6分之1。台北市○○區○○段 363地號（舊地號為台北市○○區○里○段○○○段266地號）面積4,784平方公尺暫寄本人名下持分6分之1。本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸丁○○等 4人所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給丁○○等 4人，本人全力配合一切所須之手續及證件，並不另要求任何權利主張，如有反悔致丁○○等 4人造成損失本人願負損害賠償之法律責任」等語。

㈡、系爭承諾書中所謂「本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸丁○○等 4人所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給丁○○等 4人，本人全力配合一切所需之手續及證件」等語，係指基隆河截彎取直重劃徵收，徵收後發放之抵價地應無條件過戶還給伊等 4人而言，有關該承諾書先由證人謝金聲、原審共同被告丙○○見證，且當時有謝玉濱、謝國靖在場，此有見證人謝金聲，在場人謝玉濱、謝國靖之認證書及證明書為證。

㈢、關於本省遺產繼承有所謂立繼接倒房之習慣，台灣民事習慣調查報告第 340頁記載：「在台灣，子無後嗣而死者，稱為例房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。惟亦有不為其立繼者。家產分析前，或分析時已立者，則為代位承分；如其未立，亦保留一份，俟他日立繼時傳給之。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為一得（接）倒房，以免家產外流。第362 頁記載：「惟如不立繼，則亡故者對家產之原應有部分，歸屬於其餘應分親，又應分親，於分析家產之際，已不為該家之家屬，則對家產並無應有部分，自不得參與分產。」，又依日據時期大正9年控字第578號判決「依台灣習慣，縱令某人過房於他房，如其目的在於祭祀，而非為出嗣者，即係所謂一子雙祧，並不喪失其本房遺產繼承權」，依日據時期明治44年控字第718 號「業主死亡而無遺囑者，基於臺灣就有之家產觀念，其遺產係在繼承人未定之狀態中，故俟日後因鬮分或繼承人間之協定，繼承分特定時，始發生業主權之移轉。」，皆指出由祭祀之人分得被繼承人之遺產之慣例。

㈣、系爭鬮分合約書係依上開本省習慣完成，謝金得與伊為立合約書當事人，應受該合約書之拘束，就系爭鬮分合約書之法律性質，伊與謝金得間非有信託關係，亦非屬贈與關係，而為習慣及契約之性質，即謝金印之遺產應由接房之人即伊等4人繼承，然伊等4人尚未表態為接房之人時，繼承人未定，遺產暫時登記謝金得名義，於繼承人確定後，謝金得應將該遺產還給伊等 4人，此在我民法繼承編所未規定，故僅符合習慣，然既以系爭鬮分合約書、承諾書、保證書表明願移轉登記予伊等4人，已發生民法第153條契約之效力。

㈤、謝金得已於85年 1月30日亡故，上開土地即如原判決附表㈠所示之土地由上訴人乙○○○、甲○○○等 2人（下稱上訴人）、原審共同被告謝榮村、謝榮旺（下稱謝榮村等 2人）、丙○○、辛○○、己○○○、庚○○、壬○○、癸○○、戊○○（下稱丙○○等 7人）共同繼承，依民法第1148條規定，其等應繼承謝金得之權利義務而履行系爭鬮分合約書、承諾書、保證書之義務，將如原判決附表㈠所示之土地因徵收而發放之抵價地，移轉登記予伊等 4人，惟因如原判決附表㈠所示之土地，嗣因台北市政府就基隆河截灣取直工程而徵收，重劃後發放抵價地等程序已完成，於86年11月10日登記為上訴人、謝榮村等2人及丙○○等7人所有，則上訴人、謝榮村等2人及丙○○等7人即有履行鬮分合約書、承諾書、保證書約定之義務。為此類推適用民法225條第2項規定，請求上訴人、謝榮村等2人及丙○○等7人將如原判決附表㈡、㈢所示土地移轉登記與伊。爰聲明：上訴人、謝榮村等 2人及丙○○等 7人應將如原判決附表㈡、㈢所示土地所有權移轉登記予被上訴人。

二、上訴人及丙○○等7人則以：

㈠、被上訴人前於86年間就本件同一不動產所有權移轉登記之訴訟標的法律關係向原法院起訴，經原法院於89年 4月14日以86年度重訴字第1502號民事判決在案，被上訴人亦對之提起上訴，惟旋即撤回上訴，是該判決已確定，應受其既判力之羈束，被上訴人竟就同一訴訟標的法律關係更行起訴，顯有違一事不再理之原則，自非適法。

㈡、系爭鬮分合約書內載之製作日期書為69年10月15日上午 9時，而合約書後註之日期則為70年，兩相形式上已有瑕疵；且系爭鬮分合約書並無謝金得之簽名，僅蓋有謝金得之印文，伊否認此為謝金得所用印，被上訴人應證明此印文確為謝金得所蓋，否則依民事訴訟法第 357條規定，並參照最高法院28年上字第10號判例意旨，即不能認系爭鬮分合約書為真正；又謝金印早於38年3月28日下午2時死亡，如有祭祀問題，應於當時即已發生，為何延至30餘年後始有鬮分、祭祀問題，此顯然有違論理及經驗法則，益見系爭鬮分合約書並非真正。

㈢、依謝金得生前親自前往台北市內湖區戶政事務所辦理印鑑變更登記申請書及印鑑條上之簽名及前往台北富邦銀行內湖分行辦理定期性存款印鑑卡上之簽名相互比對，即可發現筆跡顯然不同，可見系爭承諾書上謝金得之簽名，並非謝金得之字跡，亦即非謝金得所簽，且承諾書首行即明載：立承諾人謝金得於「70」年與丁○○等人訂立之鬮分合約書等語，亦顯與系爭鬮分合約書內載69年10月15日上午 9時商議簽立之時點不同，難認系爭承諾書為真正。

㈣、再由被上訴人所附土地登記簿謄本以觀，謝金得早於系爭鬮分合約書、承諾書 3、40年前之前，即已合法因繼承取得系爭土地，既已辦妥繼承，何來家產之鬮分，此亦顯見系爭鬮分合約書、承諾書均非真正。

㈤、若系爭鬮分合約書及承諾書為真正，而由系爭承諾書載明「今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄本人名下」云云，顯係改變原有鬮分給付為信託登記於謝金得名下，被上訴人應依信託關係請求返還，其竟變更原來法律關係，類推適用民法第225條第2項之法律關係為而請求，殊無理由。

㈥、台灣民事習慣認鬮分契約成立時，各繼承人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有，嗣各繼承人不獨得享有完全之使用、收益、處分之權，即因天災地變，或其他事由繼承財產遭毀損滅失，亦不得請求補償，有昭和14年上民字第233 號判決可稽，則依據民法第246條第1項規定，系爭承諾契約屬於契約標的給付不能之契約，且既係適用台灣民事習慣，即應一體適用，稽諸上開鬮分法律關係，本件亦無類推適用民法第225條2項之餘地等語，資為抗辯。

三、原審共同被告謝榮村等 2人則以：被上訴人無權要求伊等移轉系爭土地等語，資為抗辯。

四、原審判命上訴人、謝榮村等2人及丙○○等7人應將如原判決附表㈡、㈢所示土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人及謝榮村等2人及丙○○等7人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。【原審共同被告謝榮村 2人因未繳納裁判費，經本院於92年6月17日駁回其等之上訴（本院卷㈠第104頁），丙○○等7人於95年3月14日與被上訴人達成和解，並聲明撤回上訴，有和解書及民事聲明撤回狀可稽（本院卷㈡第 171頁至第 178頁），依民事訴訟法第459條第1項前規定，應予准許，上開部分均已告確定】。被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：上訴人、原審共同被告謝榮村等 2人及丙○○等 7人為謝金得之繼承人，且因政府區段徵收系爭土地並以抵價地補償，而分別取得如原判決附表㈡、㈢所示土地所有權之應有部分。

六、本件被上訴人主張：伊與訴外人謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝鍾繡娥於69年10月15日，在謝金聲家中商議書立系爭鬮分合約書，約定第 5區土地為5房謝金印之祭祀問題，由願傳嗣之伊等4人平分；嗣謝金得於80年10月17日書立系爭承諾書，承諾其所有坐落台北市○○區○○段 4小段347、348、362、363等地號土地應有部分各6分之1之一切利益歸伊等 4人所有，若將來開放，土地應無條件過戶還給伊等 4人；又謝金得其後死亡，上訴人既為其繼承人，自應繼承上開謝金得對伊所負債務；而上開土地因遭政府區段徵收並以抵價地補償，上訴人因而取得如原判決附表㈢所示土地所有權應有部分，惟原判決附表㈢之抵價地依系爭鬮分合約書、承諾書約定，本屬於願為謝金印傳嗣之伊所有，屢經伊請求上訴人移轉登記予伊，上訴人均置之不理，為此類推適民法第225條第2項規定，請求上訴人將其等所受領之如原判決附表㈢之抵價地移轉登記予伊，然此為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠本件與原法院86年度重訴字第1502號民事事件是否同一訴訟標的之法律關係，有無一事不再理之適用？㈡系爭鬮分合約書、保證書、承諾書是否真正，是否為謝金得所簽立？㈢系爭鬮分合約書、承諾書之法律關係性質為何？被上訴人請求上訴人移轉登記系爭土地，是否有理由？茲分述如下：

㈠、本件與原法院86年度重訴字第1502號民事事件是否同一法律關係，有無一事不再理之適用？

⑴、上訴人抗辯：被上訴人前於86年間就本件同一不動產所有權移轉登記之訴訟標的法律關係向原法院起訴，經原法院於89年 4月14日以86年度重訴字第1502號民事判決在案，被上訴人亦對之提起上訴，惟旋即撤回上訴，是該判決已確定，被上訴人復就該同一訴訟標的之法律關係更行起訴，顯有違一事不再理原則云云。

⑵、經查，被上訴人於原法院86年度重訴字第1502號事件，係請求上訴人及原審共同被告己○○○、庚○○、壬○○、癸○○、戊○○之被繼承人謝玉堅等人履行系爭鬮分合約書、承諾書、保證書約定之義務，將系爭土地移轉登記予被上訴人，此有該判決附卷可稽（原審卷第106頁─第126頁），上開案件，被上訴人請求之訴訟標的法律關係為履行契約關係，而本件之訴訟標的法律關係則為類推適用民法第225條第2項之債務不履行代償請求權，二者訴訟標的法律關係顯不相同，故應非同一事件，自無違反一事不再理之情，上訴人抗辯被上訴人係就同一訴訟標的法律關係更行起訴云云，即無可採。

㈡、系爭鬮分合約書、保證書、承諾書是否真正，是否為謝金得所簽立？上訴人抗辯：系爭鬮分合約書內載之製作日期書為69年10月15日上午 9時，而合約書後註之日期則為70年，兩相形式上已有瑕疵；且系爭鬮分合約書上並無謝金得之簽名，僅蓋有謝金得之印文，該印文並非謝金得所蓋；另系爭承諾書上謝金得之簽名，並非謝金得之字跡，亦即非謝金得所簽，況系爭承諾書首行即明載立承諾人謝金得於「70」年與丁○○等人訂立之鬮分合約書等語，此顯與鬮分合約書內載69年10月15日所簽立之時點不符，難認此承諾書為真正云云。惟按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第 3條第2項定有明文。查系爭鬮分合約書內謝金得印文與78年7月5日保證書、80年10月7日承諾書上之印文，以肉眼辨認即可知均相同，雖上訴人否認系爭承諾書及保證書上之謝金得簽名筆跡係謝金得所為，惟依下列事證綜合判斷，堪可認定系爭鬮分合約書、保證書、承諾書為真正，詳情如下：

⑴、原法院86年重訴字第1502號民事事件，承辦法官向台北市內湖區戶政事務所調取謝金得於70年6月2日之印鑑登記申請書上謝金得之印文與系爭鬮分合約書、承諾書、保證書之上謝金得之印文勘驗後均相符合，並有該印鑑登記申請書在卷可考（原法院北調卷第91頁），上訴人於該案中亦自認該印鑑登記申請書上謝金得之印文與系爭鬮分合約書、承諾書上謝金得之印文均相同（台灣士林地方法院86年重訴字第 374號卷第 127頁反面），按印鑑章為重要之印章，不可能隨意交予他人，可見系爭鬮分合約書、承諾書、保證書之謝金得印文，為其本人所蓋無誤，而上訴人又無法舉證證明系爭鬮分合約書、承諾書、保證書上之謝金得印文係遭他人所盜用之事實，上訴人空言否認其上印文並非真正云云，自無可採。

⑵、證人謝玉章於原法院86年度重訴字第1471號事件證述：「我有看過鬮分合約書，內容是分家族財產的資料，是謝玉條寫的，因為他比較懂。」等語，有筆錄在卷可參（本院卷㈡第111 頁）；另證人謝江阿清於上開事件中亦證述：「兩造是為了謝金印之財產打官司，謝金印之財產要分給 4房丁○○、謝玉仁、謝政雄及謝玉濱來分。我公公謝金得有拿謝玉條寫的1份鬮分合約書給我看，裏面有載要給他們4人分的事情，我公公說謝玉仁（是我先生）要給謝金印做兒子，要分謝金印土地不到500坪 ，是共業之土地，之後又寫了承諾書，當時我也在場，有名的人都有簽，當時謝金得有簽承諾書，謝金聲，丙○○也有簽。上面寫土地是要分給 4房，每房要拿出5萬元給謝金得補貼他納出之稅金，分2次給，我也有給，土地為何登記謝金得名義我不清楚，我沒見過謝金印」等語，亦有筆錄在卷可稽（本院卷㈠第306頁、第307頁）；證人謝金聲在上開事件亦證述：「承諾書是我簽的沒錯…當時謝金得有在場，他自己有簽名，鬮分合約書內容是謝玉條寫的，承諾書誰寫的我忘記了。…簽承諾書後謝金得還跟我們拿錢，說要補貼他納的稅金，每個人5萬元 。」、「我對內容不是很清楚，裏面應該是寫謝金得拿錢應無條件過戶之事情…」等語，有筆錄在卷可稽（本院卷㈠第308頁、第309頁）；又謝金聲於原法院86年度重訴字第1502號事件中亦證述：「鬮分合約書印章是我蓋的，寫鬮分合約書我在場，知道其內容，承諾書是謝金得寫的，我在場，印章我蓋的，名字也是我簽的，鬮分合約書是謝金得簽名蓋章，寫承諾書時丙○○有在現場簽名、蓋章」等語，其並提出證明書以證明相關文書之內容係謝金得完全了解同意而簽字蓋章等，此有筆錄及證明書在卷可稽（本院卷㈠第289頁、第291頁）。

⑶、證人謝秀珠（即謝佳璇）於原法院86年重訴字第1471號事件證述：「當時土地都禁建謝金得是家族內掌管家產的人，鬮分合約書是謝金條擬的，到80年因土地可能被徵收，因謝金得年紀也大，所以又寫承諾書，當時的重劃區要如何徵收，都不清楚，所以才記載為將來如果開放要無條件過戶，並沒有提到如果是以換地之方式徵收要如何處理。」等語，亦有筆錄在卷可稽（本院卷㈠第309頁、第310頁）。

⑷、證人謝政雄於台灣士林地方法院86年重訴字第 374號事件證述：「提出承諾書原本乙份，這就是我所保存的，這是謝金得親自簽名、蓋章。內容是用我這本正本影印後再蓋章，交給其他人，交給丁○○、謝玉仁、我及謝玉濱4份」等語，有上開筆錄在卷可稽（本院卷㈠第286頁、第287頁）。

⑸、由上開證人謝玉章、謝江阿清、謝金聲、謝秀珠及謝政雄等人之證詞，可見系爭鬮分合約書，係由謝玉條所擬定，並由謝金得及其餘立約人用印，而系爭承諾書確係由謝金得所簽立無疑；再者，家族鬮分家產及立嗣乙事，茲事體大，必須各房到場商議後始得為之，準此，本件鬮分時，謝金得應有在場商議已無疑義，則其商議後同意簽立系爭鬮分合約，及為承諾鬮分合約之內容，故而簽立系爭承諾書，均符合事理，被上訴人主張系爭鬮分合約書、保證書、承諾書等均為真正，自屬可採。

⑹、又謝榮村、謝榮旺為謝金得之孫，為原審共同被告，其等於原法院89年重訴字第 263號事件起訴主張：「…事由先祖父兄弟謝金煉、謝金得、謝金聲等暨各房家屬於69年10月15日…簽立鬮分合約書…另約定第5區土地為5房謝金印之祭祀問題，由願傳嗣之丁○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱 4人平分。嗣先祖父謝金得並於80年10月17日書立承諾書，表明其所有所坐落台北市○○區○○段 4小段347、348、362、363等地號土地應有部分各6分之1，即名下土地權利（6分之2）之一半係暫寄其名下者，一切利益悉歸上開 4位傳嗣人所有。如果將來開放，土地應無條件過戶還給 4人；嗣未及過戶返還」等語，此有起訴狀可稽（本院卷㈡第30頁─第38頁），由其起訴狀所載，其等亦明確自認系爭鬮分合約書、承諾書、保證書均為真正。

⑺、關於謝金得之印章之真正，除前述事證外，原法院86年度重訴字第1471號民事判決、本院89年重上字第26號民事判決、最高法院91年台上字第1780號民事裁定、92年台上字第2083號民事裁定，已為謝政雄勝訴判決確定，台灣士林地方法院86年度重訴字第 374號民事判決，已為謝玉濱勝訴之判決確定，原法院89年度重訴字第 263號民事判決，亦為謝榮村、謝榮旺（謝玉仁之繼承人）勝訴判決，有上開判決可稽，上開民事判決俱認定系爭鬮分合約書、承諾書、保證書真正。綜上，足以認定系爭鬮分合約書、保證書、承諾書等均為真正，上訴人抗辯上開文書，均非真正云云，應非可採。

⑻、上訴人另抗辯：謝金得在台北市內湖區農會開戶之印鑑條簽字與系爭鬮分合約書、承諾書、保證書上謝金得之簽章及其前往台北富邦銀行內湖分行辦理定期性存款印鑑卡上之簽名不符云云。然查，謝榮村於本院90年重上字第 203號事件稱：「上開文書（印鑑條簽字），不是我爺爺的筆跡，我爺爺的筆跡沒有那麼漂亮」等語，有筆錄在卷可稽（本院卷㈡第63頁），足證開戶申請書之簽名係他人代簽，該申請書之簽名既係他人所代簽，自與上開文書上之簽名不同，尚難以此否定系爭鬮分合約書、承諾書、保證書之真正。

⑼、上訴人又抗辯：系爭鬮分合約書上並未有謝金得之簽名，且系爭鬮分合約書後載之日期與本文記載內容有出入，而系爭承諾書首行即明載：「立承諾書人謝金得於「70」年與丁○○等人訂立之鬮分合約書」等語，此顯與系爭鬮分合約書內載69年10月15日所簽立之時點不符，可見系爭鬮分合約書及承諾書並非真正云云。惟查：①如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，已如前述，是系爭鬮分合約書雖未有謝金得之簽名，要難指其形式或效力有何瑕疵；況系爭鬮分合約書上其餘之立約當事人，亦均僅蓋章而無簽名，若謝金得在其上簽名反而顯得突兀而有違常情，是謝金得雖未於其上簽名，應屬合乎情理，自難以其未簽名而否定該文書之真正。②系爭鬮分合約書本文之後雖記載年份為70年，未載明確實日期，然觀諸該合約內容以打字作成，系爭鬮分合約書內前言又明載係於69年10月15日簽立，故應認在鬮分系爭土地後，其等始將協議內容打字裝訂，交由立約人用印，故有該日期之差異；另系爭承諾書應係依系爭鬮分合約書後載之日期而為，故其內之日期自會與系爭鬮分合約書本文內之日期稍有所出入，然此均不致於影響系爭鬮分合約書、承諾書之真正，是上訴人以此抗辯系爭鬮分合約書及承諾書並非真正云云，殊無可取。

㈢、系爭鬮分合約書、承諾書之法律關係性質為何？被上訴人請求上訴人移轉登記系爭土地，是否有理由？

⑴、上訴人抗辯：台灣民事習慣認鬮分契約成立時，各繼承人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有，嗣後各繼承人不獨得享有完全之使用、收益、處分之權，即因天災地變，或其他事由繼承財產遭毀損滅失，亦不得請求補償，依據民法第246條第1項規定，系爭承諾書屬於契約標的給付不能之契約，且既係適用台灣民事習慣，即應一體適用，稽諸上開鬮分法律關係，本件亦無類推適用民法第225條2項之餘地云云。

⑵、經查，依系爭鬮分合約書、承諾書及保證書等內容相互對照結果可知，系爭鬮分合約書之簽立目的係為分析家族財產。而以拈鬮分析家族財產，以確定家族成員應得部分，乃台灣民事習慣，又台灣民事習慣調查報告第 340頁有記載：「在台灣，子無後嗣而死者，稱為例房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。惟亦有不為其立繼者。家產分析前，或分析時已立者，則為代位承分；如其未立，亦保留一份，俟他日立繼時傳給之。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為得（接）倒房，以免家產外流。」此為立繼接倒房之習慣，與系爭鬮分合約書所載相符，故鬮分之目的既係家族成員分配家族歷年取得之財產，故謝金印於系爭鬮分合約書簽訂時雖早已死亡，然該鬮分合約書並非分配謝金印之遺產，而係分析其所屬家族之成員就家產應得之權利，自無法以謝金印死亡多年，祭祀問題早應確定，而認系爭鬮分合約書延後30餘年簽訂即為可疑，是以上訴人抗辯：謝金印死亡多年後才簽立系爭鬮分合約書，有違論理及經驗法則云云，殊無可取。又被上訴人與謝金得間就系爭鬮分合約書之關係之性質，亦顯非信託關係，上訴人抗辯其法律關係屬信託關係云云，亦非可採。從而被上訴人依系爭鬮分合約書所定，分得上開土地第 5區之權利，而與謝玉仁、謝政雄、謝玉濱平分，每人各4分之1，堪可認定。被上訴人主張其依系爭承諾書得請求謝金得移轉登記該承諾書所記載之標的土地所有權應有部分6分之1，其中4分之1予被上訴人，亦應可採。

⑶、再查，系爭承諾書記載：因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶…本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸丁○○等 4人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給丁○○等 4人等字樣，及系爭保證書亦均顯示謝金得係以代為保存土地為由收取費用等。可知系爭承諾書之真意，應認為其所謂土地之一切利益歸被上訴人及謝玉仁、謝政雄、謝玉濱 4人係指土地使用、收益所得而言，不及於因徵收而取得之補償。而系爭承諾書之標的土地於86年11月 2日遭政府徵收，並於同年月10日以系爭抵價地補償，有土地登記謄本可稽。從而被上訴人就上開承諾書約定移轉登記之土地既遭政府徵收而喪失所有權，依民法第225條第1項規定，自屬不可歸責於其等之事由致給付不能，上訴人本應免移轉該標的土地之義務。然按政府徵收土地與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定請求讓與，最高法院著有80年台上字第2504號判例可資參照。又政府辦理區段徵收後，發交原土地所有權人領回之抵償地，依同一法理，自亦屬上開代替利益。查上訴人因繼承系爭承諾書所示標的土地所有權之應有部分，進而因徵收及分割遺產，而分別取得系爭抵價地之應有部分，則揆諸上開判例意旨，該抵價地應有部分亦應視為上訴人就系爭承諾書所負義務陷於給付不能而發生之代替利益。是被上訴人類推適用民法第225條第2項之規定，請求上訴人移轉其等取得之如原判決附表㈢所示之土地，即屬有據。

七、綜上所述，謝金得既先後簽立系爭鬮分合約書及承諾書，其又於85年 1月30日死亡，上訴人為謝金得之繼承人，依民法第1148條規定，其等承受謝金得之土地權利及其依系爭承諾書所生之義務；從而，被上訴人類推適用民法第225條第2項之規定，請求上訴人移轉其等取得之如原判決附表㈢所示之土地，於法即屬有據，應予准許。原審判命上訴人應將如原判決附表㈢所示之土地所有權移轉登記予被上訴人，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核與判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。