臺灣高等法院94年度勞上字第61號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度勞上字第61號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

許恒輔律師

被上訴人

財團法人台北市私立恆安老人養護中心

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蘇美玲律師

複代理人

丁○○

上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國94年6月24日臺灣士林地方法院93年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，被上訴人則提起附帶上訴，經本院於97年1月29日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：

壹、聲明：

一、上訴聲明：

（一）原判決關於後開部分廢棄。

（二）確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自民國92年11月1日起至上訴人恢復工作之日止，按月給付新台幣（以下同）26,000元及按週年利率5％計算之利息。

（三）被上訴人應再給付上訴人774,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

（四）願供擔保，請准宣告假執行。

二、附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

一、被上訴人以上訴人於SARS流行期間違規帶朋友進入被上訴人處，於92年10月31日終止勞動契約，惟SARS疫情發生於92年4月，相差180幾天，核與勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項應自知悉時起30日內終止之要件不符，且被上訴人主張終止勞動契約之事由與其人事管理辦法第27條11款解雇事由，亦不符合。

二、被上訴人92年10月23日人事評議會議（下稱人評會）紀錄記載對上訴人依工作規則第46條專案免職，其會議紀錄製作人丙○○卻於92年12月9日臺北市政府勞工局勞動檢查時，簽名承認未制定、未報備、未揭示工作規則，足證被上訴人並無工作規則。又依被上訴人所提工作規則第64條雖記載公告施行，卻未有公告施行日期及主管機關核准之日期與文號，不足證明該工作規則業已施行。

三、被上訴人處分上訴人之簽呈，僅記載處分效果，並無處分依據，有違經驗法則，主任戴素蘭縱有口頭告知，惟其並無懲處最終決定權，又未給上訴人申訴機會，懲處最終決定後亦未告知上訴人，故對上訴人不生效力。

四、依勞資爭議協調會記載，資方於92年10月22日通知勞方終止勞動契約，而被上訴人於翌日人評會始作成免職決議，其先違法終止勞動契約，後倒填日期偽造相關會議紀錄。

五、上訴人於22時30分至隔日清晨6時之間（下稱午夜時段）須處理老人家突發事故及隨時為老人家服勞務，從事勞動契約約定之工作，自非屬值夜，縱認為值夜，兩造並無約定值夜津貼。實務上對於勞基法第30條之工作時間判斷標準應為雇主是否可以拘束勞工自由而對勞工有所支配，而非勞工工作辛苦或輕鬆與否、可否從事私人事務為斷，否則上訴人住家離被上訴人不到十分鐘路程，午夜時段果係休息時間，何須住宿。

六、勞基法第36條例假規定與第37條休假規定，係各自獨立，互不排斥。第36條以立法方式強制勞工每7日「至少」休息1日，代表如勞資雙方約定優於第36條規定，該約定自屬有效，則兩造約定月休6日，無排除第37條之適用。

七、上訴人得請求工資、加班費及休假日加倍工資、加班費如下：①90年8月2日至90年10月2日試用期間，金額為58,816元（計算式：正常加班費：月薪25,000元，平均日薪為833元，時薪為104元，連續工作15小時，實際加班為7小時，依前2小時加計1/3，後5小時加計2/3，故每日加班費1,143元，每月扣除6個休假日，得請求27,432元，2個月總計54,864元；休假日加倍給付工資及加班費：90年9月28日及10月1日《中秋節》，未排休，故得請求3,952元即《833元＋1,143元》×2）。②90年10月2日至91年12月15日月薪26,000元期間：金額為444,345元（計算式：正常加班費：月薪26,000元，平均日薪為867元，時薪為108元，連續工作15小時，實際加班為7小時，依前2小時加計1/3，後5小時加計2/3。故每日加班費1,188元，每月扣除六個休假日，惟每月排休不一致，故得請求總計411,048元；休假日給付工資合計20日扣除原審給付之9日，故得請求11日，合計得請求9,537元《867×11=9,537》；休假日應再給付加班費：休假日除上開計算外，尚有加倍給付未計入。故得請求23,760元《1188元×20》。③91年12月16日至92年10月31日日薪1200元計算期間：被上訴人應給付之薪資及得請加班費金額為271,524元（計算式：依打卡資料共計工作123天，惟要求依原契約提供勞務為養護中心拒絕，得依請求原約定工資，則10.5個月工資273,000元《26,000元×10.5》，扣除已發薪資147,600 元，得請求125,400元；工作期間之加班費：146,124元《188元×123》）。綜上，上訴人得請求金額合計774,685元。

八、上訴人雖於92年10月31日後另覓其他工作，惟工作時間均係上午9點至下午5點，與任職於被上訴人處之工作時間並無衝突，上訴人仍處於隨時可服勞務之狀態，被上訴人無故拒絕受領，上訴人依法即無補服勞務之義務，但仍得請求被上訴人給付報酬。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提臺北市陽明老人公寓工作日誌、被上訴人之工作規則、被上訴人人事評議委員會會議紀錄、簽呈、上訴人於原審答辯狀、行政院勞工委員會台勞動一字第31794號函、勞動一字第0910062243號函、台勞動一字第0040827號函、台勞動一字第014410號函、台勞動三字第108464號函、台勞資二字第143958號函、（77）台勞動一字第27019號、內政部（74）台內勞字第337567號函、臺北市政府95年3月20日府勞一字第09531648600號函、臺南縣政府府勞安字第0940056083號函、證人丙○○、戴素蘭、陳盈良證詞、行政法院79年度判字第184號、78年度判字第1848號、78年度判字第2183號判決、臺北縣政府北府勞動字第0910705023號函、最高法院45年度台上字第1619號、91年度台上字第1006號、81年度台上字第2881號、91年度台上字第1842號、89年度台上字第2267號、84年度台上字第2201號民事判決、本院91年度勞上字第17號、89年度勞上字第39號、92年度勞上易字第88號、84年度勞上字第57號、94 年度勞上易字第35號民事判決、臺灣板橋地方法院91年度勞訴字第32號民事判決、存證信函、勞工保險卡、電子郵件、臺北市政府勞工局網頁雇主館、訊問筆錄、大法官釋字第494號解釋為證，並聲請訊問證人陳盈良、黃聖敏、戊○○、陳振聲。

乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：

壹、聲明：

一、答辯聲明：

（一）上訴及擴張之訴駁回。

（二）如受不利之判決，願以現金或華南商業銀行萬華分行同額之定期存單供擔保，請准免為假執行。

二、附帶上訴聲明：

（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，上訴人於第一審之請求及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

一、上訴人前因未填寫工作日誌、違反SARS防疫規定，分別遭申誡、記大過一次懲處，嗣於92年8月31日又發生未填寫工作日誌之情事，受記過一次。最後又於同年10月21日再次發生未依規定填寫工作日誌之情事，經其主管戴素蘭向院長陳敏雄報告該事，院長認上訴人有遭免職之可能，乃依工作規則第46條規定，召開人事評議委員會，報告其歷次違反規定之行為與懲處之結果，提請審議結果予於專案免職處分。

二、上訴人於訴訟中對於未依規定，經其主管戴素蘭批示應予懲處文書之真正與上開之記載，並未否認其真正，嗣於原審遭受不利之判決後，為圖牽制本件訴訟之判決結果，乃開始對被上訴人之相關職員提出一連串偽造文書之告訴，其中對於其主管戴素蘭部份之告訴，業經不起訴處分在案。

三、被上訴人就任職員工之服務守則、待遇、工作時間、給假、考績、獎懲、獎金及福利等各項規定於83年3月間制定財團法人恆安老人養護中心暨受託經營機構人事管理辦法（下稱人事管理辦法），為上訴人所明知，且行之有年，雖未以「工作規則」名之，惟其內容實質上即為工作規則，且歷經多次修改，並於92年6月間更名為「財團法人台北市私立恆安老人養護中心工作規則」（下稱工作規則）。至於台北市政府勞工局勞動檢查處派員前來檢查時，丙○○答稱沒有工作規則，只有內部人事管理規章，係施員因長期以來記憶為「內部人事管理規章」，而為上開不盡正確之回答，乃其個人疏誤，不足因此而認被上訴人於當時未訂定工作規則。

四、縱認被上訴人終止本件契約尚與前開規定有違，不生終止之效力，兩造間僱傭關係仍然存在。惟上訴人自92年11月起即未提出任何勞務之給付，亦未曾以準備給付之情事通知被上訴人，以代提出，迄今仍然持續該曠工之狀態，顯符合勞基法第12條第1項第6款無正當理由繼續曠工三日之規定，經被上訴人於95年12月13日以民事答辯狀為終止僱傭契約之意思表示，該書狀並已送達於上訴人，兩造間僱傭關係自已終止。況上訴人自91年12月16日起改為兼職，與另一工作人員黃聖閔排班，按其實際工作天數，每日以1,200元計酬。依上訴人於原審提呈之薪資證明條及缺勤表，及被上訴人提呈之打卡表，其每月工作天數及薪資狀況，上訴人並未領有每月26,000元之報酬，竟主張應按月薪26,000元計算報酬，顯無理由。

五、本件訴訟自原審起訴迄今，已有數年時間，上訴人未曾主張就變更為按日計薪曾向主管丙○○表示反對，迨二審庭訊十餘次後始為此主張，顯非真實。

六、上訴人白天另有工作，二處上下班時間密接，顯無可能同時在二處工作而不衝突，如依上訴人之主張，其於被上訴人工作期內所有之時間均在工作，並無休息時間，豈非全天24小時均處於工作狀態中，依吾人日常經驗，顯無可能。

七、上訴人前來應徵之際，已達成上訴人變更休息處所，及休息時間內協助處理意外、緊急事故之約定，此部份自屬勞動契約正常工作時間外之附帶約定，非屬加班。又上訴人計算加班費，以工作時間每日下午5時30分起至翌日8時30分止 (包含午夜時段之休息時間亦計算在內)，每日總時數為15小時，而未將其食用晚餐及早餐之30分鐘休息時間扣除，亦屬謬誤。

八、依勞基法第36條計算全年之例假日應為52天（365/7=52.14），依同法施行細則第23條規定休假日為19日，合計勞基法規定之例休假日為71天，而兩造係約定月休6天，不另計例休假日，依此計算全年之例休假日為72日，高於勞基法之約定。倘鈞院認為兩造約定之不另計休假日係違反勞動基準法而無效，即應認為此項關於例休假日之約定為全部無效，關於例休假日之計算應全部回歸勞動基準法之規定，而不應加以割裂適用。則依勞基法第36條規定，每月之例休假日應為4日，上訴人仍以月休6日計算其工作時間與加班費，亦有謬誤。

九、兩造既於上訴人任職之初，即已為「月休六日，不另計國定假日」之約定，將上訴人任職期間之應放假紀念節日以調移放假之方式處理，則調移後之原休假日即成為工作日，當然不生加倍給付工資之問題。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提最高法院81年度台上字第2492號、88年度台上第1696號、86年度台上字第353號、85年度台上字第1973號民事判決、被上訴人暨受託經營機構人事管理辦法、工作規則、臺北市政府勞工局勞動檢查處勞動條件檢查會談紀錄、臺灣士林地方法院檢察署檢察官95 年度偵字第1011號、95年度偵字第18261、26091號不起訴處分書、被上訴人93年2月4日恆安字第93027號函為證，並聲請向財政部臺北市國稅局查上訴人92-94年所得申報資料及訊問證人蔡糧羲、陳佑安。

丙、本院依職權向臺灣士林地方法院檢察署調閱95年度偵字第1011、18261、26091號偵查卷。

理由

一、按訴之變更，非經他造同意者不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款所明定。本件上訴人於原審起訴請求確認僱傭關係外，被上訴人並應自92年12月5日起至上訴人恢復工作之日止，按月給付23,045元暨按週年利率5％計算之利息，又應給付上訴人加班費、未休假之工資808,753元暨自92年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經原判決判命被上訴人給付未休假工資7,803元，駁回其餘請求，上訴人上訴本院聲明：請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自92年11月1日起至上訴人恢復工作之日止，按月給付26,000元及利息及被上訴人應再給付上訴人加班費及未休假之工資774,685元暨自起訴狀繕本送達翌日即93年3月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人就請求按月給付部分超過原請求者核屬擴張聲明，而就請求給付加班費及休假日之工資及其利息部分，核屬減縮聲明，依上開說明，均應准許，合先敘明。

二、上訴人主張：其受僱於被上訴人所經營之臺北市陽明山老人公寓（下稱「老人公寓」）擔任服務員，被上訴人以其於92年4月間違反SARS防疫規定、92年4月、8月、10月間，4次未填寫工作日誌為由，於92年10月31日予以解僱。惟上訴人並無違反SARS防疫規定情事；另其雖曾約有2次忘記填寫工作日誌之情形，惟該日誌僅係紀錄性質之文書，可事後補寫，縱有違反僱傭契約情事，情節亦非重大，被上訴人不得據以終止勞動契約。況被上訴人於92年10月始終止與其之勞動契約，距所指違約情事發生時間，已逾勞基法規定之30日終止期限，故兩造間僱傭關係應仍存在。又上訴人任職之初，即與被上訴人約定：㈠各項員工福利均依照勞基法之規定辦理；㈡工作時間為每日17時30分起，至翌日8時45分止，共計15.25小時。㈢上訴人每月自排休假6天，國定應休假日另計。㈣薪資每月26,000元。被上訴人就其超時工作部分，並未給付加班費用，且如遇休假日，不准休假或事後補休，亦未給付休假日加班費。另被上訴人於91年12月間，不顧其反對，強行將其工作改成兼職性質的排班工作，工作時間自每日17時30分起至翌日上午8時30分止，每日工時15小時，日薪1,200元，逾8小時部分仍未給付加班費。爰請求確認㈠兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自92年12月5日起至上訴人恢復工作之日止，按月給付26,000元及按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人平日加班費及休假日之工資、加班費774,685元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，又被上訴人之附帶上訴亦無理由。（上訴人原審備位請求資遣費部分，經原審判決駁回後，未據其上訴，已告確定）。

三、被上訴人則以：上訴人於92年4月、8月、10月即有多次未依規定填寫工作日誌，致其無從全盤掌握公寓內長者之居住及身體狀況，亦未能知悉是否有長者外宿，屢經勸誡均未改進；另於92年SARS期間，自行帶同男女朋友進入老人公寓中聚會，違反防疫規定，輕忽長者健康及安全，情節重大，其依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止雙方勞動契約，並無不法。又兩造訂立勞動契約時即約定，每日22時30分起至翌日6時止，為上訴人之休息時間，由其提供免費住宿及早、晚二餐，上訴人得於該段時間在休息室內沐浴、休息或從事其個人活動，公寓內之長者如有臨時狀況發生，上訴人在場可協助處理。此外，兩造亦約定月休6日，由其自行排定，國定假日則不另放假，並未違反勞動基準法第37條規定。91年12月間，上訴人工作改以輪班制及以日薪給付，業經上訴人同意，故上訴人之請求即屬無據等語答辯。兩造既已約定月休6日，不另計國定假日，則上訴人任職期間之應放假紀念日以調移放假方式處理，則調移後之原休假日即成為工作日，即不生加倍工資問題，原判決竟判決被上訴人應給付調移後放假節日加班費，即有不當，爰就此部分，提起附帶上訴。

四、兩造不爭執事項：

（一）上訴人自90年8月2日任職被上訴人處，工資原為每月25,000元，嗣於同年11月1日起調整為每月26,000元，並自91年12月16日起，改以日薪1,200元（從17時30分至翌日8時30分算1日）計算，每日工作內容不變。

（二）被上訴人以上訴人於92年4月、8月、10月間未填寫工作日誌，並於92年5月間違反SARS防疫規定為由，於92年10月31日終止兩造間勞動契約。

（三）依被上訴人規定，上訴人應於工作期間按日填寫值班工作日誌。

五、上訴人於90年8月2日受僱於被上訴人所經營老人公寓擔任服務員，92年10月31日遭被上訴人以上訴人違反SARS防疫規定，及未依規定填寫工作日誌，違反勞動契約或工作規則情節重大為由，依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止勞動契約，此為兩造所不爭，堪信為真。上訴人主張被上訴人所為終止勞動契約不合法及未依約給付工資、加班費，被上訴人則以上詞置辯，是本件兩造爭執事項厥為：（一）被上訴人終止勞動契約是否合法？（二）被上訴人91年12月16日變更勞動方式及薪資是否已獲上訴人同意？（三）上訴人得否請求加班費、未休假之加倍工資？經查：

（一）被上訴人終止勞動契約是否合法？

1、被上訴人主張上訴人於SARS防疫期間，帶同朋友進入老人公寓內喧嘩違反防疫規定等情，雖為上訴人否認之，然據被上訴人提出老人公寓住戶92年5月22日開會紀錄，載明「五、建議事項：……2.在SARS疫情嚴重下，公寓已訂明家屬親朋好友禁止入內會客，為何5月18日晚上10點，夜班值班人員還帶男女進來聊天，影響住戶睡眠」之情可稽（原審調解卷第98頁），上訴人係92年5月18日夜班值班人員，為其所不爭執，且有工作人員缺勤表附卷可稽（原審調解卷第55頁），證人即住戶陳繼榮、陳吉成分別證稱：「開會內容不是記得很清楚，不過會議紀錄應該沒有錯」；「去年SARS期間這裡（指老人公寓）管制得很嚴格，不准院外之人進入……關於5月18日值班人員帶朋友進來聊天的事情，開會中有人提出來」等語（原審卷第139、142頁），堪認確實曾有住戶於92年5月22日住戶會議中反應夜班值班人員行為不當之情，上訴人雖稱：證人之證詞僅足證明會議當時有人提出討論，但證人並未目睹當時確實係上訴人攜帶朋友入內，不足以認定係上訴人所為，證人證詞不足採信云云。惟證人即被上訴人前任主任戴素蘭證稱：「我有參與這個會議（即92年5 月22日住戶會議），會議紀錄內容是真實的，有住戶在開會時提出夜班管理人員在5月18日帶朋友聊天，我不記得是那一個住戶提出的……開完會後，我們都會對住戶反應的內容加以處理，當天值班的是上訴人與吳御齊，我記得我有向他們提及開會的內容，並問他們有無這回事，吳御齊說有這件事，說上訴人帶朋友進來，我問上訴人，上訴人說是朋友經過來看他」（原審卷第151頁），是上訴人於92年5月間有違反SARS防疫規定之情事，洵足認定。

2、次查上訴人於92年4月6日、4月7日、8月31日、10月21日漏未填載工作日誌，經當時主任戴素蘭於92年4月8日、92年9月1日、92年10月22日於空白工作日誌上分別批閱表示：「值夜者疏忽無記載，宜予議處」、「值夜者記錄沒寫，除口頭告知應依規定辦理」、「值夜人員要按時記錄，否則懲處」等語，有工作人員缺勤表、工作日誌附卷可稽（調解卷第54、58頁、第93頁至第96頁），另證人戴素蘭證稱：「值班一定要寫工作日誌，即使是沒有事也要寫無事……，以前上訴人就發生沒寫工作日誌的情形，剛開始我都是以口頭告誡，後來還是有沒寫的情形，我才會以文字批示... 原則上不應該補寫」等語（原審卷第151頁至第152頁），上訴人亦不爭執確曾有未填載工作日誌之情形，則上訴人違反工作規定未填寫工作日誌，堪以認定。

3、上訴人於92年4月7日、8日未填寫工作日誌；同年5月18日違反SARS防疫規定，分別遭申誡、記大過一次懲處。嗣92年8月31日又發生未填寫工作日誌之情事，被上訴人考量上訴人前經申誡懲處，再發生未依規定填寫工作日誌之情事，而為記過一次之懲處。嗣同年10月21日上訴人再次發生未依規定填寫工作日誌之情事，其主管戴素蘭查閱工作日誌發覺該事，認為上訴人多次經告誡、懲處竟仍不改正，有再予懲處之必要，乃向院長陳敏雄報告該事，因當時上訴人已累積一次大過、一次小過、一次申誡，此次再予懲處，院長認應加重處罰記二次小過，並於翌日（即10月23日）召開人事評議委員會，說明自己決定以二小過懲處上訴人此次未依規定填寫工作日誌之行為，經人評會決議：「梁員於92年4月至10 月間多次違反機構規定，屢勸不聽，依本中心工作規則第46條規定，予於專案免職處分」等情，業提出人事管理辦法、工作規則、處分簽呈及人評會紀錄（原審卷1第19-22、178-190頁）。上訴人雖稱被上訴人92年10月23日之人事評議會議紀錄記載依工作規則第46條將其專案免職，紀錄人丙○○卻於92年12月9日臺北市政府勞工局勞動檢查，簽名承認未製定、未報備、未揭示工作規則，足證上開工作規則不存在云云，然為被上訴人所否認，主張其於83年3月間已制定人事管理辦法即屬工作規則，嗣於92年6月間，修正上開辦法，更名為工作規則等語，查上訴人於原審93年5月27日提呈理由補充狀時，已將該辦法列為其證物四（原審卷1第19- 22頁），即上訴人亦知有該辦法，依該辦法之內容觀之，係規範被上訴人任職員工之服務守則、待遇、工作時間、給假、考績、獎懲、獎金及福利等各項規定，核與勞基法第70條所定工作規則內容事項相符，其雖未以「工作規則」名之，惟內容實質上即為被上訴人任職員工之工作規則無誤。台北市政府勞工局勞動檢查處於同年12月派員前來檢查時，距92年6月間被上訴人始將上開管理辦法更名為工作規則未久，被上訴人職員丙○○受詢問時告以沒有工作規則，乃長期以來記憶為內部人事管理辦法，未及思索所為回答，即非無可能，不足因此認定被上訴人於當時未訂定工作規則。

4、次按工作規則違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，勞基法第71條著有明文。依上開規定觀之，雇主訂立工作規則並無須勞方之參與，僅於其規定違反法律之強制或禁止規定，或有違反該事業之團體協約時始為無效，除此工作規則未送主管機關核備或未經公開揭示，至多僅係是否違反行政罰則科處罰鍰，並不因此即可認其為無效。依被上訴人89年7月通過適用之人事管理辦法」第24條第2款、第25條：「員工發生有下列情事之一者，應予懲戒議處。…二、廢弛職務或其他失職行為者」、「員工之懲戒，除依情節輕重記缺點、申誡、小過、大過外，並得扣薪處分之」，又依被上訴人92年6月修正之工作規則第41條：「小過：一、對主管指示或限期之命令，無故未能完成者，至影響本中心權益者」、第44條：「前述第35 條至第43條所列之獎懲標準，得視事實發生之原因、動機及影響程度等因素核予一次或二次之獎懲」、第45條：「功過累積、抵銷規定：…二、二次申誡積為一小過；二次小過累積為一大過；二次大過予於免職」、第46條：「員工重大獎懲之審議，由本中心『人事評議會議』處理之」等規定，難認有何違反法令之強制或禁止規定，被上訴人之人事管理辦法或工作規則並不因未送主管機關核備或未經公開揭示即可認其為無效。

5、上訴人又主張未看過被上訴人處分紀錄，顯係偽造，且僅記載處分之效果而無依據，未給上訴人申訴機會，處分不生效力云云。查上訴人曾就戴素蘭於92年4月6日、4月7日、8月31日、10月21日工作日誌之批示及92年4月10日、9月2日處分簽呈涉嫌偽造文書提出告訴。偵查中，證人即被上訴人員工黃聖敏證稱：記憶中好像有聽到白天班的人說看到批示，社工員潘雯琦則稱：上訴人有好幾次沒有記載工作日誌，有被處分過，戴素蘭之簽呈是其打字的等語，證人即總管理處院長祕書黃玉圓證稱：簽呈是主管派人送至總管理處，其收到後轉交院長批示，批示後再派人送回等語，戴素蘭亦經不起訴處分確定，業經本院調閱臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第1011、18261、26091號偵查卷查明無訛（證人證言分見偵字第1011號第42、54、71頁），難認對於上訴人之處分紀錄係事後編造。又據被上訴人人事管理辦法或工作規則並無規定懲處須賦予員工申訴機會始生效力（見原審卷調字卷第19-22頁），勞基法亦無將懲處申訴程序列入工作規則內容，何況該法第74條已定明勞工得向雇主、主管機關或檢查機構申訴之權利及保障，可資適用，自難以被上訴人未通知上訴人到場陳述意見，即指處分不生效力。

6、上訴人雖稱朋友到訪及工作日誌偶未填寫，不足以構成情節重大之違約云云。然被上訴人經營老人公寓，依其事業目的，最重視者即為長者之身體健康及生活安全，老年人抵抗力弱，是受SARS感染的高危險群，故被上訴人於SARS期間實行嚴格之防疫措施，自有其必要，上訴人之工作又須長期與長者接觸，對防疫措施之遵行更應保持高度之警覺性與注意力，竟違反防疫規定，帶同朋友進入老人公寓內，除可能造成防疫漏洞產生感染外，對公寓內長者更造成極大的心理壓力，致被上訴人淪為管理不善，自屬嚴重違規，予以記一大過處分，尚無不當。又上訴人多次未依規定填寫工作日誌，有礙被上訴人掌握老人之生活狀況及員工管理，先後經申誡、記一小過，猶仍再犯，顯示上訴人工作態度輕忽，被上訴人乃加重記二小過，堪認其行為已該當工作規則第45條「二次小過累積為一大過；二次大過予以免職」規定，被上訴人依據勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」之規定及其工作規則第46條由人評會予以免職，並無不法。

7、按雇主依勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大規定，得不經預告終止契約，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第12條2項定有明文。所謂「知悉其情形之日」係指客觀上勞工已確定違反勞動契約或工作規則情節重大者之情形而言，被上訴人以上訴人於92年4月6、7日未填寫值班工作日誌，予以申誡一次、同年5月18日違反SARS防疫規定，予以記大過一次、同年8月31日又未填寫工作日誌，予以記過一次，嗣於同年10月21日再未填寫工作日誌，累積構成違反勞動契約或工作規則情節重大情事，旋於同月23日由人事評議委會員決議予以免職，自無逾越上開條項所定30日之除斥期間。

8、上訴人主張：依勞資爭議案件協調會記載，資方於92年10月22日通知勞方終止勞動契約，而被上訴人於同年月23日人評會始作成免職決議，竟先違法終止勞動契約，後倒填日期偽造相關會議紀錄云云，並提出勞資爭議案件協調會為證（本院卷2第109頁）。查上訴人最後違規行為係未載92年10月21日工作日誌，被上訴人方面縱由戴素蘭於10月22日預為告知將採取免職處分，亦不足以認定人評會紀錄即為偽造，上訴人以上開人評會紀錄為偽造提出告訴，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為95年度偵字第18261、26091號不起訴處分，上訴人復未舉證證明上開決議有何不實，所為主張，自不足取。

（二）被上訴人91年12月16日變更勞動方式及薪資是否已獲上訴人同意？上訴人主張被上訴人於91年12月16日擅自將其工作改成兼職性質之排班工作，日薪1,200元，其向丙○○表示反對未果云云，雖證人即上訴人之大學同學戊○○證稱：有一次去找上訴人，看到他跟主管起爭執，隱約聽到上訴人說，這對我很不公平，錢會差很多等語，復稱：其實事隔甚久，印象不是很清楚。事後有細問上訴人原因，好像是上訴人由全職變成輪班，有班才有錢拿等語（本院卷3第81頁背面），惟證人丙○○則證稱：91年12月改為兼職後，上訴人與另位兼職人員自行協調排班，未曾反應不同意改領日薪（本院卷2第197頁背面、198頁），以戊○○自陳印象模糊，僅聽見其中

一、二句，能否即認上訴人係就改領日薪表示反對，尚屬可疑，何況上訴人縱曾就該事表達對其不公平，錢會差很多之不滿，參諸上訴人其後至92年10月31日解僱止長達10個多月，已按照排班方式，與同事黃聖敏輪流上班，領取日薪，且於勞資爭議案件協調及在原法院起訴時，僅請求假日工資、加班費及資遣費等，並無提及被上訴人改以日薪制不合法，堪認上訴人縱於被上訴人改制之初有所抱怨，然終已首肯被上訴人之該項安排，嗣後於本件訴訟中之96年1月10日以存證信函表示不同意（本院卷2第159、160頁），無解於上訴人先前之同意，故其請求被上訴人給付因此短少之薪資及加班費，即屬無據。

（三）上訴人得否請求加班費、休假日之加倍工資？

1、按勞基法第84條之1第1項第1款至第3款之工作不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制者，須由中央主管機關核定公告者為限，且須由勞資雙方協商合意成立書面契約，報請當地主管機關核備，始完成法定程序，此觀勞基法第84條之1、勞基法施行細則第50條之2自明。本件被上訴人於原審自承不屬勞基法第84條之1所示各款情形，亦承認未曾訂立書面契約，復未舉證證明已向主管機關核備，尚難認有勞基法第84條之1之適用，合先敘明。

2、上訴人主張其上班時間為17時30分至隔日早上8時45分，工時逾8小時，被上訴人未給付加班費云云，被上訴人則辯稱上訴人前來應徵之際，雙方即約明工作條件如下：1.工作時間：每日下午17時30分至下午22時30分；翌日上午6時至8時30分止，此段工作時間內之工作內容為每日19時30分、21時30分各在公寓內查看、巡邏一次，其餘時間在辦公室內從事被上訴人交辦之行政事項。2.每日晚間22時30分至翌日早上6時，留宿被上訴人提供之休息室內盥洗、休息、睡覺、無例行性之工作，但有特殊狀況發生時應予協助。3.薪資每月26,000元。4.每日供應早、晚二餐等情，上訴人除爭執其全職期間工作時間係至上午8時45分，其餘則未予爭執（本院卷2第199頁）。按事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日 (夜)。所稱值日 (夜)，係指勞工應事業單位要求，於工作時間外，從事如收轉急要文件、接聽電話、視察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。值日 (夜)津貼應由勞雇雙方議定，此有內政部74年12月4日 (74)台內勞字第357972號函供參（原審卷2第27-28頁）。查證人黃聖閔證稱：其和上訴人工作性質一樣，其應徵時候，主管表示晚上10時半之後可以在值班室休息到第2天早上6時。值班室像是一個小套房，有衛浴設備、床、衣櫃、冰箱，與辦公室相連，有門隔開（原審卷1第43-44頁），另證人即工讀生吳御齊證稱：上訴人工作時間是晚上5點半到隔天早上八點半，晚上10點半到隔天早上6點間並沒有例行性工作，可以在休息室休息（原審卷1第45-46頁）。是上訴人於午夜時段得在休息室休息、睡覺、做自己事務，於緊急狀況發生時為必要之協助，應屬值夜性質，得由勞雇雙方就該值夜津貼自行議定，上訴人主張午夜時段亦屬正常工作時間，尚不足採，故其每日工作時間為下午17時30分至22時30分、隔天早上6時至8時45分或8時30分（就領取月薪期間，兩造就上班至8時30分或45分尚有爭執，然不影響本案之認定，改領日薪以後，上班時間至8時30分，則為兩造所不爭），未逾8小時，而上訴人於應徵之際，兩造已就工作內容及薪資談妥，含正常工作時間與午夜時段之值夜，月薪26,000元，供餐食，上訴人雖稱曾向丙○○請求加班費，丙○○則予以否認，且上訴人自90年8月2日到職起，已知悉工作內容，並按此提供勞務，受領薪資，持續達二年餘至遭解僱為止，此為上訴人所不爭，應認上訴人同意兩造間之服勞務內容及對價，其嗣後再為爭執請求發給加班費，即屬無據。

3、按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，此為勞基法第36條、第37條分別明定。上訴人主張丙○○於面試時表示月休6日，其他依據勞基法辦理，然實際未依勞基法第37條給予休假日云云，惟據證人丙○○證稱：月休6日是包含國定假日，是依據勞基法規定工作7日休1日，其他多出來的兩天是要補勞基法規定之假日。春節、端午節及中秋節本來就有休，上訴人並未針對此向其爭取等語，上訴人就其所稱服務員之休假日都相同一節亦不爭執（本院卷3第83頁背面），其亦遵循月休6日方式服勞務二年多，堪認被上訴人任用上訴人當時，所約定月休6日是包含勞基法所定國定假日、紀念節日、勞動節日等休假日在內。則依勞基法第36條計算全年之例假約計52天 (365/7=52.14)；又依同法第37條及其施行細則第23條規定之勞工休假日數為19天，乃兩造所不爭，二者合計約為71天，而兩造約定之月休6日，不另計休假日，全年計算之總休假天數共72天，尚未低於勞基法之規定，上訴人主張應於月休6日外，另計勞基法第37條之假日，即屬無據。

4、次按依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日 (紀念節日之當日)已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題（行政院勞工委員會87年2月16日台87勞動二字第005056 號函供參，本院卷3第94頁）。兩造既於上訴人任職之初，已約定月休6日，即將上訴人任職期間應放假之休假日以調移放假之方式處理，原休假日易為工作日，自不生加倍給工資之問題，上訴人據以請求被上訴人給付休假日之工資、加班費，亦為無理。

六、綜上所述，上訴人以被上訴人所為終止勞動契約不合法為由，請求確認兩造間僱傭關係存在、按月給付薪資及被上訴人應給付上訴人就超過每日正常工時8小時部分之加班費、假日工資及加班費，均無理由。原判決為上訴人敗訴判決部分，核無不合，上訴人聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人擴張聲明既無理由，假執行即失所附麗，均應駁回。至原判決命被上訴人給付上訴人7,803元及法定遲延利息部分，尚有未洽，被上訴人就此部分所為之附帶上訴為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴人上訴及擴張之訴均無理由，被上訴人附帶上訴有理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。