臺灣高等法院九十二年度勞上易字第一０三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度勞上易字第一０三號

上訴人

廣一建設有限公司

法定代理人

吳翊正

訴訟代理人

陳國雄律師

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

劉竭輝律師

右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十二日臺灣台北地

方法院九十二年度勞訴字第五三號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年二

月二十四日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠被上訴人乙○○及甲○○分別為上訴人公司會計部主任及財務部主任，公司重要文件之會計帳冊均由被上訴人二人監督及保管，上訴人清點資產時，被上訴人卻無法提出其所保管之帳冊，顯有業務上之重大過失，依勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項第四款之規定，上訴人自得不經預告而終止契約。又依同法第十八條規定可知，上訴人無庸發給預告工資及資遣費。

㈡依法勞工病假雇主得折半發給薪資，勞工若請事假雇主得不給工資，同理推之，勞工無故曠職時雇主亦不需給付工資。被上訴人甲○○四月份事假二．五日，五月份事假十一．五日，病假二日，曠職四日，合計應扣薪新台幣（下同）二萬零九百元，故甲○○縱可請求薪資，亦僅為七萬八千一百元。縱上訴人果應給付被上訴人甲○○預告工資三萬三千元，資遺費二十三萬一千一百七十九元，合計為三十四萬二千二百七十九元，但甲○○向上訴人借款，尚餘九萬五千元未為清償，抵銷後上訴人所應給付者，亦僅二十四萬七千二百七十九元。

㈢對民國（下同）九十一年五月三十一日人事通知函之形式上不爭執，但後來我們發現帳冊遺失事件，故前開通知實質即變更為留職停薪通知，上訴人之前並未就被上訴人甲○○部分主張終止契約，現於九十二年十二月十日庭訊時，當庭主張。

三、證據：援用第一審所提立證方法外，補提甲○○出勤紀錄影本乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：遺失帳冊部分，是上訴人找理由解雇，我們是因公司縮編營運故資遣員工，上訴人自應給付資遣費。被上訴人甲○○請假之二萬零九百元，願意由上訴人扣除。

三、證據：援用第一審所提立證方法。

理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人原為上訴人公司之員工，乙○○與甲○○分別自八十四年三月一日及同年五月十九日起受雇於上訴人，九十一年五月三十一日上訴人終止勞動契約，乙○○之年資為七年三個月，甲○○工作年資為六年七個月，上訴人公司以不景氣縮編為由，未經預告終止契約，惟未給付預告工資及資遣費。上訴人並積欠甲○○九十一年三月至五月份之薪資共九萬九千元。又乙○○於九十一年二月十日生產，依法應有八週之產假，但上訴人僅給予被上訴人乙○○四週產假，其餘四週乙○○照常上班，上訴人應類推適用勞動基準法第三十九條規定，加倍給付薪資而未給付。契約終止前六個月乙○○之平均工資為三萬一千元，甲○○之平均工資為三萬三千元，求為命上訴人給付乙○○資遣費二十二萬四千七百五十元、預告工資三萬一千元、產假期間薪資三萬一千元，合計二十八萬六千七百五十元；給付甲○○資遣費二十三萬三千七百五十元、預告工資三萬三千元、九十一年三月至五月份薪資九萬九千元，合計三十六萬五千七百五十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。（原審判決命上訴人給付被上訴人乙○○二十八萬四千二百七十八元及其利息、給付甲○○二十六萬八千一百七十九元及其利息部分，其餘部分駁回被上訴人之請求，未據被上訴人上訴。)

二、上訴人則以：被上訴人二人於任職期間遺失會計帳冊，違反勞動契約或工作規則情節重大，上訴人公司於九十一年三月二十日發現帳冊遺失後，即知會被上訴人二人將帳冊找出，否則即請其於同年五月三十一日離職。被上訴人未於期限內將帳冊找出，上訴人已依勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約。上訴人開立之離職證明書，係因被上訴人欲申請失業給付，而應其要求所開立，且為顧及其覓職之方便，才於備註欄載明「大環境不景氣，公司縮編營運，故資遣員工」，被上訴人持該離職證明書主張權利，殊不可取。被上訴人乙○○九十一年二月產假期間之薪資上訴人已開立支票支付，上訴人雖未給付被上訴人甲○○三至五月之薪資，但其五月份曾曠職且請事假、病假多日，不得請求薪資，另被上訴人乙○○之薪資為一萬五千五百元、被上訴人甲○○之薪資為一萬六千五百元，，甲○○另積欠上訴人公司九萬五千元，上訴人主張抵銷等語，資為抗辯。

三、上訴人所營項目為「有關室內設計工程之承包施工業務」，有上訴人公司變更登記表一份附卷可憑（原法院九十二年度北勞調字第二六號卷，第十九頁），依中華民國行業標準分類規定，其屬營造業，自七十三年八月一日起適用勞動基準法。被上訴人主張其等原為上訴人公司之員工，被上訴人乙○○自八十四年三月一日起，被上訴人甲○○自八十四年五月十九日起受雇於上訴人公司，至九十一年五月三十一日上訴人終止勞動契約止，被上訴人乙○○之工作年資為七年又三個月，被上訴人甲○○之工作年資為六年七個月，上訴人公司未經預告終止兩造間之勞動契約，未給付被上訴人預告工資及資遣費，上訴人並積欠被上訴人甲○○九十一年三月至五月份薪資之事實，業經被上訴人提出離職證明書、勞工保險被保險人投保資料表為證（見台北簡易庭九十二年度北勞調第二六號卷第八頁、第九頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人以大環境不景氣，公司縮編營運為由終止兩造間之勞動契約，應給付被上訴人預告工資及資遣費，又被上訴人乙○○於九十一年二月十日生產，依法應有八週之產假，但上訴人僅給予被上訴人乙○○四週之產假，其餘四週被上訴人乙○○照常上班，上訴人應類推適用勞動基準法第三十九條規定，加倍給付薪資而未給付等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌如下：㈠系爭終止契約之原因，及被上訴人得否請求預告工資、資遣費，㈡被上訴人乙○○可否請求上訴人給付產假期間加班之薪資，暨㈢被上訴人甲○○得否請求九十一年三月至五月份之薪資，及其數額？經查：

㈠系爭契約終止之原因，及被上訴人得否請求預告工資、資遣費：

⒈經查上訴人公司曾於九十一年五月三十日以廣一集團人事行政通知，以「現今台灣房地產業大環境不景氣，公司營運大不如從前盛況．．．公司被迫於縮編經營，以減少公司支出」為由，將被上訴人二人自九十一年六月一日起留職停薪六個月，有該人事行政通知影本二份在卷可稽（見原法院台北簡易庭九十二年度北勞調字第二六號卷第十七頁、第十八頁），並發給離職證明書，記載「因大環境不景氣公司縮編營運，故資遣員工」（見同上卷，第八頁）。上訴人對該通知及離職證明書之真正並不爭執，自可信為真實；雖上訴人抗辯係因被上訴人二人遺失會計帳冊，違反勞動契約或工作規則情節重大，經上訴人公司限期於九十一年五月三十一日前將帳冊找出而未找出，而將之解僱云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人並未舉證證明被上訴人有遺失會計帳冊之事實，則其抗辯自難信取。又上訴人於原審言詞辯論時陳明：公司九十一年五月三十日上揭人事行政通知本意即在終止契約，是要被上訴人自六月一日起就不必再來上班之意等情 (見原審訴訟卷，第六十三頁），則被上訴人主張上訴人因不景氣而縮編營運為由，終止兩造間之勞動契約，信而有徵。

⒉按勞動基準法第十一條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時。不可抗力暫停工作在一個月以上時。業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」又「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，勞動基準法第十七條定有明文。上訴人因縮編營運而終止兩造間之勞動契約，依上開規定，自應給付被上訴人按年資計算之資遣費。本件被上訴人乙○○自八十四年三月一日起受雇至上訴人九十一年五月三十一日終止契約之日止，工作年資為七年三個月，被上訴人甲○○自八十四年五月十九日起至上訴人公司九十一年五月三十一日終止契約之日止，工作年資為七年又十三日，且為上訴人所不爭執 (見原審卷第九頁 )，則上訴人應給付被上訴人乙○○七又十二分之三個月平均工資之資遣費，應給付被上訴人甲○○七又十二分一個月月平均工資之資遣費。而稱平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款前段亦有明文。經查被上訴人乙○○離職前六個月之每月所得報酬為：薪資一萬五千五百元、綜合固定津貼一萬五千五百元，合計三萬一千元。被上訴人甲○○薪資一萬六千五百元、綜合固定津貼一萬六千五百元，合計三萬三千元，此有被上訴人二人之薪資表影本在卷可稽（見原審卷第十八頁至第二十八頁）。上訴人對該薪資表之真正並不爭執，自可信為真實，雖上訴人抗辯被上訴人乙○○每月工資僅為一萬五千五百元，被上訴人甲○○每月工資為一萬六千五百元，其餘綜合固定津貼乃津貼、交通費等補貼云云，惟按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞動基準法第二條第三款定有明文。被上訴人薪資表所列「綜合固定津貼」，既為被上訴人於一般情形下固定可得領取，且具經常性，即屬於工資之一部，自應列入計算平均工資。上訴人之抗辯並不足採。依此計算，被上訴人二人於契約終止前六個月（自九十年十二月一日至九十一年五月三十一日）之薪資總額被上訴人乙○○為十八萬六千元，被上訴人甲○○為十九萬八千元，除以該期間之總日數一百八十二日，被上訴人乙○○離職前六個月之平均工資為三萬一千元（186,000/182×182/6 =31,000），被上訴人甲○○離職前六個月之平均工資為三萬三千元（198,000/182×182/6 =33,000）。則上訴人公司應給付被上訴人之資遣費各為被上訴人乙○○二十二萬四千七百五十元（31,000×7+31,000/12/3=224,750 ），被上訴人甲○○二十三萬三千七百五十元（33,000×7+33,000/12=233,750）。

⒊又「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，就繼續三年以上之勞工，應於三十日前預告之。雇主未依第一項規定之期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項定有明文。被上訴人二人任職年資各為七年三個月及七年十三日，每月薪資各為三萬一千元及三萬三千元，已如前述，則被上訴人請求上訴人應給付被上訴人三十日之預告工資，即被上訴人乙○○三萬一千元、甲○○三萬三千元，自屬有據。

㈡被上訴人乙○○得否請求產假期間工作之加班薪資：

⒈按「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期。前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給，未滿六個月者減半發給。」勞動基準法第五十條第一項前段、第二項定有明文。又「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞動基準法第三十九條亦有明文。女工產假期間，雇主依法固不得徵得女工同意於產假期間工作，然女工既已於產假期間提供勞務照常工作，依舉輕明重之法理，其自得類推適用勞動基準法第三十九條之規定，請求雇主加倍發給工資。

⒉本件被上訴人乙○○於九十一年二月間生產，上訴人公司只給被上訴人乙○○四星期之產假，另外四週乙○○有來上班，但上訴人公司僅依一般正常工時工資支付薪資，並未計付加班費等情，已據上訴人陳明在卷（見原審卷第五十二頁），則被上訴人乙○○主張上訴人公司應類推適用勞動基準法第三十九條規定，計付相當於一個月薪資之加班費三萬一千元，亦為可取。

㈢被上訴人甲○○得否請求九十一年三月至五月份之薪資：上訴人公司就其未給付被上訴人甲○○九十一年三月至五月份之薪資並不爭執，惟主張九十一年五月上旬被上訴人甲○○經常請事假、病假甚至曠職，不得請求薪資云云，按勞動基準法第四十三條規定：「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之。」而中央主管機關所定之勞工請假規則第四條第二項前半段規定：「普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給。」第七條規定：「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資。」。經查被上訴人甲○○九十一年八月份之事假計二．五日，五月份之事假計十一．五日，病假二日，曠職四日，有被上訴人之出勤表影本四份附卷可憑( 本院卷二十五頁至三十頁 )，被上訴人對該出勤表之真正並不爭執，自可信為真正，則上訴人主張被上訴人甲○○九十一年四月份事假應扣薪資二千七百五十元，五月份事假應扣薪資一萬二千六百五十元，病假應扣薪資一千一百元，曠職應扣薪資四千四百元，合計九十一年三月至五月共扣二萬零九百元，即非無據。被上訴人甲○○九十一年三月至五月份之薪資共九萬九千元，扣除二萬零九百元後，被上訴人甲○○得請求之薪資為七萬八千一百元。

五、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條定有明文。本件被上訴人甲○○前向上訴人公司借款，尚有九萬五千元未為清償，為兩造所不爭（見原審卷第三十三頁、第四十六頁），則上訴人主張以之與其對上訴人甲○○之債務互為抵銷，自無不合，抵銷後上訴人公司尚應給付被上訴人甲○○二十四萬九千八百五十元（233,750+33,000+78,100-95,000=249,850）。從而，被上訴人依兩造契約及勞動基準法第十六條、第十七條及類推適用同法第三十九條規定，請求上訴人給付被上訴人乙○○二十八萬六千七百五十元（224,750+31,000+31,000=286,750 ），給付被上訴人甲○○二十四萬九千八百五十元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是則原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。

勞工法庭