臺灣高等法院93年度重上更㈡字第107號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 93年度重上更㈡字第107號

上訴人

即被上訴人

上仁開發股份有限公司 （原名：上仁營造股份有限公司）

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

巨克安律師

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

移新實業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳萬發律師

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

遠東國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔡慧玲律師

上列當事人間確認法定抵押權存在事件，兩造對於中華民國87年8月31日臺灣桃園地方法院86年度重訴字第49號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人上仁開發股份有限公司並為訴之追加，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。另「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條亦定有明文。

上訴人即被上訴人上仁開發股份有限公司（下稱上仁公司）於原審請求確認其對移新實業股份有限公司（下稱移新公司）所有如附表所示之建物及基地有法定抵押債權新臺幣（下同）247,736,503元存在，嗣於發回前本院變更減縮聲明為請求確認其對移新公司所有如附表所示之建物有債權額247,736,503元之法定抵押權存在，於本院另追加「及自83年8月20日起至清償日止，以債權額247,736,503元，按週年利率5％計算之利息之法定抵押權存在」（本院卷㈣第20頁─卷㈤第70頁），其中確認就‧‧‧有法定抵押權‧‧‧元存在，變更為確認對‧‧‧有債權額‧‧‧元之法定抵押權存在，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加；另法定抵押權抵押物由如附表所示之建物及基地減縮為如附表所示之建物、債權額另為上開利息部分之追加，核屬民事訴訟法第255條第2項第3款「擴張或減縮應受事項之聲請者」，揆諸上開說明，無庸得對造之同意。

乙、得心證之理由：上仁公司起訴主張：伊於民國79年3月間承攬移新公司在坐落桃園縣中壢市○○段興南小段184之2號土地上興建之世貿財星廣場大樓地下4層、地上30層鋼骨構造建築物之新建工程（下稱系爭工程）。該工程已於83年4月15日完工，並經移新公司驗收合格，詎該公司竟積欠伊工程款247,736,503元拒不給付，伊就此取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發之83年度促字第17497號支付命令確定，依修正前民法第513條規定，伊就移新公司所有如附表一所示不動產自有該債權額之法定抵押權存在。嗣經聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定准予拍賣抵押物，移新公司與被上訴人即上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行），竟對該法定抵押權聲明異議。爰對移新公司、遠東銀行求為確認伊就移新公司所有如附表所示建物及基地有法定抵押債權247,736,503元存在之判決。移新公司、遠東銀行則以：系爭工程實由訴外人丙○○、林章銓合資興建，移新公司非上述建物之定作人，上仁公司對移新公司無法定抵押權存在。且上仁公司所指移新公司積欠之工程款數額並不正確，該工程款早經移新公司清償，或以移新公司或其下包廠商購買房屋價款抵付完訖等語，資為抗辯。

原審判決確認上仁公司對移新公司所有如附表所示之不動產（即含建物及基地）之法定抵押債權1億2千萬元存在，駁回上仁公司其餘之請求，上仁公司提起上訴，並為前述變更、減縮、擴張聲明：

㈠原判決不利上仁公司部分廢棄。

㈡上廢棄部分，確認上仁公司對移新公司所有如附表所示不動產（不含土地）有債權額127,736,503元之法定抵押權存在，及自83年8月20日起至清償日止，以債權額247,736,503元，按週年利率5％計算之利息之法定抵押權存在。對移新公司、遠東銀行之上訴則聲明：上訴駁回。移新公司、遠東銀行對上仁公司之上訴、追加之訴聲明：上訴及追加之訴均駁回。並就原審敗訴部分提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於移新公司、遠東銀行廢棄。

㈡上廢棄部分，上仁公司於第一審之訴駁回。首按89年5月5日施行前民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，再按民法債編施行法第1條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定‧‧‧」，以上仁公司主張系爭工程已於83年4月15日完工一節，其訴訟標的確認法定抵押權存在之依據應適用上開修正前民法第513條之規定。次按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上仁公司主張其對移新公司所有如附表所示建物有債權額247,736,503元（下稱系爭債權本金），及自83年8月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（下合稱系爭債權本息）之法定抵押權存在云云，自應就修正前民法第513條規定之要件逐一舉證以實其說，換言之，上仁公司須就：㈠其承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕、㈡承攬人即上仁公司就承攬關係所生之承攬報酬即系爭債權本息、㈢抵押權標的物係「對於其工作所附之定作人之不動產」等舉證以實其說，祇要上開要件缺一，上仁公司即不得主張其就移新公司所有如附表所示建物有法定抵押權存在。

上仁公司主張：「83年4月20日竣工結算移新公司尚欠上仁公司399,281,392元，其後陸續清償之金額上仁公司已主動扣除，移新公司僅須就247,736,503元之債務清償‧‧‧」云云〔本院91年度重上更㈠字第19號卷（下稱本院更㈠卷）㈡第9頁─本院卷㈤第2頁正面〕，上開金額之計算乃以移新公司工程竣工證明書後附之世貿財星廣場新建工程工程結算表（下稱工程結算表）上載：「未付工程款含保留款399,281,392元〔最高法院93年度台上字第1750號─本院卷㈤第5頁背面卷第220頁─本院卷㈤第4頁正面，另參上仁公司上證39第2頁右上角（本院證物外放─本院卷㈤第5頁背面）〕，扣除「A2：83/4/10、19,508,380元（54期工程款）、A3：83/05/10、27,506,820元（55期工程款）、A4：83 /6、8,529,689元（56期工程款）、A5：83/06/10、1千萬元（水電工程款）、A6：83/6/10、41,000,000元（虹光房屋）、A7：83/6/10、45,000,000元（開立房屋），合計151,544,889元」（同前上仁公司上證39第2頁─本院卷㈤第5頁背面），以399,281, 392元扣除151,544,889元即為其主張之247,736,503元。然上仁公司就其主張確認之抵押債權本金究為系爭工程款中第幾期之款項，包括何項施作項目等迄未提出說明，復未檢附估驗計價單、發票等為據，以證明其所謂系爭債權本金符合修正前民法第513條之「就承攬關係有承攬報酬存在」之要件，其僅以1紙支付命令及工程結算表所列竣工結算款項，以上開計算方式，即宣稱其尚有247,736,503元之工程款云云，難認其已盡舉證之責。另上仁公司於原審自認：「‧‧‧觀諸移新公司所提出為證之會議記錄之內容可知，乃係為解決移新公司所積欠長屏企業及亞昇石材公司之工程款而為之決議‧‧‧從而，移新公司與長屏企業、亞昇石材間無論究係如何約定，均與原告（上仁公司）無涉‧‧‧」（原審卷㈡第216頁背面─本院卷㈤第7頁背面），惟由遠東銀行提出之上仁公司請款單請款金額包含長屏公司之5,816,300元，第52期中之39,185,874元中包括長屏公司之請款金額1,691, 730元 (第13次計價)，第49期請款單32,055,057元中包含亞昇石材的11,333,396元〔見遠東銀行提出之上證41、42（本院證物外放─本院卷㈤第14頁)〕，顯見上仁公司僅檢具小包協力廠商之請款單統一向移新公司請款，其所主張之工程款中絕大多數屬小包之工程款，其僅占其中假設工程、勞安或裝修工程之一小部分款項，且由第49期以後之請款單觀之，主要之請款廠商亞昇石材、長屏公司、虹光公司、飛龍公司、開立公司等均由移新公司與之結算完畢，亦有工程協調會會議記錄在卷可參（本院卷㈠第57－59頁─本院卷㈤第62-64頁），另有亞昇公司負責人楊茂盛於本院更㈠審到場證稱：「我是亞昇公司負責人，上仁公司是大樓營造商，我們是與移新公司簽訂合約，與移新公司有債權債務關係。（事實上有無透過上仁公司去請款？）我們非上仁公司之下包，工地作業，工程款有五千多萬元未給付，（請款有無透過上仁公司請款？）這是工地作業，我們發票是開給移新公司而非上仁公司，移新公司直接開支票給我們。(亞昇公司與上仁公司有無其他承攬工程？）也許有些上仁公司的房子，小項目直接作協議而巳‧‧‧也許有上仁公司直接委託我們施作保齡球場等工程，與上仁公司都非結構上的工程」在卷（本院上更㈠卷㈡第162頁─本院卷㈤第66頁背面），而上仁公司亦僅提出移新公司與亞昇公司之工程合約（本院卷㈣第30頁─卷㈤第78頁背面）迄未提出其與亞昇公司間之合約，顯然亞昇公司並未向上仁公司分包900餘萬元工程，亞昇公司係移新公司之下包；上仁公司嗣稱亞昇公司列入其48至50期請款單計價，係因人員異動而產生操作失誤云云，委無足採，上仁公司就其自認長屏公司非其下包商，卻與亞昇公司同列於請款單一節，迄今未自圓其說。參諸上開世貿財星廣場新建工程工程結算表所列竣工結算欠款尚欠399,281,392元，上所列之每期「工程款」對照其每期請款單內容，均包含上仁公司自認非其下包之亞昇公司及長屏公司，顯然工程結算表所列竣工結算欠款，與事實不符，工程結算表即不得為上仁公司有利證據之認定。

另查移新公司於83年1月17日就附表所示土地（中壢市○○段興南小段184-2號土地）設定本金最高限額2億元之抵押權予上仁公司，嗣於83年11月26日由上仁公司提供「債務清償證明書」後，於同年月29日塗銷上開最高限額2億元之抵押權登記（本院卷㈢第33-35頁），該塗銷日期（83年11月29日）在上揭支付命令確定之後〔支付命令於83年8月20日確定（原審卷㈠第10頁─本院卷㈤第172頁背面），上開抵押權塗銷之事實，堪認移新公司確已於支付命令確定後清償積欠上仁公司之款項。上仁公司雖辯稱上開最高限額2億元之抵押權係借款非工程款，上開抵押權塗銷之事實與本件抵押債權本息均無涉云云。惟按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，民事訴訟法第280條定有明文。上仁公司法定代理人甲○○於發回前本院自認：「一、工程完工尚未完成結算，為了確保我們的權益，我們曾於六至十樓設定抵押二億元，後來為了購買客戶要辦分屋貸款，所以我們於八十三年才全部塗銷，我們是第二順位，當初設定二億，只是暫估數字。二、設定的二億元，是本案的債權金額，但只是暫定，設定後才結算，結算後未付款是三億九千九百多萬元，請見竣工證明書，上面有結算金額」在卷（本院更㈠卷㈠第108頁─本院卷㈤第94頁背面），顯然上仁公司已自認其初設定抵押權之最高限額2 億元即係本案之債權金額，惟僅係暫定，設定後方結算。另參諸桃園縣中壢地政事務所94年6月8日中地登字第0940004947號函附附表所示土地（系爭建物基地）等登記謄本、塗銷案等附件（函見本院卷㈢第62頁、卷㈤第96頁以下）中之抵押權設定契約所附「其他約定事項書」第1條約定：「債務人（移新公司）簽具之借據或本票、支票包括背書支票向債權人（上仁公司）借用」，顯然上開最高限額2億元之抵押權（收件日期83 年1月14日、收件字號：第2808號、抵押權人：上仁公司）之原因關係為借款關係，移新公司提出、由上仁公司出具之債務清償證明書亦載：「查移新實業股份有限公司前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。設定權利價值：本金最高限額新台幣貳億元正，地政機關收件日期：民國83年1月14日；地政機關收件號碼：中壢地政事務所字第2808號，抵押權人：上仁營造股份有限公司‧‧‧83年11月26日」（本院卷㈢第33-34頁─卷㈤第161-1頁正、反面)。以上堪認移新公司曾就附表所示土地設定最高限額2億元抵押權予上仁公司，而上仁公司法定代理人既自認上開設定金額是本案的債權金額，再由上開中壢地政事務所函覆資料及債務清償證明書塗銷抵押權之原因為「所借款項業已清償」，在在證明債權本金縱屬存在，亦因上仁公司、移新公司約定新債清償而轉換為「借款」性質，依民法第320條「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」規定之反面解釋，上仁公司既業已出具清償證明，可見移新公司已清償新債務（借款），新債務（借款）既已清償，舊債務（工程款）亦已消滅，則移新公司辯稱其已未積欠上仁公司任何款項等語，堪認為實在。苟如上仁公司所稱上開抵押權設定係指借款非本件工程款屬實，其於83年1月14日申請前開最高限額抵押權設定登記時，焉有不將本件工程款債權（即系爭債權本息）列入之理，其事後主張撤銷前開其法定代理人之自認，亦因上仁公司未舉證證明其法定代理人上開自認與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」之規定，即非有理。

移新公司負責人羅錫欽於桃園地院83年拍字第1396號拍賣抵押物事件84年1月20日執行處訊問時，雖陳述尚欠上仁公司工程款247,736,503元云云，惟強制執行程序中訊問時之陳述無如民事訴訟法規定自認之效力，且羅錫欽上開陳述與上仁公司法定代理人甲○○前述於本件訴訟程序中所為自認〔甲○○自認日期為91年7月29日（本院更㈠卷㈠第107-108頁─本院卷㈤第94頁正、反面）〕及前揭清償證明書相反之說詞，尚難作為有利於上仁公司認定之依據。上仁公司另主張本院更㈠審92年3月31日準備程序筆錄記載：「兩造：算到83年4月為止，尚欠三億九千九百二十八萬一千三百九十二元，兩造均不爭執」，已對遠東銀行發生自認效力云云，然該筆錄所載兩造究係指系爭工程發生債權債務之兩造即上仁公司及移新公司，抑或包括訴訟上之原審被告即遠東銀行，未據載明，尚不得以上開記載即謂該筆錄所謂「兩造均不爭執」亦對遠東銀行發生自認效力。再該筆錄就上開金額無承攬二字，仍不得證明係屬系爭工程之承攬報酬款項；況筆錄記載至83年4月止之金額為399,281,392元，然上仁公司自認事後陸續迄83年6月10日受償計151,544,889元（上仁公司之上證39第2頁─本院卷㈤第5頁背面），故本件請求確認之系爭債權本金為247,736,503元暨上仁公司於83年11月26日出具清償證明，於同年月29日塗銷前開最高限額2億元抵押權登記等情，均如前述，是上開筆錄仍難作為有利於上仁公司認定之依據。

另宏毅會計師事務所84年查核工作底稿，雖載明上仁公司對移新公司於支付命令確定後之84年12月31日之應收帳款尚有1億2萬元云云（事務所函見原審卷㈠第181頁，查核工作底稿原審外放─本院卷㈤第162頁以下），然該查核工作底稿係上仁公司委任之會計師所為，其資料本由上仁公司自行提供，且上仁公司已否認其內容之真正〔本院87年度重上字卷第380號卷（下稱本院上字卷）㈡第120頁─本院卷㈤第170頁背面〕，上開查核工作底稿自無實質證據力。臺中地院83年度促字第10497號支付命令之金額為247,736,503元，然查該支付命令未經實體判決，縱移新公司未異議而於83年8月20日確定（原審卷㈠第9-10頁─本院卷㈤第172頁正、反面），該支付命令效力自不及於非債務人之遠東銀行，遑論該支付命令上所載金額無由證明係屬上仁公司就系爭工程承攬關係之承攬報酬，縱確屬系爭工程之承攬報酬，亦因移新公司已清償，並據以塗銷最高限額2億元抵押權而清償完畢，詳如前述，上開支付命令無由為有利於上仁公司證據之認定。

上仁公司另提出施工相片為其確為系爭工程之承攬人之立證方法，進而主張系爭系爭債權本息為修正前民法第513條規定之「承攬人就承攬關係所生之債權」云云。然上仁公司自稱「上仁公司並非單純借牌」（本院卷㈢第230頁─本院卷㈤第173頁背面），依上仁公司提出之上證82（本院證物外放，編為第八冊─本院卷㈤第175頁以下）工程合約，開宗明義：「移新公司為將‧‧‧（按即系爭工程）委託上仁公司『代理興建』之代理興建雙方同意訂立合約如左‧‧‧」，第4條「合約報酬及付款辦法」約定：「甲方（移新公司）應支付乙方（上仁公司）代理興建本工程之報酬為實際各項工程 (包括發包及自辦)完工結算總價之百分之十二 (含加值營業稅)」，即上仁公司向移新公司所領取之報酬為代理興建系爭工程之實際各項工程 (包括發包及自辦）完工結算總價之12％（含加值營業稅），該報酬自屬委任報酬。至上仁公司主張其亦曾收受移新公司支票，移新公司給付之工程款非均以指名小包之支票交付上仁公司轉付小包云云。惟即令系爭工程之工程款給付方式非由移新公司全部直接給付小包，其中部分款項由移新公司簽發受款人為小包之支票交予上仁公司，再由上仁公司轉交小包〔上仁公司於本院更㈠審提出之上證36（證物外放─本院卷㈤第189、190頁）〕，亦僅屬上仁公司代收之性質；另移新公司固簽發受款人為上仁公司之支票11紙交付上仁公司（同前上證35─本院卷㈤第191、192頁），然上仁公司亦自認「下列票據事實為移新公司於83/04/10交付與上仁公司，而上仁公司於收到下列支票時即予影印，隨後通知各廠商領取。」（同前上證35第2頁─本院卷㈤第191頁背面），屬移新公司簽發支票交付上仁公司，由上仁公司自行與下包結算；至其中3紙支票由上仁公司兌領，然此係支付零星工程材料、點工工資、工程管理人員薪資、雜項支出等，核與前述上仁公司受領之報酬為委任報酬相符。況移新公司與上仁公司間法律關係之認定應以其雙方成立合約之意思表示為準，不因其中資金流向如何而有異，亦不因上仁公司具備建築法規規定承造人資格 (按建設公司不得擔任承造人，建築法第14條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」）而受影響。換言之，移新公司與上仁公司間之法律關係苟為代理興建之委任關係，亦不因上仁公司具承造人資格而認其等法律關係為承攬關係，故其資金流程無論是否經由上仁公司，依上仁公司自認：「本件係因移新公司非從事建築行業，故上仁公司承包此工程時，移新公司怕上仁公司為賺取超高利益而壓低次承攬人價額，為保障工程品質，故與上仁公司約定總承包價額為25億元，上仁公司只能賺取12％至15％即約3億元，其他部分並要求透明化即所有上仁公司的下包廠商移新公司都要知道‧‧‧」在卷（本院卷㈡第185頁─本院卷㈤第194頁），參以前述移新公司、上仁公司間工程合約第4條「合約報酬及付款辦法」第1項之約定，上仁公司所得取得之合約報酬僅有實際各項工程 (包括發包及自辦)完工結算總價之12％（含加值營業稅），則上仁公司收取之報酬非屬承攬施工項目之承攬報酬，而屬受他人委託處理事務之委任報酬，即與修正前民法第513條之要件不符。蓋修正前民法第513條之立法理由為：「謹按工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。此本條所由設也」，查上開立法係為保障承攬人為定作人於不動產上實際施工者，因有支出成本興建大樓，故就其承攬報酬有法定抵押權，而非就上仁公司自稱享有之「賺取百分之12至15之利潤」予以保護之必要。

上仁公司自認：「‧‧‧飛龍公司及世紀鋼鐵‧‧‧所分包本工程應得款項全已結清」（本院卷㈣第44頁背面），並主張「互利約定」係起源於上仁公司與移新公司之協議，上仁公司於分包工程時對投標廠商以願意承購房屋之廠商為優先考量，遂有廠商與上仁公司訂立工程合約又與移新公司訂立房屋買賣合約，此乃工程承包與房屋銷售共存之「互利約定」，按當時移新公司供給上仁公司利益，上仁公司供給小包利益，小包再回饋給移新利益，此等行為各取所需共同得利，有何不可云云。然上仁公司自認飛龍公司與世紀鋼鐵分包系爭工程應得款項全巳結清，且移新公司出售房屋予該二公司，如上仁公司對移新公司尚有鉅額債權存在，非但未就移新公司將出售之房屋聲請假扣押，反共同與移新公司召開與下包間之工程協調會，任由移新公司處分系爭建物，上仁公司僅法院聲請核發支付命令而已，此正足以反證移新公司供給上仁公司利益（由上訴人收取12 ％之利益），故上仁公司任由小包回饋移新公司利益，顯然移新公司與上仁公司間之給付非屬承攬，而係代理興建之委任關係。

綜上所述，移新公司與上仁公司間之法律關係非屬承攬關係，其間發生之債權非屬「承攬人就承攬關係所生之債權」，且上仁公司所稱系爭債權本息，亦因前開最高限額2億元抵押權之塗銷登記而清償完畢，上仁公司對移新公司已無任何債權存在，與修正前民法第513條法定抵押權構成要件不符。從而，上仁公司請求確認其對移新公司所有如附表所示之建物有系爭債權本息（即247,736,503元，及自83年8月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息）之法定抵押權存在，於法無據，應予駁回。原審駁回上仁公司確認對移新公司所有如附表所示之建物超過債權額1億2千萬元法定抵押權存在部分，核無不合。上仁公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審判決確認上仁公司對移新公司所有如附表所示之建物有債權額1億2千萬元法定抵押權存在部分，尚有未洽，移新公司、遠東銀行上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第3項所示。上仁公司於本院追加請求確認其就移新公司所有如附表所示建物，自83年8月20日起至清償日止，以債權額247,736,503元，按週年利率5％計算之利息之法定抵押權存在，於法無據，應併予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上仁公司之上訴為無理由，移新公司、遠東銀行之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第十六庭審判長法　官 沈方維

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。