臺灣高等法院九十二年度上易字第二一九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第二一九號

上訴人

正第建設股份有限公司

法定代理人

許清芳

訴訟代理人

黃啟倫律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

張世興律師

　　　　　　　　游雅鈴律師

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十七日臺灣臺

北地方法院九十年度訴字第四七二０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）九十年三月十七日向上訴人購買坐落臺北市○○區○○段三小段六一九、六二０、六二一、六二二地號土地上所興建之「新第來亨」NO.55編號第F棟第五樓房屋及其基地（下稱系爭房地），總價新臺幣（下同）三百五十五萬元。惟上訴人於銷售時故意隱匿被上訴人應享有之契約審閱期間權利及系爭房屋於申請建造執照時未經許可興建夾層之事實，竟以廣告、家具配置建議參考圖、現場搭建夾層樣品屋及銷售人員湯欽芸之說明等不實並引人錯誤之資訊，宣傳系爭房屋為末代夾層設計，致被上訴人誤認交屋後得合法施作夾層利用，則本件銷售廣告、樣品屋及銷售人員之說明，均應構成契約內容之一部份，即雙方約定上訴人應給付之標的確係為「得合法施作夾層之房屋」。復因湯欽芸誘以當日付清定金，即可獲贈冰箱、洗脫烘衣機各一台等情，而匆促與上訴人簽約，並於當日繳納定金七十八萬元，是上訴人並未給予被上訴人五日的審閱期間，非被上訴人主動放棄審閱期間。嗣被上訴人獲悉上情，始知受騙，系爭房屋既欠缺得合法施作夾層之契約預定效用，顯有不能補正之瑕疵，被上訴人自得依民法第三百五十九條解除契約及同法第九十二條、第八十八條撤銷買受之意思表示，並依同法第七十四條聲請法院撤銷上開買賣約定。被上訴人已於同年月十八日為解約及撤銷之意思表示，上訴人收受上開定金已無法律上原因。爰本於民法第二百五十九條第一款、第二款、同法第一百七十九條及公平交易法第三十一條之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人七十八萬元，及自九十年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（原判決命上訴人應給付被上訴人七十八萬元本息。上訴人就此上訴）答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：系爭契約前言已載明被上訴人有契約審閱權，且經被上訴人簽名蓋章，足證被上訴人於締約時已充分告知審閱權，因被上訴人認無攜回審閱之必要而未行使。再依系爭房屋買賣契約第二十四條第二項之約定，足見上訴人已告知夾層違法性問題。又依契約第二條及附件一均載明系爭房屋面積計算方式並附平面圖，足見夾層非約定之買賣面積，且由廣告、樣品屋及銷售人員之說明以觀，兩造並無夾層交易或可合法興建夾層之合意，是合法興建夾層並非契約之預定效用及其依約應給付之內容。本件預售屋銷售廣告所示房屋之室內裝潢，亦非當然為契約內容之一部份。況自八十六年間爆發夾層屋事件起，社會及媒體即大幅報導有關夾層違法性問題，被上訴人實難諉稱不知。上訴人並無隱匿交易資訊、施以詐術、契約瑕疵責任或違反公平交易法第二十四條之顯失公平或影響交易秩序可言，被上訴人亦無陷於錯誤、意思表示錯誤或民法第七十四條所謂顯失公平、急迫、輕率或無經驗等情事。上訴人因被上訴人未依約繳納第三、四期工程款共計二十九萬元，已於九十年七月十三日解約等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、查被上訴人於九十年三月十七日與上訴人簽訂系爭房屋及土地買賣契約書，以總價三百五十五萬元向上訴人購買系爭房地預售屋，並於當日繳納預約定金二十萬元及簽約定金五十八萬元予上訴人等事實，業據被上訴人提出系爭房屋及土地買賣契約書為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張：上訴人於銷售時故意隱匿契約審閱期間及系爭房屋未經許可興建夾層之事實，而以廣告、樣品屋及銷售人員湯欽芸之說明等不實資訊，宣傳系爭房屋為末代夾層設計，致渠誤認交屋後得合法施作夾層利用，系爭房屋欠缺得合法施作夾層之契約預定效用等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以兩造爭執之要旨在於：被上訴人是否被詐欺或因錯誤而簽約？得否撤銷意思表示？被上訴人得否主張急迫、輕率或無經驗而聲請法院撤銷法律行為？上訴人促銷廣告是否為契約內容？被上訴人得否以上訴人故意隱匿契約審閱期間而主張買賣契約部分條款無效？系爭房屋是否欠缺得合法施作夾層之契約預定效用，顯有不能補正之瑕疵，被上訴人解除契約是否合法？上訴人得否依公平交易法第三十一條請求被上訴人賠償？茲析述如下。

四、經查，上訴人於上開預售屋促銷廣告上印製：「Extensible無限延展的3米6空間超效能‧‧‧Economic以小搏大的聰慧購屋理財」、「挑高三米六，滿足一人獨享、二人共居、三人小家庭」、「2間臥房＋1間辦公書房、大客廳與採光大衛浴，正是妳要的豪華尺度」、「總價527萬、獨享超值內涵三面採光＋2房＋1 辦公書房＋1廳＋採光衛浴＋優質廚房」 等字樣，並刊登多幀夾層屋實景照片，且於「3~7樓A‧F 戶傢俱配置建議參考圖」明確標示「下層」格局為客廳、辦公書房、廚房、衛浴，「上層」為二間臥房設計，上訴人復於銷售現場搭建夾層設計之樣品屋供消費者參觀，有被上訴人提出之廣告附卷可稽，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人據此主張，上訴人為銷售系爭房屋，而以上開廣告、樣品屋等可使不特定多數人知悉其銷售商品之宣傳內容，依其內容及提供之訊息以觀，顯係以系爭房屋得合法規劃施作夾層使用為促銷重點，在交易習慣上已足使消費者認系爭房屋日後得合法規劃設計為擴大居住使用空間之夾層屋設計結構。被上訴人因上訴人系爭不動產預售屋廣告圖說及樣品屋夾層實景所惑後，進而與代理上訴人銷售人員洽談，其銷售人員並依該廣告圖及樣品屋向被上訴人等解說。被上訴人等亦因其解說該建物為挑高三米六之建築，只要買一層就可像樓中樓一樣使用二層，買到就賺了一層空間，並可為如樣品屋雙層使用之夾層建造方式，致被上訴人信賴上開廣告及現場樣品屋之設計，認系爭房屋日後得施作夾層空間利用，即得以較少價格購買較多使用面積，進而與上訴人銷售人員洽談始簽訂系爭買賣合約。然系爭房屋並不能合法施作夾層，是被上訴人係被詐欺或因錯誤而簽約，且係在急迫、輕率或無經驗下，被上訴人自得依民法第九十二條、第八十八條撤銷買受之意思表示，或依同法第七十四條聲請法院撤銷法律行為云云。惟查兩造簽約買賣系爭房地時，雙方並未合意將載有「夾層處理」等使用夾層空間之文字作為買賣契約內容之一部分，另系爭房屋土地買賣契約書復無關於被上訴人應提供夾層之約定，而被上訴人提出之契約附件平面圖內更無夾層裝潢、傢俱或樓層之標示，（見原審卷第三三頁）此為被上訴人所不爭執，室內裝潢建議圖亦註明「隔間僅做參考」，另廣告圖說之用辭亦僅記載「無限延展的3米6空間」、「挑高三米六，滿足一人獨享、二人共居、三人小家庭」、「2間臥房＋1間辦公書房、大客廳與採光大衛浴」等語，僅係說明挑空空間，可運用裝潢巧思，讓空間更有變化，由此觀之，上訴人應可明確知悉室內裝潢之多層利用，並非買賣之標的，且在一般交易觀念上，此廣告內容純屬建議，而非買賣契約內容，足見兩造並未以契約約明上訴人應提供夾層屋或有建造夾層之義務。非但如此，上訴人因其所售為挑高三米六設計之房屋，購買者為求空間之有效利用，必會涉及增建夾層屋之問題，為求慎重及避免履約糾紛，特別於買賣契約第二十四條第二項明白約定：「「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工違罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求」及第三項「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切請求。」即被上訴人已明確告知上訴人有關夾層二次施工違罰之危險，雙方亦已約定銷售廣告並非本買賣合約內容之一部。任何人依該契約規定均可得知夾層屋係屬違章即非法，應無疑義。按買賣契約係雙方履約之最基本依據，上訴人公司業於買賣契約中白紙黑字述明本件建築設計根本無夾層設計，購買者如自行增建，係屬非法，顯自始即絲毫無欺騙消費者之意圖，並未隱瞞夾層係屬違法之訊息。另依被上訴人所提出之廣告文宣觀之，遍查廣告文字及圖片，均未出現「夾層屋」字樣，更無「夾層屋」係屬合法建物之內容，至於「無限延展的3米6空間」、「挑高三米六」係指房屋上下空間之高度三米六係屬合法之設計，查該三米六之挑高設計確屬合法，有建築執照及申請書可稽，且此一挑高設計，目前已為建管單位所不准許，上開廣告用語自毫無不實可言。至於樣品屋以夾層屋之建築樣予以展現，屬空間利用方法之參考展示，僅供購買者作其房屋裝潢設計之參考，室內裝潢建議圖亦註明「隔間僅做參考」，在買賣契約業已明示夾層屋非屬原始設計，並表明買方如認有必要，須自行增建，性質係屬違章之情況下，購屋者對於夾層屋非屬合法，且屬自行決定應否增建，應無從以該空間設計展示可遽認係施用詐術。至於被上訴人主張現場銷售人員曾一再表示夾層屋係合法云云，為上訴人所否認，被上訴人就此亦未能提出任何證據以實其說，自難採信。況上訴人於所有之買賣契約中均已明載：夾層屋非原始設計，購買戶如欲為空間利用應自行增建，該夾層屋係屬二次施工之「違建」，已詳如上述，在此情況下，現場銷售人員焉有可能公然違契約內容為客戶作相反之說明？如有其事，而經消費者當場質疑，該銷售人員將以何相對？況如夾層屋係屬合法，上訴人大可規劃於建築設計內，增加可售合法坪數，提高售屋之總價後，逕由自己一併出售予被上訴人，焉會由購買戶另行二次施工增建夾層？再查被上訴人於簽約同時曾簽訂二次施工意願書，載明：「本人希望該層 (1)陽台、斜陽台部分，於使用執照完成時，加作外推或加窗之裝修，(2)外牆部分，開設邊窗，使其更適合本人日常生活起居，及使用上更為方便。」等語，有被上訴人簽名之意願書在卷可證（見本院卷第四二頁）益加可證被上訴人明知於建物二次施工係違法，仍願承擔風險施作。再對照買賣契約第二十四第二、三項之規定，實足以明確證明上訴人並未施用任何詐術，被上訴人亦根本未陷於錯誤，被上訴人更已明知「夾層屋」根本非屬賣方即上訴人依契約應為之給付，渠如欲增建該建物，不僅性質上係屬「違章」，且應自行另外付出代價二次施工，足證上訴人已明白揭示夾層屋違章之性質，被上訴人亦知之甚詳，與其他購買戶並無不同，上訴人出售系爭房屋，並未施用絲毫詐術，亦無被上訴人受詐欺之事實存在，被上訴人更非因錯誤而簽約。且被上訴人係由其二姊及二姊夫陪同簽訂本件房屋及土地買賣契約，（見原審卷第一一一頁）本件房屋及土地買賣契約原定總價為五百二十七萬元，（見原審卷第九一頁之廣告）後經雙方磋商討論後，減為五百零八萬，且上訴人簽約時，並未限制被上訴人必須於何時簽名，何時將契約書交回，被上訴人亦無必須立即簽約不可之情事，上訴人顯無趁被上訴人急迫、輕率無經驗之情事，堪予認定。被上訴人執此主張，並非可採。

五、被上訴人雖又主張，因上訴人所為之廣告圖說及現場樣品屋應構成契約之一部，非僅供參考而已，被上訴人受湯欽芸誤導，未審閱契約即匆促簽名，並不知悉契約前言所載之審閱權利，上訴人亦未告知被上訴人上開權利，是系爭房屋買賣契約書第二十四條既屬定型化契約條款未經渠審閱，復與消費者保護法第二十二條規定意旨相悖，有違誠信原則，對消費者顯失公平，應為無效，上訴人自不得執此為免責之抗辯云云。惟按：

(一)、按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務不得低於廣告之內容。」消費者保護法第二十二條固定有明文。惟按廣告之作用重在吸引顧客購買之慾望，引發客戶觀看及興趣之動機，廣告為商機之媒介，法律性質上屬於「要約引誘」，雖企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，然此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸。因之契約仍應以交易雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，吸引消費者前來觀賞之廣告內容，如未於進行磋商中達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，顯有違民法第一百五十三條之基本精神 (本院八九年重上字第二八五號判決參照) 。且依系爭房屋買賣契約書第二條第二條就房屋出售面積及認定標準明定：「房屋面積：本房屋面積共計肆叁平方公尺（壹拾叁坪），包含主建物面積計貳伍點零柒平方公尺，附屬建物貳點柒叁平方公尺，共用部分面積壹伍點貳零平方公尺。前述面積包含之項目，計算方式詳如（附件一，面積計算說明書）之房屋面積說明所載。」契約附件一面積計算說明書及後附平面圖亦不包括夾層之設計，足見兩造間並未約定前揭面積以外之夾層面積、施作材質或交易對價等屬重要合意之事項，是夾層即非契約約定之買賣面積，上開廣告就夾層配置建議僅供參考，既未為契約之附件，自非當然成為契約內容之一部分。且於房地產買賣交易習慣上，「面積」與「價金」多寡往往係當事人間最重要之交易因素，故原則上應認企業經營者尚非有意以已施作夾層之建物作為買賣交易客體，從而上訴人辯稱：系爭買賣契約之標的不包括夾層在內，上訴人無交付已興建夾層之建物之契約義務，應可採信。

(二)、況退一步言之，系爭廣告內容僅載有「Extensible無限延展的3米6空間超效能‧‧‧Economic以小搏大的聰慧購屋理財」、「挑高三米六，滿足一人獨享、二人共居、三人小家庭」、「2間臥房＋1間辦公書房、大客廳與採光大衛浴，正是妳要的豪華尺度」、「總價527萬、獨享超值內涵三面採光＋2房＋1 辦公書房＋1廳＋採光衛浴＋優質廚房」等字樣，並無隻文片語提及「夾層屋」 字樣，更無「夾層屋」係屬合法建物之內容，至於「無限延展的3米6空間」，係指房屋上下空間之高度三米六確屬合法之設計，核與建築執照及申請書相符，則上開廣告用語縱應構成契約之一部 (僅係假設) ，然與兩造所訂房屋土地買賣契約書並無任何衝突、牴觸，不生「契約義務低於廣告內容。」而無效之問題。

(三)、至被上訴人雖主張上訴人於訂約時，未依規定給與被上訴人五日以上充分閱讀定型化契約之時間，依消費者保護法施行細則第十一條第二項規定，得主張定型化契約條款不構成契約內容云云。按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」消費者保護法施行細則第十一條第一、二項定有明文。該條之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。(本院九一年上易字第七七五號判決參照) 是以企業經營者如未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。(本院八八年重上字第四一一號判決參照)經查，依據系爭買賣契約書於第一條之前即已明定：「本契約書於簽訂前，買方享有攜回審閱五日之權利。契約條款之內容並已經雙方詳細閱讀，充分討論後合意訂定條款如左」等字樣，任何人於簽約前均可輕易看見，上訴人於簽約時亦未限制被上訴人必須於何時簽名，何時將契約書交回，依據上述說明，上訴人應已留予被上訴人合理之契約審閱期間。況再如何匆忙，總要確定買賣標的及價金，而此段文字既載明於標的及價金之前，並無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他情事，致被上訴人難以注意其存在或辨識之情形，自不容被上訴人推諉為「視而不見」。另兩造於簽約前所簽訂之訂購單之備註欄亦明載：「本戶買方己於年月日取得房地買賣契約審閱，並己了解契約內容，自願於簽約前先行繳付保留金。」並經雙方合意以被上訴人己了解契約內容，而將取得契約書之時間刪除，有訂購單在卷可稽。又查被上訴人自認：於買受時，因渠所攜信用卡刷卡額度已滿，尚不足支付上開定金，而返家取其他信用卡後方再前往簽訂系爭買賣契約，依上開說明，應認上訴人已留予被上訴人合理之契約審閱期間，被上訴人於簽約時復未為任何異議或為保留，事後即不得引用上開消保法施行細則第十一條規定，主張所簽立之條款無效。被上訴人主張其未加閱讀或無法注意該審閱期間條款，得不受定型化契約條款內容之拘束云云，亦不足採。

(四)、再者，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查系爭買賣契約明確約定給付標的之房屋坐落位置與面積，於附件平面圖加蓋有上訴人之印章，而平面圖內並無夾層裝潢、傢俱或樓層之標示，遍查兩造買賣契約內容，並無任何隻文片語提及「夾層處理」等使用夾層空間為上訴人之給付義務。則上訴人於買賣契約第二十四第二項明白約定：「「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工違罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求」及第三項「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切請求。」，不能認係無效。況夾層裝潢、傢俱或樓層之增建是否屬違章建築，應依建築相關法令之規定而認定。依「任何人不得因不知法律而免除責任」之法理，被上訴人本應自行瞭解法令之規定，則上訴人於買賣契約明白約定「有關二次施工違罰之危險與可能」，僅係法令與事實之告知，自不生無效之問題。按買賣契約係雙方履約之最基本依據，上訴人公司業於買賣契約中白紙黑字述明本件建築設計根本無夾層設計，購買者如自行增建，係屬違章，契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求，即不得反捨契約文字而更為曲解。否則無異認廣告用語之「暗示」及樣品屋之參考，效力反高過契約文字，顯然不當。被上訴人執此主張契約第二十四條第二、三項無效云云，並非可採。

(五)、被上訴人另主張：上訴人銷售人員湯欽芸於被上訴人買受後之九十年三月十九日復傳真同年月九日工商時報剪報記載：「目前營建署在未代夾層屋的取締已偃旗息鼓，但是建商現有取得的建造執照係完全合法，因此承購戶毋需憂心建照的合法性問題；然而，建商完工交屋後，承購戶仍可自行委託營造廠住行二次施工，外推陽台並施作夾層。」等語，認上訴人顯係以系爭房屋得合法規劃施作夾層使用為促銷重點云云。惟查上述工商時報之報導乃該報記者所自行撰擬，而非上訴人所發布，被上訴人執此主張，已非可採。且上訴人取得之建造執照確屬合法，該報導所謂：「目前營建署在未代夾層屋的取締已偃旗息鼓。」等語，已敘明夾層或隔層裝修或有違法之虞，僅主管機關目前通常均不加取締，被上訴人執此認上訴人已表示系爭房屋得合法施作夾層云云，顯與證據不符，並非可採。

六、被上訴人又主張：系爭買賣契約之標的因有關建築法令之限制，致未能二次施工興建夾層屋，乃建築法令上對系爭買賣標的使用之限制，因而影響買賣標的物之價值、效用或品質，關於此等公法上對買賣標的使用之限制，應認係屬存在於買賣標的物本身之瑕疵，上訴人就此等物之瑕疵，自應負瑕疵擔保責任，被上訴人自得解除契約云云。惟查兩造簽約買賣系爭房地時，雙方並未合意將載有「夾層處理」等使用夾層空間之文字作為買賣契約內容之一部分，系爭房屋土地買賣契約書復無關於被上訴人應提供夾層之約定，而被上訴人提出之契約平面圖內更無夾層裝潢、傢俱或樓層之標示，足見兩造並未以契約約明上訴人應提供夾層屋或有建造夾層之義務。已如前述，且系爭房屋之買賣價金並未包含夾層施工費用，足見增建夾層屋並非上訴人之給付義務，自無瑕疵給付之問題，被上訴人執此主張，亦非可採。再者，夾層之興建或隔層之裝修是否屬違章建築，應依相關建築法令而為認定，依任何人不得因不知法律而免除責任之法理，被上訴人本應自行瞭解法令之規定，被上訴人未預為查詢清楚，難謂無重大過失。（最高法院四十九年台上字第二五四四號判例參照）況夾層屋之相關糾紛，早經媒體多方報導，業為一般人所週知，且本件買賣契約第二十四條第二項己明載買受人倘就房屋為二次施工（含隔層裝修等），將來均有被拆除或處罰之危險與可能，被上訴人主張不知二次施工為違法，顯有重大過失。依民法第三百五十五條第一項之規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」及第二項之規定：「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。」是以，退一步言之，縱認不能合法增建夾層屋為瑕疵 (僅係假設)，然被上訴人既已明知或可得而知前述隔層裝修之適法與否，且上訴人亦無故意不告知，更未保證前述隔層裝修無違法之虞，上訴人亦不負瑕疵擔保之責任。被上訴人執此主張解除契約，仍非可採。

七、被上訴人另主張上訴人違反公平法第二十一條、第二十四條及相關消保法之規定，造成被上訴人之損害，被上訴人得依公平法第三十一條請求損害賠償云云。按公平法第二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、．．．等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」惟查所謂「隔層裝潢」與「夾層」並不相同，以二次施工之方式興建夾層係屬違法，此業經主管機關及媒體多方宣導，於八十九年間應已為一般民眾所周知，被上訴人當不致陷於錯誤，尚難認定上訴人有以不實廣告欺罔被上訴人之行為，已如前述。而公平法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，係不公平競爭行為之概括規定，所謂「交易秩序」應與同法第一條之涵義相同，皆指市場之競爭秩序，而「競爭」於同法第四條已加以定義，準此，所謂足以影響交易秩序者，係指該行為對於市場上以較有利之價格、數量、服務或其他條件，爭取交易機會之效能競爭秩序，有妨礙之虞者，始足當之。蓋公平法所欲維持者為自由、公平之交易秩序，與競爭無涉之單純交易關係之交易秩序，即非公平法上之交易秩序。雖公平法第十條獨占地位濫用禁止、第十四條聯合行為規範、第二十條對於相關大眾所共知之商品或服務表徵的仿冒、第二十一條不實廣告之規範等，因交易相對人可能為消費者，而兼具保護消費者之意涵，然此等消費者利益之保護，仍以事業之營業競爭行為扭曲市場競爭機能為前提，對購屋之交易相對人而言，除非事業有利用其市場地位（相當比例之市場佔有率所顯示之市場力量），造成購屋者無法合理的或根本無從選擇交易對象，否則在購屋之交易相對人仍有充分之交易機會可供選擇之情形下，即無公平法之顯失公平情事。經查，本件被上訴人主張系爭買賣契約有收受定金前未予充分契約審閱期間，顯失公平之情形，如前所述並無足採，且縱認有該等顯失公平之情形，被上訴人仍有充分之交易機會可供選擇，揆諸上開說明，被上訴人主張上訴人違反公平法第二十四條規定，依公平法第三十一條請求損害賠償，亦非可採。

八、綜上所述，上訴人出售系爭房屋，並未施用絲毫詐術，銷售廣告內容全無「合法夾層屋」之內容，買賣契約業已明定有關二次施工違罰之危險與可能，銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，足證上訴人出售系爭房屋，並未施用絲毫詐術，被上訴人亦已明知根本未陷於錯誤，上訴人顯無趁被上訴人急迫、輕率無經驗之情事，堪予認定。且「興建合法之夾層屋」，並非買賣契約中屬於上訴人之給付義務，自不生「瑕疵給付」之問題。上訴人亦未違反公平法第二十一條、第二十四條規定。被上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款、同法第一百七十九條及公平交易法第三十一條之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人已付之定金七十八萬元，及自受領時即九十年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第十庭