臺南簡易庭105年度南勞簡字第2號

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　105年度南勞簡字第2號

原告

陳美琪

訴訟代理人

林金宗律師

複代理人

黃昭雄律師

被告

遠東百貨股份有限公司

法定代理人

徐旭東

訴訟代理人

姚清欣律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國105年10月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠訴之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）341,225元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡原告受僱於被告並實際在被告公司任職，任職之期間自民國85年12月16日起至104年3月31日離職，年資為18年4月，此有原告之「勞工保險被保險人投保資料表（明細）」及兩造於104年4月22日臺南市政府勞資爭議調解記錄「勞方自85年12月到職，年資為18年4月，為勞雇雙方所不爭。」可證。而原告離職前於102年至104年間，每月投保薪資為30,300元，故每月薪資至少為30,300元。據此，原告於102年至104年間之每日工資為1,010元（計算式：30,300÷30＝1,010元），每小時工資為126元（計算式：30,300÷240＝126元）。

㈢原告於102年、103年及104年度應休未休之特別休假，被告應依法給付加倍工資34,965元：

⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。」，勞動基準法第38條、第39條及第40條第1項分別定有明文。

⒉原告之特別休假未休，於102年度有77.5小時、103年度148.5小時、104年度51.5小時，此有104年4月22日臺南市政府勞資爭議調解記錄：「勞工於102年未休時數為77.5小時，103年未休時數148.5小時，為勞雇雙方所不爭。」及原告薪資單上之未休特休時數欄所載時數可參。

⒊被告違反勞動基準法第38條規定未給予原告特別休假，亦未給付加倍工資予原告，經原告提出向主管機關提出申訴，臺南市政府勞工局乃於104年3月4日至被告之台南分公司進行勞動檢查，並認定被告違反勞動基準法第38條，該局將依法進行裁處，有臺南市政府勞工局回復予原告之電子公文一份可稽，足證，被告違反勞動基準法第38條規定未給予原告特別休假，亦未給付加倍工資予原告確為事實。

⒋綜上，原告於102年至104年之時薪為126元，已如前述，被告應給原告102年至104年之特別休假未休之薪資為34,965元【計算式：（77.5＋148.5＋51.5）×l26＝34,965元】。

㈣被告之台南分公司人事科主任王雅靜於臺南市政府105年1月8日訪談時，確認原告自99年4月1日至104年3月31日止，於國定假日出勤之日期共計77天，未加倍發給工資金額為74,898元：

⒈按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞動基準法第37、第39條分別定有明文。

⒉被告人事科主任王雅靜於臺南市政府105年1月8日訪談時陳稱：「（問：請問貴公司是否已將勞工陳美琪99年4月1日、104年3月31日止有於國定假日出勤未加倍發給的工資金額及日期確認清楚？）已確認完畢，可提供資料如附件。天數共計有77天，金額總計為74,898元。」，足證，原告於離職前5年，共計有77天國定假日未休假，被告應給付加倍工資予原告之金額總計為74,898元。

㈤原告於104年3月31日離職前5年，經常加班，被告應給付加班費210,310元予原告：

⒈「本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每二週工作總時數超過84小時之部分。」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。」勞動基準法施行細則第20條之1及勞動基準法第24條第1及第2款分別定有明文。

⒉原告於104年3月31日離職前5年，經常加班，有加班費統計表一份可證（補字卷第33頁），被告應給付原告加班費210,310元。

二、被告則以下列情詞資為抗辯：

㈠聲明：

⒈請求駁回原告之訴。

⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡原告請求權時效起算點有誤，原告至多請求自起訴日回溯5年至離職日（104年3月31日）之國定假日加倍給付工資與加班費。

⒈民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」；同法第129條：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」；同法第133條：「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」、內政部（74）台內勞字第359959號函，勞工特別休假因年度終結或終止契約而未休者，雇主如未依規定發給應休未休日數之工資時，其請求權係受民法第126條時效之限制。故未休特別休假之工資請求權時效為5年。

⒉查原告於104年4月22日向臺南市政府請求勞資爭議調解（下稱第一次申請調解日），同年7月20日再向臺南市政府請求勞資爭議調解（下稱第二次申請調解日），惟原被告兩次調解均不成立，又原告遲至104年10月28日方向鈞院遞狀，依民法第126、129和133條之規定，調解不成立視為時效不中斷，原告至多請求自起訴日回溯5年（如99年10月29日）至離職日（104年3月31日）之國定假日加倍給付工資與加班費，原告起訴狀之時效起訖時點顯然有誤，合先敘明。

㈢原告請求被告給付102至104年度應休未休之特別休假之工資34,965元無理由。

⒈臺灣高等法院100年度重勞上更（三）字第1號民事判決：「按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依勞基法第38條規定給予特別休假。又勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定有明文。是勞工繼續工作滿足一定要件後，取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假日期，始能享用，以免影響雇主正當營運，有礙產業之發展。至於勞雇雙方無法協商排定特別休假日期時，雖法無明文處理方式，惟屬於兩造僱傭契約內容一部之被上訴人工作規則、人事管理規則施行細則既有規定，兩造自應受其拘束。」、臺灣高等法院高雄分院103年度勞上易字第30號民事判決：「本院之判斷…次按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。再按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受雇人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。」；被告從業員工作規則（下稱系爭工作規則）第21條（87年8月1日版）：「本公司從業員特別休假應在不妨礙工作範圍內，由各單位主管就業務或生產情形及各人需要，排定各人輪流休假日程表後實施。但在特別休假期間，如因工作需要，經員工同意，得召回休假人員銷假到公，俟該工作告一段落後，再補足其假期。若從業員之特別休假在年度終結或終止契約而未休完者，其應休未休之日數，非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完日數之工資。」。

⒉查被告於提供給原告之每月薪資條和請假單都有註明尚未休完的特別休假時數，且原告對於系爭工作規則之特休規定也非常清楚，此有原告簽署的系爭工作規則傳閱單、原告服務同意書等文件可稽，原告不得諉為不知，若原告欲主張被告有可歸責之原因，拒絕原告申請特休，此為有利原告事項，應由原告負舉證責任。

⒊另查，行政院勞工委員會（現為勞動部）82年8月27日台勞動2字第44064號函揭示：「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。由於原告特休未休完並非歸責於被告之原因所致，故原告請求被告給付102至104年度特休未休之工資顯非適法。

⒋原告102年之特休未休時數為67.5小時，104年之特休未休時數為12小時，原告102年至104年之特休未休時數雖於每月薪資明細表上均有記載，惟薪資明細表上所載之「未休特休時數」僅結算至當月25日，因此原告102年至104年之實際特休未休時數應以各年度請假卡上所載為準，故102年度原告特休未休時數應為67.5小時，103年度為148.5小時，104年度則為12小時（已折發工資予原告）。

⒌另原告自102年1月1日起至104年3月31日止，每月平均月薪為29,045元，平均時薪則為120.6元：原告之「月薪」項目包括⒈本薪，⒉課稅伙貼，⒊服務支援獎金及⒋全勤獎金等項目，原告99年1月1日至104年3月31日，每月月薪及時薪彙總表詳被證12。

㈣原告請求被告給付99年4月1日至104年3月31日（原告離職前5年），每年應休國定假日共19天，五年總計95天未休假，換算為工資95,950元無理由：

⒈承前所述，調解不成立視為時效不中斷，依法原告至多請求自起訴日回溯5年（如99年10月29日）至離職日（104年3月31日）之國定假日加倍給付工資（被告否認原告請求有理由，詳後）。

⒉勞委會（87）台勞動二字第005056號函釋：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍工資問題。」。

⒊查被告所營行業為綜合商品零售業，屬主管機關指定得適用勞動基準法第30條之1之行業。惟被告考量百貨行業之工作特殊屬性（如百貨公司營業時間全年無休），就紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日（下稱國定假日），特與員工協商調整實際休假日期，此有被告內部勞資會議記錄可稽。

⒋另查，臺灣高等法院94年度勞上字第61號判決揭示:「則依勞基法第36條計算全年之例假約計52天（365/7＝52.14）；又依同法第37條及其施行細則第23條規定之勞工休假日數為19天，乃兩造所不爭，二者合計約為71天，而兩造約定之月休6日，不另計休假日，全年計算之總休假天數共72天，尚未低於勞基法之規定，上訴人主張應於月休6日外，另計勞基法第37條之假日，即屬無據。4、次按依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題（行政院勞工委員會87年2月16日台87勞動二字第005056號函供參）。兩造既於上訴人任職之初，已約定月休6日，即將上訴人任職期間應放假之休假日以調移放假之方式處理，原休假日易為工作日，自不生加倍給工資之問題，上訴人據以請求被上訴人給付休假日之工資、加班費，亦為無理。」；而臺灣高等法院100年度勞上字第93號判決亦明示：「另依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調；調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題；惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定，此有勞委會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋可資參照。查袁予光多年來在MH專櫃工作期間，係採上班2日休假1日排休假，且於每月將排班表傳送給麥迪生公司，作為核發依據，已如前述，可知兩造對於將法定應休假日與工作日對已有協議，揆諸上開函釋意旨，袁予光於法定應休假日上班，即不得請求加發工資。是袁予光主張麥迪生公司給付加班費時，應加發其於週日之應休假日上班之工資云云，尚無足取。」。

⒌本件被告每月會依據業務狀況及勞資協商後排定被告員工次月份應出勤及休假時間表，如遇員工因正當理由需調整出勤日時，皆可事先向單位主管提出書面申請調班，被告並無刻意阻攔調班之理。原告104年1月即將1月1日及1月2日調移至1月7日及1月14日；而104年2月即將2月19日、2月20日、2月21日及2月28日，分別調移至2月4日、2月11日、2月14日及2月15日。此外，原告於被告公司任職長達18年餘，對於被告公司內部排班制度知之甚詳，也從未對被告為因應百貨公司營業時間全年無休，不得不與被告員工協商工作排班方式等表示任何反對意見。況且，若認原告得請求國定假日之加倍工資，則排班表中原告將國定假日挪移至其他平常日之休假天，被告是否得依民法第179條主張原告無法律上原因受有利益，被告得反訴請求原告返還已受領之工資？原告主張顯不足採。

㈤原告請求被告給付99年4月1日至104年3月31日即原告離職前5年，之加班費210,310元無理由：

⒈承前所述，調解不成立視為時效不中斷，依法原告至多請求自起訴日回溯5年（如99年10月29日）至離職日（104年3月31日）之加班費（被告否認原告請求有理由）。

⒉依臺灣高等法院100年度重勞上更（三）字第1號與高雄分院103年度勞上易字第30號民事判決之意旨，請假單注意事項為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，即成為僱傭契約之附合契約，得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。簡言之，原告未於加班當日之前完成加班申報並送人事課登錄，視為自動放棄加班申請。原告不得於5年後再為主張加班費，否則有違民法第148條誠實信用與禁止權利濫用原則。

⒊另查，臺灣高等法院高雄分院105年度勞上易字第16號判決明示：「按雇主延長勞工工作時間者，應加給延長工作時間之工資，為勞基法第24條所明定。又依勞基法第32條規定，延長工時應經勞雇雙方之同意，可見延長工時不得由一方單方片面為之，亦即不論雇主或勞工單方為延長工時之決定，均不生其合法效力，故若係勞工未經雇主同意片面延長工時，則非屬合於規定之加班，自不得向雇主請求給付加班費，以免侵及雇主之同意及人事管理權；而若雇主未經勞工同意片面延長工時，不僅與勞基法規定有違，而不得強制勞工履行，然若已有強制並使勞工實際為延長工時之結果時，自應依法給付加班費，以保護勞工之權益。」，本件原告各年度員工請假卡注意事項第2點已明確記載「申報加班應由主管核准，申請加班需於加班當日之前完成申報並送人事課登錄，逾期視為自動放棄。」故原告得向被告請求給付加班費之前提為符合上開員工請假卡注意事項之要件，即原告就延長工時乙事應由被告相關主管核准，並須於加班當日前完成申報及登錄作業，否則不生效力。

⒋次查，原告主張其於101年9月1日至104年3月31日離職前，平均勞保投保薪資每月30,300元，平均時薪為126元云云與事實不符，由於雇主係依勞動部每年發布之「勞工保險投保薪資分級表」為勞工投保，就原證一之內容觀之，原告102年至104年間之勞工保險月投保薪資分別為31,800元及30,300元，惟此金額並非原告實際領取之薪資，蓋依原告離職時之「勞工保險投保薪資分級表」可知「投保薪資等級第11級」之「月薪資總額為28,801元至30,300元」、「月投保薪資為30,300元」；「投保薪資等級第12級」之「月薪資總額為30,301元至31,800元」、「月投保薪資為31,800元」，因此縱使原告月投保薪資為30,300元，惟實際領取之月薪資總額亦可能為28,801元，故原告主張102年至104年平均時薪為126元並不足採。

⒌復查，觀之民事起訴狀原證6之內容可知，原告係以「每個月平常日放假4天、假日1天計；平常日約加班0.5小時、假日1小時」、「各大檔期期間以大約數抓加班總時數」及「計算依據30,300/薪資」等條件，計算出「1年計/42,062/元」及「5年總計/210,310/元」。由於上開計算方式並非以原告實際出勤情形為計算基礎，僅為概算金額，原告之主張亦顯無理由。

⒍觀之原告103年3月至104年3月出勤紀錄即遠東百貨股份有限公司刷卡資料明細表（業務員）可知，若原告因業務需要申請加班經被告核准，被告均會於原告每月刷卡資料明細表上註記「加班」字樣，而原告申請加班補休時則會註記「代休」字樣，故被告均依法給予原告加班後之補休，當年度未補休完畢之時數，除逾期歸零時數外，則會結轉入下一年度進行補休。此外，查104年12月22日被告台南成功分公司服務課員工鍾佳芬（98年12月到職）之臺南市政府談話紀錄節錄內容為「問：請問台端是否知悉貴公司之加班申請制度為何？答：知道，有加班時會先口頭跟主管告知要加班，事後要填寫加班單，我個人很少會加班，所以我都選擇補休，沒有申請加班費。問：請問台端是否明瞭放棄領取延長工時工資（即加班費）而選擇補休時，貴公司針對補休申請設有期限之規定？答：知道，原則是一個月內補休完畢，沒補完的會緩衝到下個月，如果有還沒休完快到期的話，公司主管也會提醒我們。沒補完會歸零的規定我們都知道。」。而同為被告台南成功分公司服務課員工劉美蘭（103年8月4日到職）之臺南市政府談話紀錄節錄內容為「問：請問台端所知道貴公司之加班申請制度為何？答：加班需填寫加班申請單，內容有加班日期、時間及實際加班之時數。一般加班後都是以申請補休為主。問：請問台端是否明暸放棄領取延長工時工資（即加班費）而選擇補休時，貴公司針對補休申請設有期限之規定嗎？答：知道有期限之規定，大概都是一個月之內要休完，快逾期時單位主管會提醒，也會協助排休，若真的無法休完，主管仍然會有緩衝期，以能休完為原則，目前還沒有補休時數未休完而被歸零的情況發生。」益證被告之員工就申請加班及補休之規定均知之甚詳，尤其與原告同為被告台南成功分公司服務課之員工鍾佳芬及劉美蘭之訪談紀錄內容更可確認原告向被告申請加班時，被告通常均會核准並依法給予補休，故原告請求被告給付加班費210,310元顯無理由。

㈥就臺南市政府勞工局105年3月24日南市勞條字第1050284133號函表示意見如下：

⒈行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」此即為行政處分存續效力之規定，而就存續力之內涵上尚可以區分為形式存續力與實質存續力，所謂「形式存續力」係指人民無法再經由行政爭訟程序爭執行政處分之效力，此種對於人民產生之拘束效力，又稱「不可爭力」。而實質存續力係指行政處分之內容，對於其相對人、利害關係人與原處分機關具有拘束之效力，不得任意否認其效力而予以廢棄之。惟作為人民權利保障最後一道防線之法院，並非受行政處分實質存續力拘束之對象。

⒉依臺南市政府勞工局105年3月24日南市勞條字第1050284133號函可知，該局分別於104年7月30日、104年12月10日、104年12月22日及105年1月8日、105年3月2日前往被告所屬台南成功分公司進行勞動檢查，其中就104年7月30日之勞動檢查結果於104年12月4日以府勞條字第1041090778號裁處書對原告處以2萬元罰鍰。其處分理由略以：「原告每月之工時時數已為被告單方面先排定，被告未再另徵得員工同意即使員工於103年5月1日出勤，且未加倍發給工資，違反勞基法第39條之規定」，被告不服該處分，爰於105年1月7日向勞動部提起訴願，經勞動部於105年7月5日以勞動法訴字第0000000000號訴願決定書駁回被告之請求，惟被告不服該訴願決定，爰遵期依法就訴願決定提起行政訴訟。就勞工局據為處分之理由觀之，勞工局顯然誤解被告台南成功分公司員工排班相關規定及人事課主任於勞動檢查時之答覆內容，導致勞工局誤認被告使原告於法定休假日出勤工作卻未加倍發給工資，因此被告乃依法提起訴願及行政訴訟加以救濟，以維法益。

⒊另補充說明，如勞工與雇主約定之工作型態係採排休方式者，而全年度例休假日數及總工作時數既經雙方合意，足見雙方對於休假日與工作日對調乙節已屬合意，則勞工於休假日出勤工作，因屬勞工之工作日，自無加倍給付工資之問題。此觀之臺灣宜蘭地方法院102年勞訴字第6號民事判決意旨：「經查，本件原告任職於被告門市之工作型態採政府法定工時即2週84小時，並於每年年底公告翌年全年例休假日數及總工作時數，包含原告在內之門市人員再依上開公告以排休方式以為出勤及核發工資之依據等情，此亦有被告97年至103年總工時公告影本及系爭出勤表存卷可憑，可知兩造對於將休假日與工作日對調乙節已有協議，是依前開勞委會函釋意旨，調移後之原休假日已成為工作日，故原告按系爭出勤表為出勤工作，若係於休假日出勤工作，仍屬原告之工作日，即無加倍給付工資之問題，是原告此部分請求尚無依據。」。本件依前開判決意旨可知，原告既已與被告協商合意將應放假日與工作日對調，故其於103年5月1日勞動節出勤工作，自無加倍發給工資之問題，故勞工局於104年7月30日勞動檢查之結果顯有違誤，自不得逕採為判決之基礎。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告受僱於被告，經被告指派在被告之台南成功分公司擔任服務員，任職期間自民國85年12月16日起至104年3月31日止，年資為18年3個月又16日。

㈡被告為綜合商品零售業，經主管機關指定為勞動基準法第30條之一之行業。

㈢原告之特別休假未休之時數，103年度為148.5小時。

㈣原告離職前5 年，依勞動基準法第37條、同法施行細則第23條之規定，每年休假應為19日。

四、兩造爭執之事項：

㈠原告請求被告給付102至104年度之特別休假而未休之薪資34,965元，有無理由？

㈡原告請求被告給付離職前5年（自99年4月1日起至104年3月31日止），每年應休假19日而未休之加倍工資95,950元，有無理由？

㈢原告請求被告給付離職前5年之加班費210,310元，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠被告應給付原告102、103年度之特別休假而未休之工資計有27,014元：

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第38、39條分別定有明文。又特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第2、3款亦規定自明。而勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，有行政院勞工委員會79年8月7日（79）台勞動二字第17873號、79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函示意旨可資參照。是勞工繼續工作滿足一定要件後，固取得特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假之日期，以免影響雇主正常之營運，倘勞雇雙方無法協商排定特別休假日期時，則應依兩造簽訂之僱傭契約而定。

⒉又按本公司（被告）從業員特別休假應在不妨礙工作範圍內，由各單位主管就業務或生產情形及各人需要，排定各人輪流休假日程表後實施。但在特別休假期間，如因工作需要，經員工同意，得召回休假人員銷假到公，俟該工作告一段落後，再補足其假期。若從業員之特別休假在年度終結或終止契約而未休完者，其應休未休之日數，非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完日數之工資，系爭工作規則第21條（87年8月1日版）定有明文。查原告受僱於被告，經被告指派在被告之台南成功分公司擔任服務員，任職期間自民國85年12月16日起至104年3月31日止，年資為18年3個月又16日；被告為綜合商品零售業，經主管機關指定為勞動基準法第30條之一之行業等情，為兩造所不爭執，堪信為真。次查，原告任職時，曾簽署服務同意書、被告從業員規則員工傳閱簽署單等情，亦有服務同意書、該傳閱簽署單在卷可參（本院卷第41至44頁），堪認屬實，足認兩造就特別休假日之排定，已同意依系爭工作規則行之，故倘可歸責於被告之原因致原告之特別休假於當年度無法休畢，雇主自應發給工資。

⒊再查，就原告102至104年之刷卡資料明細表、請假卡互核觀之（本院卷第117背面至131頁、168至172頁），原告102、103、104年之特別休假時數各為176、184、192小時，未休時數為67.5、148.5、12小時，原告主張應以薪資單上所載之未休時數為憑，尚屬無據。是原告102、103年度僅各休特別休假為108.5、35.5小時，且多數特別休假無法連續請假1日以上，而係以休假數小時為之，倘非因應被告所交付之工作上需要，實難想像原告會以此無法充分休息之方式休假，徒增自身之困擾，故102、103年度原告之特別休假於當年度無法休畢，應可歸責於被告，被告自應發給工資。至104年度部分，原告僅上班3個月，卻休假180小時（以1天8小時計算，休假22.5日），且3月份幾乎都休假未上班，縱仍有12小時未休，亦難認遭被告刁難而無法休畢，自無法歸責於被告，被告就104年之特別休假未休假日數，自無須發給工資。

⒋又查，原告於102、103年度之平均月薪各為29,456、30,180元（以原告每月之本薪、課稅伙貼、服務支援獎金、全勤獎金加總後除以12所算出）、平均時薪各為123、126元，有原告上開年度之薪資單附卷可佐（本院卷第97至100頁），堪信屬實。故被告應給付之102、103年度之特別休假未休日數之工資各為8303、18711元（67.5×123=8,303,148.5×126=18,711，元以下四捨五入），計有27,014元。

㈡原告請求被告給付離職前5年（自99年4月1日起至104年3月31日止），每年應休假19日而未休之加倍工資95,950元，並無理由：

⒈按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。三、2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制，勞動基準法第30條之1第1項第1至3款定有明文。次按依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍工資問題（勞委會（87）台勞動二字第005056號函釋）。

⒉查被告所營行業為綜合商品零售業，屬主管機關指定得適用勞動基準法第30條之1之行業，已如前述。而被告於101年3月26日召開第二屆第八次勞資會議，決議因公司業務需要，從業員工作時間得依勞動基準法第30條之1及第32條規定進行變更延長，被告每月亦會依據業務狀況及員工意願排定員工次月份之出勤及休假時間表，由原告及其他員工簽名確認等情，有被告提供之該會議記錄、服務課班表在卷可參（本院卷第52至56頁），堪認屬實。

⒊原告固主張其離職前5年，每年應休假19日均未休，被告應給付加倍工資云云。惟查，就被告提供之服務課班表觀之，兩造實係協商將每年應休假之19日調整至其他工作日休假，原休假日即成為工作日，且被告係全年無休之行業，不論平日或休假日，定需維持一定之員工數以利經營，原告在被告任職18年之久，當知於休假日由全體員工輪流排班已行之有年，難謂每月之排班表均未得原告之同意而行之。依上開函釋說明，原告於原休假日出勤工作，即不生加倍工資問題，原告請求被告給付離職前5年之每年19日之休假日加倍工資，即屬無據。

㈢被告應給付原告離職前5年之加班費為5,235元：

⒈按從業員在正常工作時間外之延長工作時間，經員工同意得安排補休，無法安排時，其加班費之給與依照勞動基準法之規定，計算如下：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，系爭工作規則第26條第1、2款定有明文。是依系爭工作規則之規定，經原告同意固得安排補休，然無法安排時，仍應依法給與加班費，並無被告抗辯之加班時數應於一個月內補休完畢，否則歸零之規定。

⒉原告主張於104年3月31日離職前5年，被告應給付原告加班費210,310元，並提出自行製作之加班時數統計表為證（原證6，補字卷第33頁）。經查：

⑴原告99年至104年之加班時數，原告大多以安排補休方式為之，然102、103年度逾期歸零時數各為7.5、19小時，104年度則有未休時數5小時等情，有原告自99年1月起至104年3月止之刷卡資料明細表、100年至104年加班補休狀況表附卷可佐（本院卷第102至131頁、143頁），堪認為真。至原告自行製作之加班時數統計表，並未參酌上開刷卡明細資料逐筆製作，係自行臆測推算而出，尚難採憑。準此，原告上開逾期歸零及未予補休之加班時數，被告自應依法給付加班費。

⑵再查，原告102、103年度之平均時薪各為123、126元，已如前述，而104年度之平均月薪為29,182元【計算式：（28,400+31,081+28,065）3=29,182】，故平均時薪為122元（計算式：29,182308=122，元以下四捨五入）。是被告應給付原告之加班費為5,235元（計算式：7.5×123+19×126+5×122=3,926.5；3926.5×4/3=5,235，元以下四捨五入），逾此範圍，即屬無據。

㈣綜上所述，原告依兩造之僱傭關係，請求被告給付32,249元（27,014+5,235=32,249），及自起訴狀繕本送達之翌日即105年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。

七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌前開判決結果，爰判決如主文第3項所示。

八、另本件係適用民事訴訟法第427條第1項之簡易訴訟程序，依同法第389條第1項第3款之規定，就被告敗訴即原告勝訴之部分，本院爰依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文第4項後段相當之擔保金額，予以准許。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。