臺灣高等法院九十二年度勞上字第六六號

臺灣高等法院民事判決　九十二年度勞上字第六六號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李建賢律師

被上訴人

家福股份有限公司

法定代理人

高伯壽

訴訟代理人

陳鼎仲律師

訴訟代理人

范纈齡律師

複代理人

陳蒨儀律師

當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十五日台灣台北地方

法院九十二年度勞訴字第七四號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國九

十三年九月二十二日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）八十七年三月十六日起受僱於被上訴人，擔任南港店警衛長，於同年七月一日調至天母店，於八十八年十月一日升任新營店安全課長，於九十年六月一日調至桃園店，於九十年九月一日再調至中壢店，負責管理分店門禁出入與安全管制，每日工作十二小時，平均工資新台幣（以下同）六萬一千八百七十三元。被上訴人於九十一年九月間以伊於同年九月十二日休假時，在桃園市春日店以信用卡購買總價二十九萬九千一百六十元之台灣啤酒後，將貨物交付與被上訴人有交易之盤商陳松貴，以換取金錢之行為欠當，為避免舞弊，影響業務經營為由，將伊調至營業部擔任生鮮課長。然此項調動不具企業經營上之必要性與合理性，對於勞工為不利之變更，伊拒絕調職，被上訴人即於同年十月三日以伊違反勞動契約及工作規則第九‧一條規定，予以解僱，而濫用權利。經伊申請桃園縣政府勞工局調解，請求被上訴人恢復伊之工作，否則發給遣散費及加班費，但被上訴人拒絕，伊乃於同年月二十五日依勞動基準法第十四條第一項第六款規定為終止勞動契約之意思表示，並依勞動基準法第十四條第四項、第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費二十九萬三千八百九十七元，依同第二十四條規定，請求被上訴人給付自八十七年七月一日起至九十一年十月三日止延長工時工資一百二十七萬九千一百六十七元，並均自起訴狀繕本送達翌日（九十一年十二月二十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、被上訴人以：上訴人向盤商陳松貴借款，而於九十一年九月十二日至桃園店以信用卡購買五百四十箱（共計一萬二千九百六十瓶），總價二十九萬九千一百六十元之台灣啤酒交予盤商陳松貴以換得借款，其有不能公正執行稽核事務之虞，已不適任安全課長，經伊依工作規則第六．一條規定將其調職至營業部，但上訴人拒絕，伊乃於九十一年十月三日依工作規則第九．一條及勞動基準法第十二條第四款規定，終止系爭僱傭契約；否認上訴人有加班事實，且依工作規則第六．一條規定，上訴人未事先取得主管書面核准，自行逗留賣場，不得因而強加加班費給付義務於伊；伊屬勞動基準法第三十條之一之行業，上訴人輪店值班，自上午七時許工作至翌日凌晨一時許，可補休二小時，於上午十時再上班等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人全部不服，上訴聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人一百五十七萬二千九百六十四元，及自九十一年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明求為：㈠上訴駁回，㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

四、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」同法第二百五十五條第一項第二款規定「請求之基礎事實同一者」。所謂請求之基礎事實同一，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，就各請求之主張在社會生活上可認為同一或有關連，原訴訟之證據資料在相當程度範圍內，與變更或追加之訴之證據資料具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭。查上訴人於本院追加備位訴訟，主張如本院認定其終止勞動契約不合法，兩造間僱傭契約繼續存在，即依契約聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人九十一年十月三日起至九十三年九月三日止之薪資一百四十二萬三千零七十九元，並自各該月發薪日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息，㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。此追加之訴與原訴訟之主要爭點均為被上訴人之調職及終止契約是否合法有效，原訴訟之證據資料在追加之訴均得加以利用，揆諸前揭說明，上訴人於原訴訟與追加備位訴訟之請求，基礎事實同一，無待被上訴人同意，應准予追加。被上訴人則聲明求為：㈠追加之訴及其假執行之聲請均駁回，㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

五、兩造不爭執之事實及證據，臚列如下：

㈠被上訴人屬「綜合商品零售業」，自八十七年三月一日起適用勞動基準法，並指定為勞動基準法第三十條之一之行業，有上訴人提出被上訴人之變更登記表，及被上訴人提出其基本資料查詢單、營利事業登記證、變更登記表、行政院勞工委員會（）台勞動二字第０四九一二二號函為證（原審卷第十三、三十一至三十

四、九十七至一０二頁、本院卷一第八十至八十五頁）。

㈡上訴人自八十七年三月十六日起受僱於被上訴人，擔任南港店警衛長，於同年七月一日調至天母店，於八十八年十月一日升任新營店安全課長，於九十年六月一日調至桃園店，於九十年九月一日調至中壢店，負責管理分店門禁出入與安全管制，月平均工資為六萬一千八百七十三元，有上訴人提出之薪資單為證（調解卷第十七、十八頁）。

㈢兩造於八十七年八月十七日簽訂僱傭契約書，於第七條約定：「職員同意按公司指示，執行一切與職員之職位有關之職權及職務，職員並同意，公司如業務需要得隨時調派其工作地點及工作內容。」；於第八條ｂ項約定：「職員同意，公司依業務需要，得調配職員加班及／或於國定休假日上班，並由公司決定給予加班費或補休，員工加班應係為履行職務並應事先取得公司之許可。」、ｃ項約定：「公司依業務需要，得將週內一日之正常工時分配於其他工作日。」、ｄ項約定：「職員同意，如經主管機關指定公告，公司得依勞基法第三十條之一、第八十四條之一之規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作。」；第十一條規定：「職員同意應遵守公司現行及隨時修改及未來增訂之規章，職員並確認，於本僱傭合約簽字前已審慎閱讀公司之工作規則。」，有被上訴人提出僱傭契約書為證（調解卷第二十七至三十一頁）

㈣被上訴人制定之工作規則第四．一條規定：「本公司．．採用四周彈性變形工時制度．．將員工的工作時間作如下調整：⑴將四週內正常工作時數即一六八小時彈性調配於各個工作日；⑵每日最高正常工時不得超過十小時；⑶當一日的正常工時達十小時者，加班時數不得超過二小時。」；第四．二條規定：「每位員工於連續工作四小時後，應給予不支薪之休息時間三十分鐘。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，公司得在工作時間內，另行調配其休息時間。」；第六．一條規定：「因業務需要時，公司經員工同意得延長工作時間，且員工應事先取得主管的書面批准，始得延長工作時間。」；第六．二條規定：「加班係指每日正常工時及依法彈性調播工時後以外之工作時間。」第八．一條規定：「員工如違反工作規則第九章九．一款或勞基法第十二條所列示的解雇事由之一時，公司得不經預告予以解雇。」；第九．一條規定：「員工如有下列情形之一時，公司得不經預告、亦不須支付資遣費而予以解僱，但須於行為發生後三十日內為之：⒈違反勞動契約或工作規則，情節重大者；⒉無正當理由，拒絕依勞動契約所定符合調動五原則之工作調動或分派之指示。」被上訴人制定之員工手冊第三．二條、第三．三條、第四．一條、第四．二條、第七．一條亦有類似之規定，其中第四．二條第四項明定：「加班工時的計算，須以部門主管核准的班表及打卡記錄為計算的依據。」有上訴人提出之工作規則，及上訴人提出之員工手冊為憑（原審卷第一三九至一六一頁、本院卷一第二十三至六十五頁）

㈤上訴人於九十一年九月十二日休假日至桃園春日店以信用卡購買五百四十箱（共計一萬二千九百六十瓶），總價二十九萬九千一百六十元之台灣啤酒，交給隨行之盤商陳松貴。被上訴人以上開行為不當，調動上訴人至桃園店擔任生鮮部課長，負責訂貨、銷售貨物，為上訴人拒絕。被上訴人於同年十月三日對上訴人發出「解雇通知書」，記載：「台端於民國九十一年九月十二日會同盤商至桃園春日店，以信用卡購買台灣啤酒共計二十九萬九千一百六十元，將所購商品交予盤商換取等值現金．．行為實屬欠當．．為避免舞弊嫌疑，公司欲調動台端至其他職務，但台端無正當理由斷然拒絕公司之調動，顯已違反貴我雙方於民國八十七年三月十六日所簽之勞動契約、工作規則第九．一條及勞基法第十二條第四款之規定；因此本公司得不經預告於中華民國九十一年十月三日，逕與台端終止僱用合約」，有上訴人提出之解雇通知書，及被上訴人提出之每日大宗出貨明細表、簽帳單為證（調解卷第十一頁、原審卷第三十九頁）。核與證人陳松貴證稱：「我是菸酒飲料的盤商，與上訴人認識約五年，我是桃園及中壢均有在做。」（原審卷第八十二頁）；證人李君順證稱：「我八十九年七月調到中壢店擔任安全課課長，九十年七月份擔任總公司安全經理．．約九十一年九月十七、八日間我接到中壢店店經理．．我有先告知上訴人要調離中壢店到桃園的賣場擔任生鮮部門的課長，負責訂貨、銷售貨物．．上訴人認為轉到其他課他不同意，只同意調到桃園。」相符（原審卷第八十三、八十四頁）。

㈥上訴人於九十一年十月七日申請桃園縣政府勞工局調解，於同年十一月十八日召開調解會議，上訴人主張：⒈恢復原有工作權利，⒉接受調動工作，但不接受調解部門，⒊如公司堅不恢復本人工作權利，本人要求遣散費以及服務任職期間之加班費發放，為被上訴人拒絕。上訴人即於同年月二十二日對被上訴人發函表示依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，終止勞動契約，請求被上訴人給付資遣費及加班費，於同年月二十五日送達被上訴人。有上訴人提出之調解紀錄、律師函、掛號郵件收件回執為證（調解卷第十二至十六頁）

六、被上訴人陳述：上訴人坦承其親戚之房屋將被債權人強制執行，其欲頂下該屋，但資金不足，故向盤商陳松貴借款周轉，陳松貴要求由其刷卡購買啤酒再交付借款等語。核與證人李君順證稱：「約九十一年九月十七、八日間我接到中壢店店經理．．稱上訴人和盤商有不當交易的情形，我隔兩天就去中壢店問上訴人，上訴人稱其姐姐及太太都在大陸，長期居住大陸．．父親長期臥病大陸．．因有一棟其親戚房子要被拍賣，上訴人和親戚達成協議把錢付清，就把房子過戶上訴人．．和盤商陳先生聯絡，就到桃園店消費，錢的部分可由其姐姐或太太從大陸匯過來就可還清．．九月二十日後約一兩個禮拜，我到中壢店碰到陳松貴，他說確實當時是上訴人需要錢，他基於朋友需要來幫助上訴人。」相符（原審卷第八十

三、八十五頁）。上訴人雖反駁：因陳松貴已用完信用卡額度，請求其代為刷卡購買云云。證人陳松貴亦證稱：「九十一年九月我有和被上訴人批了五百二十箱的啤酒，總價二十九萬多元，當時是我要和被上訴人繳款的最後期限，九十一年九月十二日當天我應把錢付清，因別人給我的票無法付清．．就找上訴人借信用卡，因當天我的信用卡額度已滿，這筆錢是上訴人把帳單給我，我再把錢拿去繳的，二十九萬多我是分兩次去繳的．．都是要繳錢的前一天上訴人到我公司．．去拿．．上訴人沒有向我借錢。（問：如何訂貨？）一個禮拜前訂貨，約訂了一千箱．．期限是一個禮拜．．九月十二日以前．．取了四百多箱．．二十九萬多是最後一批．．李君順有問我，是他自己說是否上訴人有向我借錢，當時我覺得他是被上訴人的人，且我基於和上訴人是朋友關係，我並沒有回答他。」（原審卷第八十二、八十六頁）。然查，被上訴人抗辯陳松貴未於九十一年九月初向桃園店訂購一千箱啤酒及於同年月一日至十一日間取走約四多箱啤酒，且盤商向伊購物採銀貨兩訖方式，未約定限期取貨等語，上訴人及證人陳松貴亦未能提出陳松貴事先訂貨之證據。再查，中華商業銀行信用卡部（）中銀卡字第九二０二一二號函載：「陳松貴截至九十一年九月底止，可用餘額尚有五千八百元」（原審卷第一一五頁）；美商花旗銀行股份有限公司台北分行（九十二）政查字第０六五八號函及所附對帳單，顯示陳松貴於九十一年九月間擁有該銀行一張信用卡，消費額度三萬元，當月十二日以前僅消費三百九十一元（原審卷第一一七、一一八頁）；慶豐商業銀行股份有限公司（九二）慶銀卡催字第一八一號函載：「九十一年九月十二日陳松貴持有本行兩張信用卡，可使用最高額度共五萬元，當日尚可使用額度約二千七百元」（原審卷第一二五頁）；安信信用卡股份有限公司（九二）安信總字第五五０號函：「陳松貴於九十一年九月十一日當時之本公司信用卡可用額度為四萬二千九百六十七元」（原審卷第一二九頁），可見陳松貴於同年九月十二日並無用罄信用卡消費額度情事。故上訴人之陳述及證人陳松貴之證言與事實不符，均不足採信，堪認被上訴人之陳述為真正。

七、關於被上訴人以上訴人有上開行為為由予以調職，及被上訴人以上訴人拒絕調職為由予以解雇，是否有效乙節，論述如後：

㈠上開工作規則第九．一條規定員工無正當理由，拒絕依勞動契約所定符合調動五原則之工作調動或分派之指示，被上訴人得予以解僱。所謂「調動五原則」，指內政部七十四年九月五日（）台內勞字第三二八四三三號函釋：「如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」，有被上訴人提出該函文可稽（本院卷一第一０四頁），為兩造所不爭執，堪予認定。

㈡兩造於僱傭契約明示約定上訴人同意被上訴人得因業務需要，隨時調派其工作地點及工作內容，換言之，被上訴人依約對上訴人得行使調職命令權。

㈢按勞資關係乃以勞動力為中心，受空間、時間限制之結合關係，雇主於勞動契約所定工作時間、場所內，本於對勞工之勞動力之處分權，得對勞工為指揮命令，勞工於工作時間、場所以外之私人活動行為，原則上不受僱主支配、干涉。然而，勞動契約有繼續性、屬人性，勞工之身體、人格亦無法與其勞動力分離，則勞工之私生活領域顯無法完全排除與勞動力間之關連性，故勞工之私人活動行為如重大影響雇主之社會評價、信用，或雇主如不對此行為施以調職或懲戒處分，將有礙其維持職場紀律及秩序，應認為該行為構成雇主可對勞工發動調職命令權或懲戒權之事由。

㈣被上訴人之工作規則及員工手冊雖未明文禁止上開行為。然證人李君順證稱：「公司雖無明文規定不能和盤商往來，但擔任安全課人員都很清楚，因是由安全人員負責貨品的管制，當然不希望和盤商有不正當的交易．．所以我們不可以接受廠商的饋贈或與廠商間有金錢往來。」（原審卷第八十三、八十四頁）。證人張力行證稱：「我在九十一年六月十日受雇於被上訴人，在板橋分店擔任安全課的儲備幹部，到九十一年十月一日調到中壢店擔任安全課長，我是接任上訴人職位．．批發商購貨從收銀線出口，我們也要稽核．．收銀線的稽核跟安全課無關．．但是安全課在收銀線外也有稽核，負責管理收銀線出來的客戶有無貨物沒有結算等情形．．盤商帶不同的客人到店裡刷卡取貨，我們會特別注意，因為曾經發生有偽卡取貨，而且數量很大，可能有錯誤．．盤商出貨通常數量很大，而且以前發生偽卡及數量不清，所以會特別仔細稽核。（問：被上訴人是否限制安全課人員與盤商來往？）基於職責，我們自己應該避免。」（本院卷第一四二至一四八頁）。證人譚大偉證稱：「八十二年十月十九日到九十二年一月十一日受雇於被上訴人，受雇到八十四年一月一日為安全課助理，之後為課長，一直到九十年六月三十日調營業單位．．盤商出收銀線的貨物，安全課要百分之百稽核」（本院卷第一四九至一五一頁）。證人王君勤證稱：「九十一年九月十七日到九十三年二月二十九日在家福量販店中壢分公司擔任安全課警衛長，直屬上司有上訴人及張力行二位．．（問：盤商出貨情形？）原則上從收銀線出貨，有特定機台，離開收銀線後由安全課做複查工作，每層樓有將近二十個收銀線，出口只有一位安全課的稽核，視當時狀況，稽核決定是否複查，但儘量會複查。」（本院卷第一八五頁）。是安全課人員有稽核盤商大宗購貨，及查核盤商以信用卡簽帳付款是否虛偽等職責，目的在保全被上訴人之財產利益及維護交易安全。今上訴人擔任安全課之主管，向盤商陳松貴借款，並以向被上訴人刷卡購貨給陳松貴之方式，達到收受借款之目的，此行為適為安全課人員稽查之對象，則上訴人之作為確足以使被上訴人對其能否確實執行此一安全稽查職責產生疑慮，則為維護被上訴人之營業財產及交易安全，應認為被上訴人有將上訴人調離安全課職務之業務上需要。上訴人主張被上訴人不得就此私生活行為置喙，及被上訴人係出於嫌惡而懲罰上訴人云云，委無可取。

㈤上訴人雖主張：安全課上班時間較為固定，營業部門為配合營業時間，常超時上班，每月至少通宵盤點一天，伊罹患高血壓、痛風、慢性肝炎，體力無法負荷，且伊未唸商科，不會使用電腦，無法勝任此一工作，是系爭調職顯然對伊極為不利，對被上訴人之經營並無幫助，被上訴人顯然濫用調職權利云云，並提出診斷証明書為證（原審卷第五十一頁）。然查，本件係因上訴人已不適宜從事安全管理工作，有調離安全課之必要，上訴人既未說明於安全課以外，有其他較營業部門更適於其調任之職缺，但被上訴人仍執意將其調至營業課，自難遽謂此一調職處分對上訴人純然不利。再查，每一勞工之學經歷及生活情況各有不同，若要求企業主行使調職命令權，必須符合勞工個別狀況及需求，將妨礙雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益與人事公平性，故應認雇主行使調職命令權，僅於使勞工因調職而負擔超出社會一般通念，認為應忍受之不利益程度時，始得謂雇主濫用權利。經查，上訴人提出其自九十一年三月二十三日起至九月十九日止部分簽到、簽退表及明細表（原審卷第五十二至五十五頁、本院卷一第一二七頁），顯示其有數次於凌晨簽退。再被上訴人陳稱：各店之排班為早、中、晚三班制，主值班（或稱「大值班」、「店值班」）輪值早、晚班，副值班（或稱「小值班」）輪值中班，主值班人員因需至賣場關門後之凌晨時分始能離開等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。是上訴人任職安全課時，屢有輪值晚班，營業部亦採用輪班制，自難謂營業部人員之工作時數必較安全課人員長。又被上訴人抗辯自安全課調至營業課工作之人員，多有非商科畢業者等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，被上訴人復表明會對上訴人施以在職教育，是上訴人聲稱其無法勝任營業部門之工作，顯然出於個人主觀排拒心理，非客觀衡量結果。是本院認為被上訴人行使此一調職命令權，客觀上未使上訴人負擔超出社會一般通念認為應忍受之不利益程度，自非權利濫用。

㈥被上訴人行使調職命令權，合於兩造約定及內政部七十四年九月五日（）台內勞字第三二八四三三號函釋之調動原則，上訴人自應受其拘束。但上訴人拒絕調職，已嚴重妨礙被上訴人之人事管理權能，損及被上訴人之經營利益，且被上訴人無法以其他處分方式達到將上訴人調離安全課之目的，應認被上訴人依工作規則第八．一條、第九．一條第一款、第二款，及勞動基準法第十二條第一項第四款等規定，不經預告終止系爭僱傭契約，合法有據，已生終止之效力。

八、被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，於九十一年十月三日單方終止系爭僱傭契約，既無不合，則上訴人主張被上訴人之解雇行為違反勞動契約或勞工法令，損及其權益，依同法第十四條第一項第六款規定為終止僱傭契約之意思表示，應屬無據。從而上訴人依同第十四條第四項、第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費二十九萬三千八百九十七元，及自九十一年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

九、關於上訴人請求加班費部分，論述如後：

㈠勞動基準法第三十條第五項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」查上訴人聲請法院命被上訴人提出其在職期間之簽到、簽退記錄，雖經原審於九十二年九月五日言詞辯論期日以言詞裁定命被上訴人提出（原審卷第一六五頁），但斯時距九十一年十月三日上訴人遭解雇時已將近一年，被上訴人依法僅負有保存上訴人自九十一年九月六日起至十月三日止之簽到、簽退記錄，且被上訴人抗辯其未保存上訴人在職期間之簽到、簽退記錄，上訴人亦未能舉證證明被上訴人事實上有保存，但故意隱匿不提出，本院僅能審酌情形，就上訴人關於九十一年九月六日起至十月三日止之簽到、簽退記錄之主張，或依該記錄應證之事實，得否依民事訴訟法第三百四十五條規定，認定為真實。

㈡上訴人提出部分簽到、簽退表及明細表（原審卷第五十二至五十五頁、本院卷一第一二七頁），其中九十一年三月二十三日至八月二十四日部分，只顯示簽到或簽退時間，無法認定簽到至簽退其間時數。再查，上訴人雖於同年八月二十九日上午七時八分簽到，翌日凌晨零時三十五分簽退；於同年九月十八日上午七時九分簽到，翌日凌晨一時二十五分簽退；於九十一年九月十九日上午九時五十分簽到，翌日凌晨一時十分簽退。但被上訴人抗辯：主值班人員因需至賣場關門後之凌晨時分始能離開，故隔日可補休二小時，延後至上午十點上班，上訴人於九十一年九月十八日擔任店值班（上訴人英文名稱為「Jackson」，當天記載擔當職務內容為「Ｔ」，即店值班），員工「Sophie」輪值副值班（代號為「ｔ」），是上訴人簽到後非不間斷工作至翌日簽退之時等語，有上訴人提出之排班表，及上開九十一年九月十八、十九日簽退表記載上訴人為店值班可稽（原審卷第四十

九、五十三、五十五頁）。核與證人張力行證稱：「幹部分為早、中、晚排班制．．關店是值班幹部的職責．．晚班助理是從下午四點到打烊約十一點及結完帳後最遲凌晨一點」（本院卷一第一四三、一四四頁）；證人王君勤證稱：「（問：原審卷第五十三頁用途？）這一天發生重要的事情，店值班要註記，店長可以清楚知道今日是哪位營業單位課長擔任處值班，哪一位服務單位的人員擔任店值班，當天上訴人擔任店值班，早上七點零九分到店，離店時間是晚上一點二十五分。（問：課長一個月輪幾次店值班？）不清楚，要看排班表。（問：值班隔日是否補休？）隔天可以在早上十點前到店。」（本院卷第一八五頁）相符。

㈢兩造之僱傭契約及上開工作規則，明定上訴人得彈性調配每日正常工時；員工連續工作四小時後，給予不支薪之休息時間三十分鐘；於實行輪班制者，被上訴人得在工作時間內，另行調配其休息時間；員工加班應事先取得主管的書面批准，並以此核准書面及打卡記錄為計算加班工時之依據。再查，證人李君順證稱：「上訴人擔任管理職務，工作時間是正常時間，我在中壢店是八點上班，晚上大部分七點下班．．因我想看晚班人員是否有正常交班．．中午用餐時間是十二點到兩點．．（問：被上訴人是否規定加班？）沒有，店長沒有告知我應該如何做，只有口頭要求何時上班，我遇到的店長都沒有要求我要何時下班。」（原審卷第

八十四、八十五頁）；證人張力行證稱：「我是接任上訴人職位．．工作性質是每天早上八點前到公司督導清潔工作及檢查安全及消防設施．．開完店後回辦公室核對前一天的安全事務的報表，核對完後就簽給店長，約十點半參加早會，早會完後約十一點半，我們開始巡邏事務一直到下班為止，大約六點至七點之間下班．．我接任後大約六、七點離開公司．．受雇時被上訴人說加班要經主管同意，我的直接上司是店長，所以要經店長同意。」（本院卷第一四二至一四八頁）；證人王君勤證稱：「我負責白天時間的值班工作，早上六點前到店關閉保全系統．．下班時間不固定，要看當日情況決定。受雇當時公司說原則上班時間十小時，我通常下午四點以後才會離開．．安全課沒有固定午休時間，原則上看工作狀況趁機休息，沒有規定午休時間。」（本院卷第一八五頁）。此外上訴人提出「關店後之工作申請表」，自認其加班應填具此申請表，經店長、代理人簽名（原審卷第二二四頁）。可見上訴人簽到、簽退雖可用以證明其進入分店及最後離開之時點，但上訴人在此二時點之間可調配休息時間，且上訴人未舉證證明於其休息時間，其仍受被上訴人指揮監督，不得脫離工作，自難認為其於簽到、簽退之間均連續處於工作或待命狀態，而可全部計入工作時間。又兩造既約定加班應提出「關店後之工作申請表」，經店長批准，上訴人復未證明被上訴人有強令其加班，而拒絕出具同意書面，或上訴人有不能拒絕加班之期待可能性等情形，則上訴人主張其有加班之事實，自應提出經主管簽准之「關店後之工作申請表」以實其說。故上訴人以上開簽到、簽退記錄，主張有加班之事實，舉證尚有不足。本院亦無可依民事訴訟法第三百四十五條規定，逕以被上訴人未提出簽到、簽退記錄，即認定上訴人所為加班之主張為真正。

㈣上訴人另主張：「關店後之工作申請表」係各營業單位於「關店後」工作，基於安全考量，必須知會安全課簽核，並派員留守，伊於該申請表簽名，表示隨同加班，且員工加班，安全課要配合加班，通常留晚班助理加班，導致其上班時間順延，由安全課課長填補空檔云云，並提出「關店後之工作申請表」為證（原審卷第一九一至二二０頁）。然查被上訴人抗辯部門課長、相關部門課長、安全課長、處長及店長等主管之簽名，乃核可性質，非各該主管須配合加班等語，核與各該申請書載明留守人員、事由，未顯示簽核之主管應同時留守相符。上訴人復未舉證其有配合加班之事實，此部分主張不足採信。

㈤證人譚大偉雖證稱：「我在桃園店擔任安全課長。（問：擔任安全課長之上班時間？）八點或八點半．．下班時間至少是七點以後．．我工作量讓我沒辦法八小時就離開．．我沒有申請過加班費，我八十二年時有跟課長要求過，但課長說幹部要負責完成一定的事務，沒有加班費的問題。」（本院卷第一四九至一五一頁）。但其未與上訴人在同分店共事，其個人工作情形，不能援引證明上訴人之工作狀況。

㈥證人王君勤雖證稱：「我負責白天時間的值班工作．．通常下午四點以後才會離開．．（問：上訴人工作情形？）原則上都是八點前上班，通常我下班時上訴人還沒走，原則上上班時間都是執行例行性事務，上訴人都在工作，我輪中班時，上訴人離開的時間是晚上七點到八點間，我週末時間輪值中班的機會較多，共有三人互輪。公司說人員調度不夠，無法補假，至於加班費，公司不做正面回應，但也不會發給。我有詢問助理不發加班費是否可以補假，助理說要請示課長，但沒有下文。」（本院卷第一八五頁）。然上訴人與證人王君勤在中壢店共事期間僅自九十一年九月十七日起至十月三日止半個月期間，證人王君勤通常於下午四點後離開分店，對於上訴人是否延時工作，無知悉之可能，且未扣除上訴人休息時間，故其證言亦不能證明上訴人加班之事實。

㈦綜上，上訴人未舉證證明加班之事實，其依勞動基準法第二十四條規定，請求被上訴人給付自八十七年七月一日起至九十一年十月三日止延長工時工資一百二十七萬九千一百六十七元，並自九十一年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

十、系爭僱傭契約已於九十一年十月三日終止，上訴人追加備位訴訟，依僱傭契約請求被上訴人給付自九十一年十月三日起至九十三年九月三日止之薪資一百四十二萬三千零七十九元，並自各該月發薪日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息云云，亦無理由，不應准許。

、綜上所述，上訴人提起先位之訴，本於勞動基準法第十四條第四項、第十七條、第二十四條等規定，請求被上訴人給付資遣費二十九萬三千八百九十七元、延長工時工資一百二十七萬九千一百六十七元，及均自九十一年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，又追加備位訴訟，依僱傭契約請求被上訴人給付自九十一年十月三日起至九十三年九月三日止之薪資一百四十二萬三千零七十九元，並自各該月發薪日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人先位之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。

、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。