臺灣高等法院94年度勞上易字第92號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　94年度勞上易字第92號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

方雍仁律師

訴訟代理人

陳明正律師

被上訴人

康軒文教事業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張秀夏律師

複代理人

張苑萱律師

　　　　　　尤淳郁律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月28日臺灣臺北地方法院93年勞訴字第139號第一審判決提起上訴，經本院於95年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：其於民國（下同）83年9月26日起任職於被上訴人康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司）擔任業務副理一職，均遵守公司規定並完成交辦事務，詎被上訴人於93年8月1日未與其協商，片面將其工作內容由原先之業務副理調動為發行專員，不僅將其工作地點由新店市改至桃園龍潭，每月薪資亦由新台幣（下同）57,238元調降為48,638元，違反內政部（74）台內勞字第328433號函所示之「雇主調動勞工工作之五項原則」，屬於不法調動。上訴人雖多次向被上訴人表明回復原工作職務及原勞動條件，惟被上訴人均置之不理，其嗣依法向台北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，請求回復原職務及工作條件，亦遭被上訴人拒絕，致調解不成立。因被上訴人違反勞動契約使其無法正常工作，影響其權利義務之確定性，其遂依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於93年9月1日發函被上訴人終止兩造間勞動契約，其每月工資包含本薪43,638元、特殊津貼13,000元及電話費補助600元，共計57,238元，而被上訴人調動其職務既非合法，則被上訴人調降其薪資自無依據，被上訴人應給付93年8月份之薪資仍係57,238元，惟被上訴人僅給付48,638元，尚積欠其8,600元薪資。又依勞動基準法第14條第4項準用第17條規定，其自得請求被上訴人給付資遣費。計自83年9月26日任職被上訴人公司起至93年9月1日終止勞動契約之日止，工作年資共計9年11月6天，依勞動基準法第17條規定，被上訴人應給付10個月平均工資之資遣費。而其終止契約前6個月（即93年3月1日至93年8月31日）之工資總額為411,222元（即93年3月至8月每月薪資57,238元x6，再加上6月份所領目標獎金67,794元），除以總日數184日，再乘以30日後，每月平均工資為67,047元，其可領得670,470元（即平均工資67,047元x10個月）之資遣費。爰依勞動基準法第22條第2項規定及第14條第4項準用第17條規定，請求被上訴人公司補給短少薪資8,600元及資遣費670,470元，合計679,070元等語。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人679,070，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人雖受雇於伊公司，惟因雙方並未訂定書面勞動契約，亦未就工作地點為具體約定，應認上訴人已有將來願接受伊調職之合意，伊自有對上訴人為職務調動之權限；近兩年來，上訴人之業績下滑，上訴人之主管時常接到客戶抱怨上訴人服務態度不佳電話，且於今年5、6月間更發生與客戶爭吵之情事，嚴重影響被上訴人公司聲譽，故伊對上訴人所為之調職命令，乃係為保全企業商譽及經營績效之必要行為，並無任何不當，調職本身對上訴人具有利益，調職命令對上訴人薪資及其他勞動條件，亦未作不利之變更，僅因上訴人調任為發行部專員，不再擔任業務人員，依公司薪資管理辦法規定，取消其業務人員津貼，改領發行人員津貼，由每月13,000元變動為5,000元，及取消發給業務人員之電話補助費600元而已；至工作地點雖由台北縣新店市變更為發行部所在地之桃園縣龍潭鄉，惟與上訴人之居住所在地新店間有北二高連接，車程不過3、40分鐘，其上下班所花的時間，與北部地區上班族的通勤時間差不多。且伊公司每天自總公司派有專車接送在桃園分公司上下班之同仁，對上訴人無任何不利益可言。伊將上訴人調至發行部，並無任何不當之動機，反係因顧及上訴人生計，以調職方式處理，使上訴人得以保全工作，係選擇以最有利於上訴人之方法處置，並無任何不當之動機。上訴人請求給付積欠工資及資遣費，為無理由，且不僅不得再請求93年8月份薪資，更應返還其溢領之薪資，伊並主張與被上訴人應給付予上訴人之資遣費抵銷。又縱認上訴人請求資遣費有理由，則關於目標獎金及TOP945銷售獎金部分，不得列於上訴人之平均工資中，上訴人之計算亦有繆誤等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之點：

(一)上訴人於83年9月26日起任職於被上訴人公司擔任業務副理一職，惟兩造未簽立書面勞動契約。上訴人出勤不須打卡。

(二)被上訴人公司於93年8月1日發布調職命令將上訴人調職為發行專員，工作地點由台北縣新店市改至桃園縣龍潭鄉，每月薪資由57,238元調降為48,638元。即改領發行人員津貼每月5,000元，並取消發給業務人員之電話補助費600元。

(三)上訴人於93年8月2日寄發存證信函通知被上訴人，請被上訴人予以依法資遣，復於93年9月1日再發存證信函為終止勞動契約之意思表示。

(四)被上訴人亦於93年9月3日以存證信函通知上訴人，應於3日內至新單位報到，否則將逕予免職處分，並終止勞動契約。

(五)被上訴人於同年8月5日預發上訴人93年8月份薪資48,638元予上訴人。

(六)上訴人於被上訴人將其調職後，曾於93年8月3日至被上訴人之發行部報到，並以須回新店辦理交接為由請假2日，8月5、6日再請特休假2日；8月9日，復以須至新店處理交接車輛為由，並未至發行部上班。當日並欲請特休假2日（8月10、11日），惟被上訴人未予准假；上訴人復於8月10日再欲請特休假（8月10日至8月16日），仍被上訴人亦未准假。嗣被上訴人於93年8月20日發存證信函表示同意上訴人於台北縣政府勞工局勞資爭議協調作成決定前，暫請事假，並請上訴人速依公司規定，辦理請假手續。惟上訴人並未前往辦理，且未至被上訴人公司上班。以上事實，為兩造所不爭執，並有人事布達命令 (見本院卷第53、54頁)、上訴人存證信函 (見原審第1卷第9至12頁、第14頁)、上訴人93年薪資表 (見原審第1卷第94頁)、上訴人日職期間調任資料 (見原審第1卷第28、28頁)、被上訴人存證信函 (見原審第1卷第45至47頁)在卷可稽，自堪信為真。

四、兩造爭執之點：

(一)上訴人於本院有無提出新攻擊、防禦方法？

(二)被上訴人於93年8月1日將上訴人由業務副理調職為發行專員是否合法？

(三)被上訴人是否非法調動上訴人工作地點？

(四)上訴人之月薪若干？

(五)上訴人究於93年8月2日或93年9月3日為終止勞動契約？其工作年資如何計算？

(六)被上訴人以上訴人溢領薪資而為抵銷抗辯有無理由？

五、關於上訴人於本院有無提出新攻擊、防禦方法？

(一)按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。

(二)經查上訴人於本院爭執被上訴人公司業績是否下滑、及職務調動問題，係屬民事訴訟法第447條第1項第3款所定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形，非屬提出新攻擊或防禦方法，應准許之。

六、關於被上訴人於93年8月1日將上訴人由業務副理調職為發行專員是否合法？

(一)按勞動給付之內容與地點為勞動契約之重要要素，應於勞動契約內訂定，資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，應得勞方之同意始得為之。又勞動基準法施行細則第7條第1款規定「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：工作場所及應從事之工作有關事項。‧‧‧」。上訴人主張其受僱後之工作內容為業務人員、工作場所均在新店市，被上訴人未經其同意逕將其調職為發行專員，並須至桃園縣龍潭鄉工作，其不予接受等事實，業據其提出存證信函1件為證（見原審第1卷第9頁），且為被上訴人所不否認，固堪認為真實。

(二)惟查勞動契約為廣義之僱傭契約，而稱僱傭者謂當事人約定，一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第482條參照）。受僱人所服勞務之實際內容為何，則應視當事人間契約之約定；如當事人僅概括約定受僱人得於一定或不定期限內為僱用人服勞務，而未就勞務之實質內容為約定，則應認僱用人在不違反調動原則之前提下，得依公司營運狀況、業務需要或人力調配等各種正當事由，就受僱人所服勞務之內容加以調動。就工作場所之變動亦應採同一標準加以認定。此種調動既僅係就勞務內容或工作場所為改變，而未影響受僱人之身分，則除有其他特殊情事可認為僱用人之調動有違法者外，應認此等調動行為性質上本屬僱用人於僱傭契約存續期間所具之權限，殊不受受僱人意思之拘束，亦不因受僱人於訂立契約之初擔任某特定職務及於某地工作，即認僱用人於僱傭契約存續中不得再就受僱人之職務內容及工作場所進行調整。此於調職如具有雇用調整以避免解僱之機能時，尤應加以肯認。且所謂之調職不僅在於工作內容之調整，即工作職掌之調整亦包括在內。

(三)如上所述，上訴人於83年9月26日起任職於被上訴人公司擔任業務副理一職，惟兩造並未簽立書面勞動契約。證人即被上訴人之前營業部副理鄭張吉村於原審雖到庭結證稱：「伊認識上訴人，公司應徵的時候，是伊面談他進到公司來。當時上訴人來被上訴人公司應徵的工作是業務，就是跑公司教科書推廣業務。當時的工作條件是負責公司的業務就是教科書推廣，有分北中南，他負責北部業務，公司在新店，上班的地點就是新店，服務範圍就是新竹以北、花蓮以北。當初聘用上訴人的時候是業務專員。當時業務部職級專員只有一級。上訴人來應徵是我們登報，他看到報紙來面談應徵。當時登報的工作職缺就只有北部，中、南部如果有職缺由中部、南部自己去面談。中部、南部都有分公司。有約定上訴人的工作地點就是依據分派的轄區，如果有台北、新竹就台北、新竹兩邊跑。上訴人進入公司後沒有調動過。轄區有調整、變換，但是工作性質都沒有變換」等語（見原審第2卷第80至81頁）。然查，上訴人自任職後，被上訴人曾就其職務為多次調整調動，有被上訴人所提出之上訴人任職期間調職資料電腦檔2頁為證（見原審第1卷第27、28頁），上訴人雖否認上開之調職資料電腦檔之真正，惟並不否認其受僱後曾先後任職「台北營業部副理」及「桃園營業部副理」之職，其任職後之職務既確曾由被上訴人予以調整調動，縱僅係服務範圍之變動，依上開說明，仍足證明被上訴人對其有為調職命令之權限，是被上訴人辯稱兩造未簽署書面勞動契約，亦未就工作地點另為明確之約定，應認上訴人於接受被上訴人聘僱時，業已有接受被上訴人具有調職命令權之合意，且事實上，上訴人自任職後，業經多次職務調整調動，足見雙方就被上訴人具有調職命令權確有合意等語，尚非無據。

(四)次按勞動契約為民法僱傭契約，故雇主為調職命令時，應受民法第148條規定之權利濫用禁止原則之規範。故判斷雇主之調職命令是否有權利濫用之情事，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合考量，此外尚須注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的。但只要該調職人選為企業合理營運上所考慮之必要措施，即可視為調職人選具有妥當性。在業務上必要性判斷，不適宜課予過度之限制。至於勞工所受之不利益，並不適合就勞工個別家庭生活判斷，蓋每一勞工家庭或日常生活各自有別。而應就社會一般通念檢視該調職命令是否將使勞工承受難忍之不利益為標準。

(五)本件兩造就被上訴人具有調職命令權乙節確有合意，業如前述。至雇主對勞工所為調職命令其效力則應依調職命令權限是否有得到勞工同意或基於勞動契約之合意，調職是否具有業務上之必要性，調職有無其他不當動機或目的，勞工所受之不利益是否超出杜會一般通念之程度等情，加以判斷。據此，於勞雇雙方就勞動契約內容未明確約定之下，自堪認勞工有願接受調職之意、而雇主有片面為職務調動之權限，惟需受權利濫用原則之拘束、並符合適法性要求。再按內政部（74）台內勞字第328433號函釋揭示：「雇主調動勞工工作之五項原則」，謂若未有契約約定且未能徵得勞工之同意，但雇主又確實有調動勞工工作之必要時，則得依下列五原則處理：「①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；

③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」。

(六)按公司為營利事業法人，其生存及成長均有賴於公司之銷售業績及服務品質，故公司首重客戶及業績，如未能獲得客戶之口碑及信賴，因而失去客戶，自足影響公司之信譽及生存。被上訴人辯稱：上訴人近兩年之業績下滑，上訴人之主管時常接到客戶抱怨上訴人服務態度不佳電話，且於93年5、6月間更發生與客戶爭吵之情事，嚴重影響伊公司聲譽等情，業據其提出93㈠國中業務個人占有率一覽表3件（見原審第2卷第100至102頁）、勞資爭議調解會議紀錄1件（見原審第1卷第26頁）及電子郵件2件（見原審第2卷第103、104頁）為證。上訴人雖否認上開情事，並稱客戶係抱怨被上訴人之產品瑕疵，且學校已出具聲明書證明其服務良好云云（見原審第2卷第69頁）。惟查上訴人並不否認其業績有下滑情事。上訴人之當年度業績雖於加權占有率名次排名第68名，然其於學科名次則係排名第70名，為最後一名（見原審第2卷第102頁所附之93㈠國中業務個人占有率一覽表），且上開電子郵件之發文日期分別為93年4月9日及93年6月23日（見原審第2卷第103、104頁），應非臨訟製作，自堪認屬實，上訴人雖辯稱：其多次或服務地區學校頒發感謝狀，足證伊並無服務不佳情形云云，並於本院提出獎盃照片、感謝狀、感謝函影本等為證 (見本院卷第29至36頁)，被上訴人不否認該證物為真正，惟該等獎盃、感謝狀、感謝函之頒發日期均為本事件發生之前，僅足證明上訴人於本事件發生前之個別表現，尚難因而保證或證明其嗣後之表現亦如往昔，上訴人此部分之辯解，殊難採信。是被上訴人辯稱上訴人上開服務不佳之表現已嚴重影響伊公司聲譽等情，自非無據。從而，被上訴人將上訴人由業務人員調職為發行專員，暫時使上訴人不再接觸客戶，核其所為之調職命令，應係為保全企業商譽及經營績效之必要行為，尚難認有何不當或權利濫用情事。

(七)再按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。經查，上訴人之主管時常接到客戶抱怨上訴人服務態度不佳電話，且於93年5、6月間更發生與客戶爭吵之情事，嚴重影響被上訴人公司聲譽等情，既如上述，自足認屬違反勞動契約或工作規則，情節重大，被上訴人基於雇主之立場，原得依上開規定逕予終止勞動契約。惟被上訴人考量上訴人工作多年，不採取免職，而僅將上訴人調職，此調職實係避免採取對上訴人為免職之手段，對上訴人具有工作保障之利益，並考量伊公司發行部門適有職缺，而該項職缺之主要工作項目為負責被上訴人公司出版書籍之物流配發等工作，並不需要特殊技術，僅需一定時間之瞭解及參與實際運作，即可駕輕就熟，認上訴人應可勝任，且調職有助於上訴人瞭解書籍物流體系作業，使上訴人得以培養另一專長，加強其職涯上之競爭力，被上訴人將上訴人調至發行部，顯已基於上訴人能力之考量，尚無不合；至被上訴人公司其餘非屬業務單位之部門，雖尚有如編輯部、教學事業處等，惟大都須具有專門知識方能勝任，其任用人員資格均限於特定科系畢業者，被上訴人認均不適合將上訴人調任至該等部門，即非法所不許。況被上訴人亦承諾由發行部門主管積極對上訴人為輔導上訴人作調整，並為各項協助，故上開調職對上訴人而言，並無不利益。被上訴人調任上訴人至桃園發行部顯具有「人事異動之必要性及合理性」應堪認定。

(八)又查被上訴人將上訴人調職後，雖就特殊津貼部分有所變動，而致上訴人之薪資有減少8,600元之事實，為被上訴人所不否認。惟此乃因上訴人調任為發行部專員，不再擔任業務人員，而依被上訴人公司薪資管理辦法規定（見原審第1卷第29至33頁），應取消其業務人員津貼，改領發行人員津貼，即由每月13,000元變動為5,000元。其間差距8,000元，係因業務人員需常在外工作可能受到意外傷害之機率較高及其工作時間較不固定等因素，故被上訴人公司特給予較高之津貼待遇。茲上訴人既已調任發行部專員，不再從事業務工作，自不應再支領業務人員之特殊津貼，乃當然之理。另被上訴人每月發給業務人員600元之電話補助費，亦係因業務人員於上班時間幾乎都外出服務客戶，甚少時間留在公司辦公室內，為方便業務人員將客戶狀況隨時向公司報告聯繫，被上訴人每月發給電話補助費，而上訴人既已調任發行部專員，不再從事業務工作，自亦不得再支領該項補助。此外，被上訴人對於上訴人就其職等 (均為7職等8職級)、薪給、福利及其他勞動條件等均無調降乙節，亦為上訴人所不否認，並有上訴人任職調職資料電腦檔 (見原審第1卷第28頁)、93年度個人薪資表 (見原審第1卷第94頁)在卷足憑，自堪信為真。被上訴人上開調職命令對上訴人薪資及其他勞動條件，既未作不利之變更，即不違背上開對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更之原則。

(九)上訴人另主張若被上訴人認上訴人不適任，應依勞動基準法第11條第5款及第16條之規定將其資遣，被上訴人未依規定資遣，反將其調職，顯然係欲藉調職逼其自動離職，而規避資遣費之發放云云。惟為被上訴人所否認。經查上訴人之當年度業績不佳，且與客戶發生衝突，影響被上訴人公司之商譽與經營績效等情，已如上述，實係可歸責於上訴人本身之事由所致，而被上訴人本得逕依勞動基準法第12條第1項第4款規定予以解僱，並不需給付任何資遣費，惟被上訴人因顧及上訴人生計，以調職方式處理，使上訴人得以保全其工作，乃係選擇以最有利於上訴人之方法處置，並無任何不當之動機。此外，上訴人並未能舉證證明被上訴人將上訴人調職至發行部，有何不當之動機，上訴人此之所稱即無可取。

(十)綜上，被上訴人辯稱伊於93年8月1日將上訴人由業務副理調職為發行專員，與上開內政部（74）台內勞字第328433號函釋揭示之雇主調動勞工工作之五項原則，並無違背等語，即屬可取，從而，該調職命令於法自無不合。

七、關於被上訴人是否非法調動上訴人工作地點？

(一)本件兩造並間未訂定書面勞動契約，亦未就工作地點另為明確約定，可認上訴人於接受被上訴人聘僱時，有接受被上訴人具有調職命令權、其願接受被上訴人調職安排之合意，已如上述。經查上訴人於擔任被上訴人公司北區業務時，其負責服務之轄區範圍已包含桃園縣市，甚至遠達宜蘭、花蓮等縣市之事實，為上訴人所不爭執，顯見上訴人本需至其轄區縣市之學校及經銷商處為服務，並無所謂固定之工作地點可言。另被上訴人公司發行部所在地雖位於桃園龍潭，惟與上訴人之居住所在地新店市間有第二高速公路（即俗稱北二高）連接，車程約須3、40分鐘，其上下班所花時間，與北部地區上班族的通勤時間相差不多，此為眾所週知之事實，毋庸舉證。且被上訴人每天自總公司派有專車接送在桃園分公司上下班之同仁，此亦為上訴人所不否認，故對上訴人而言，實無任何不利益可言。上訴人雖稱「發行部常加班亦影響到家庭生活造成不便。」云云，惟查勞工是否受不利益，並不適合就勞工個別家庭生活判斷。況被上訴人為教科書出版商，此為兩造所不爭，被上訴人之發行部工作之旺季，自屬學校開學前後期間，故被上訴人辯稱上訴人調動後之工作應僅為出貨旺季期間之加班，出貨旺季1年約僅4個月，其與調職前之工作需視情形隨時支援相關工作相比，加班時間反而較少，故對上訴人而言，亦不構成任何不利益等語，徵諸我國目前學制，亦非無據，被上訴人調職命令於法並無不合，被上訴人上述辯解，堪予採信，應認其並無權利濫用情形。

(二)上訴人任職期間曾先後數次接受被上訴人將其為職務調動，已如上述，上訴人於本件訴訟中始反覆爭執，於法無據，尚難採信。至於上訴人主張北區業務員名片服務地址均印製新店總公司之地址，其工作地點在新店市云云，惟尚難遽此證明北區業務員工作地點不涵蓋桃園地區，上訴人此部分辯解，亦無足取。

八、如上所述，被上訴人於93年8月1日將上訴人由業務副理調職為發行專員，調動上訴人職務與工作地點，既無不合，上訴人主張依勞動基準法規定，終止兩造間之勞動契約，並請求短少之薪資及資遣費，即屬無據。則關於兩造其餘上述爭點即上訴人之月薪究為若干？上訴人究於93年8月2日或93年9月3日為終止勞動契約、其工作年資如何計算？被上訴人以上訴人溢領薪資為由，所為抵銷之抗辯有無理由？等爭點，即均毋庸再予論述，併此敘明。

九、綜上所述，被上訴人以上訴人已不適任業務性質之工作為由，未經上訴人同意，於93年8月1日將上訴人調職為發行部專員，調動上訴人職務與工作地點，並無違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情事。從而，上訴人主張被上訴人上開調動上訴人職務與工作地點，為不合法，並主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間勞動契約，及依同條第4項準用第17條規定，請求被上訴人給付資遣費合計670,470元，另依據同法第22條第2項規定，請求被上訴人給付93年8月份短少薪資8,600元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息云云，均為無理由，應予駁回。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。