臺灣高等法院96年度上更㈠字第191號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈠字第191號

上訴人

林佾康

訴訟代理人

楊沛生律師

被上訴人

萬泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

盧正昕

訴訟代理人

張德銘律師

上列當事人間返還寄託物事件，上訴人對於中華民國95年6月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第5006號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於99年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人之法定代理人已變更為盧正昕，有被上訴人之公司變更登記表可稽（見本院卷㈡第363-366頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第362頁，另已出具委任狀，見同卷第372頁），核無不合，先予敘明。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人提起上訴後，擴張聲明為被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）10萬元本息（見本院卷㈠第48頁，補繳納裁判費收據見本院卷㈡第439頁），被上訴人就上訴人上開訴之追加，表示同意（見本院卷㈡第436頁），依前揭法文規定，應予准許。

三、本件上訴人聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人456萬4,955元及自民國（下同）93年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人應再給付上訴人10萬元及自96年12月6日民事上訴理由狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣上開給付部分，願供擔保請准宣告假執行。

㈤第一、二審及發回前第三審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。

㈡歷審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

㈢ 如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

四、上訴人起訴主張：伊於被上訴人儲蓄部開立0000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳戶），訴外人歐彩美竟盜刻伊印章並於如附表所示之時間，蓋用在取款憑條，詐領伊於系爭帳戶如附表所示之存款39筆，金額合計456萬4,955元。歐彩美於88年7月20日，將伊原持有留存於被上訴人印文相同之真正印鑑章予以掉換。嗣伊另發覺歐彩美於88年6月14日以前揭方式，詐領伊於系爭帳戶之存款10萬元等情。爰依消費寄託之法律關係，求為命被上訴人給付456萬4,955元本息，並追加請求被上訴人再給付10萬元本息之判決。被上訴人則以：伊係本件消費寄託之受託人，固應依善良管理人之注意為管理，惟上訴人於系爭帳戶多次存款及領款，其中有39筆取款憑條所使用之印章非其印鑑章，然該印章與被上訴人之印鑑章極為相似，肉眼難辨，足證伊已盡善良管理人之注意義務。上訴人既同意蓋章領取款項，足見消費寄託契約已經履行。歐彩美係受上訴人僱用委託處理其個人股票、外匯買賣及替上訴人占有管理系爭帳戶存摺，辦理存、領款之人，就上訴人與伊銀行間消費寄託契約之存款及領款事項，為上訴人之受僱人、使用人。縱認上訴人未授權歐彩美提領前揭款項，惟上訴人執有系爭帳戶存摺，逐筆記錄其交易明細，利息每半年計算一次列入存摺，伊每年底尚寄發利息收入扣繳憑單與上訴人，俾其申報年度所得稅使用，顯然上訴人早知系爭帳戶存款業經歐彩美提領之事實而不為反對之意思表示，依民法第169條規定，上訴人亦應負表現代理授權人之責。歐彩美既持真正存摺，以上訴人印章蓋用在取款憑條領取款項，是伊係善意向債權人之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，歐彩美提領前揭款項，應視同上訴人已親自領款，其返還寄託物之債即屬消滅。又歐彩美於盜領系爭帳戶金額後，已返還72萬元與上訴人，亦應依伊與第一審共同被告台北富邦銀行之金額比例予以扣除62萬8,200元。再者，不論歐彩美係委任或僱傭關係，均屬受上訴人指示保管系爭帳戶存摺，並為存款及領款之使用人，而歐彩美盜領前揭款項行為，既經刑事判決確定，乃屬對伊不法侵權行為，上訴人依民法第188條規定，應與歐彩美負連帶損害償之責，是伊對上訴人有損害賠償請求權之債權，其債權額為上訴人請求判命給付之數額，爰依民法第334條第1項之規定主張抵銷等語，資為抗辯。

五、本件上訴人係訴外人依凱股份有限公司（下稱依凱公司）總經理，於86年5月27日在被上訴人儲蓄部開設系爭帳戶，以供處理個人股票買賣之用，上訴人並委託依凱公司會計即訴外人歐彩美處理上開個人股票買賣事務，並將系爭帳戶存摺交付予歐彩美保管、對帳。歐彩美自86年9月13日至88年7月13日止，以與上訴人留存於被上訴人印鑑卡印文不符之同一印章，蓋用取款憑條，於附表所示日期盜領上訴人存於被上訴人系爭帳戶內如該附表所示之存款金額共39筆，合計領現456萬4,955元。歐彩美另於88年6月14日以與前揭39筆取款憑條同一印文之印章，蓋於取款憑條上領取上訴人存於被上訴人系爭帳戶內存款金額10萬元，上開金額合計為466萬4,955元。上訴人曾對歐彩美提起偽造文書等罪之自訴，經本院以97年度上更㈡字第90號刑事判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以900元折算1日，嗣經最高法院以99年度台上字第169號刑事判決駁回上訴確定等情，有上訴人存摺（見本院95年度上字第702號卷第26-29頁，上開卷宗下稱本院702號卷）、印鑑卡、取款憑條（見原審卷第106-119頁、本院95年度上字第980號第144頁）在卷可稽，復經法務部調查局迭次鑑定屬實，有該局鑑定通知書分別附在原審卷（見原審卷第130頁）、臺灣臺北地方法院88年度自字第1076號卷（見該刑事卷㈠第339頁、卷㈡第407頁）及本院97年度上更㈡字第90號刑事卷（見該刑事卷152頁、第181頁）足參，另據本院調閱上開刑事卷宗查明無訛，並經兩造協議後，列為不爭執事項（見本院卷㈡第435頁不爭執事項一至三所示），自堪信為真實。

六、上訴人主張伊在被上訴人開立系爭帳戶，訴外人歐彩美盜刻伊印章蓋用在取款憑條，詐領伊在系爭帳戶內存款共計466萬4,955元，伊依消費寄託之法律關係，自得求為判命被上訴人如數給付本息等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經兩造協議簡化爭點，並參酌上開兩造攻防意旨後，所應究者，厥為：㈠前揭40筆取款憑條上印文所蓋用之印章，是否為歐彩美所偽造？若為偽造，則上訴人是否應依民法第169條前段表見代理之規定負授權人之責任？㈡若上訴人不應負表見代理之責，則被上訴人抗辯依民法第310條規定，已對債權之準占有人發生清償效力，是否有據？㈢歐彩美就前揭40筆款項之提領是否為上訴人依民法第188條第1項所稱之受僱人？上訴人是否應因此而對被上訴人負連帶損害賠償之責？若上訴人應對被上訴人負連帶損害賠償之責，則被上訴人主張依民法第334條第1項規定為抵銷，是否有據？（見本院卷㈡第435頁背面）。經查：

㈠1.上訴人於86年5月27日在被上訴人開設系爭帳戶，同時蓋留印鑑卡，嗣於87年4月13日歐彩美曾填載「全行收付申請書」，該申請書上蓋有上訴人印文，並由被上訴人員工在系爭帳戶存摺內「全行收付原印鑑欄」處，加蓋上訴人印文等情，有存摺（見本院702號卷第26-29頁）、印鑑卡（見原審卷第106頁）在卷可稽，並據歐彩美於本院97年度上更㈡字第90號刑事案件審理時，經提示該申請書後供承其上字跡為其所簽等情（見該刑事卷第197頁第5行以下及倒數第3行），復有上開申請書附在該卷宗內（見該刑事卷第178頁）足稽，自堪信為真實。為此，本院及原法院乃於本件訴訟及歐彩美涉犯偽造文書案件審理中，先後就相關物證送請鑑定結果如下：

⑴原法院88年度自字第1076號刑事案件送鑑定，經法務部調查局（下稱調查局）89年8月2日鑑定並參酌兩造協議後，列為不爭執事項五所示（見本院卷㈡第435頁），其結果為，86年12月18日、87年2月20日、88年6月28日取款憑條正本編為甲類；上訴人開戶時存留印鑑卡編為乙類（資料由被上訴人提出，見原法院88年度自字第1076號卷㈠217頁，上開卷宗下稱原法院自字卷）；上訴人現持有印章編定為丙類，其甲類印文與丙類印文相同，但前述2類印文與乙類印文不同等情，有鑑定通知書附在該刑事卷可參（見原法院自字卷㈠339頁）。可見前述取款憑條印文與上訴人現持有印章印文相同，但均與系爭帳戶開戶時，所留上訴人印鑑卡印文不同。

⑵原法院88年度自字第1076號刑事案件嗣再送鑑定，經調查局89年12月15日鑑定並參酌兩造協議後，列為不爭執事項五所示（見本院卷㈡第435頁），其結果為，上訴人前揭印鑑卡編為甲類、上訴人自行提領86年5月29日取款憑條編為乙類、上訴人現持有之印章之印文編為丙類，其甲、乙類印文均與丙類印文不同等情，有鑑定通知書附在該刑事卷可參（見原法院自字卷㈡407頁）。可見前述印鑑卡與上訴人自行提領之取款憑條印文相同，但與上訴人現持有印章之印文不符。

⑶本件原審復送鑑定，經調查局95年4月28日鑑定結果為，如附表所示39張取款憑條編定為甲1類至甲39類，上訴人前揭印鑑卡編為乙類，甲4類至甲39類之印文與乙類印鑑卡印文均不符等情，有鑑定通知書附卷可參（見原審卷第130頁）。至甲1類至甲3類之印文確與印鑑卡印文不同，有如前述，並觀兩造不爭執事項二即明（見本院卷㈡第435頁），由此堪認，附表所示39張取款憑條，均與上訴人前揭印鑑卡印文不同。

⑷本院97年度上更㈡字第90號刑事案件另送鑑定，經調查局97年8月14日鑑定結果為，88年6月14日取款憑條原本其上印文編定為甲類，系爭帳戶存摺原本其上印文（即該存摺內「全行收付原印鑑欄」處印文）編號為乙類，上訴人現持有印章之印文編號為丙類（鑑定資料分別為兩造所提出，見該刑事卷第135頁、第147頁），該三個印文均相同等情，有鑑定通知書附在該刑事卷可參（見該刑事卷第152頁）。至系爭帳戶存摺上之印文乃「全行收付原留印鑑欄」之印文，且係於87年4月13日蓋用其上等情，有如前述，並觀該存摺自明（見本院702號卷第26頁即本院97年度上更㈡字第90號刑事卷174頁所示）。

⑸本院97年度上更㈡字第90號刑事案件再送鑑定，經調查局97年11月6日鑑定結果為，前揭「全行收付申請書」原本上印文編定為甲類，系爭帳戶印鑑卡印文編定為乙類，上訴人所持有印章印文編定為丙類，甲類與丙類相同，乙類與丙類不同等情，有鑑定通知書附在該刑事卷可參（見該刑事卷第181頁）。可見前揭全行收付申請書之印文與上訴人所持有印章之印文相同，但均與系爭帳戶印鑑卡印文不同。

⑹綜合前述，附表所示39張取款憑條及88年6月14日取款憑條印文，均與上訴人所持有之印章印文、系爭帳戶存摺上「全行收付原留印鑑欄」印文、前揭全行收付申請書之印文相同，惟均與上開印鑑卡印文與86年5月29日上訴親自提領所蓋用在取款憑條之印文不同。

2.另歐彩美於附表所示之期日，以上訴人印章蓋用於取款憑條，提領上訴人系爭帳戶內款項，並將其中編號9之款項匯入歐彩美於上海商業銀行忠孝分行帳戶，編號30、33、38之款項匯入歐彩美不知情之夫邱逢正之第五信用合作社之帳戶等情，已據歐彩美在前揭刑事案件中供承在卷，並有系爭帳戶存摺（見原法院自字卷㈠252頁以下）、被上訴人89年3月1日89泰儲字第45號函及其附件（見原法院自字卷㈠第160頁以下）、系爭帳戶印鑑卡、取款憑條（見原審卷第106-119頁）、匯款申請書（見原法院自字卷㈠第171、189、191、193頁）足稽。而關於蓋用在上開取款憑條之上訴人印章即上訴人於送鑑定時所提出持有之印章來源，歐彩美於刑事案件先稱：我提領的，林佾康的章是我蓋的，因為這個帳戶是用來買賣股票用的，這個章是林佾康放在我這邊等語（見原法院自字卷㈠第209頁第2、3行）；上訴人則稱：除非要領錢用，萬泰銀行的帳戶並不需要印章，我們買賣股票不需要印章，我沒有將印章交給歐彩美，萬泰銀行的取款憑條所蓋用林佾康的印章是由歐彩美去盜刻使用，我沒有授權歐彩美去刻印章等語（見原法院自字卷㈠第211頁）。嗣原法院在刑事案件中依前述㈠1.⑴方式送鑑定後，歐彩美則改稱：銀行的帳戶，是我和林佾康、林賴明秋一起去開的，要提領資金時，由我填載提款單，由林佾康或林賴明秋蓋印後，我再持往銀行提款等語（見原法院自字卷㈡第377頁），改異前開保管上訴人系爭帳戶印鑑章之供詞。參諸附表所示39張取款憑條及88年6月14日取款憑條印文，均與上訴人所持有之印章印文、系爭帳戶存摺上「全行收付原留印鑑欄」印文、前揭全行收付申請書之印文相同，惟均與上開印鑑卡印文與86年5月29日上訴人親自提領所蓋用在取款憑條之印文不同等情，已見前述。是印鑑會有此等不同之情形，或上訴人於開戶後遺失印鑑章再另行刻印使用，但未通知銀行更換印鑑章，銀行亦未發現；或他人另行偽造印鑑章，於提款後再與上訴人所持有之真正印鑑章調換，銀行亦同樣未發現。而上訴人復指稱：我開完戶，事後印章是由我保管，但我在88年7月20日曾經交給歐彩美一次，要把帳戶裡面的錢匯出來轉帳，結果裡面沒有錢，我就把帳戶全部都收回來。我認為歐彩美最後交給我的印章被調包了，我真正的印鑑章應該還在歐彩美那邊等語（見原法院自字卷㈡第393頁）。再參之歐彩美就上訴人於88年7月20日有無將印章交給伊乙節，係供承：我忘記了，我曾經收過林佾康這顆章，但是詳細時間我無法確定，之後我處理完畢就還給林佾康等語（見原法院自字卷㈡第496頁倒數第7、8行）。徵之上訴人所有系爭帳戶之印鑑章原均未交與歐彩美，而係由其親自保管，僅於提款時蓋印將取款憑條交歐彩美至銀行提領款項，已如上述，並為歐彩美所是認。則上訴人如遺失印鑑章，衡情自當向銀行陳報遺失印鑑章，辦理掛失更換印鑑章，實無另刻印鑑章使用，而不通知銀行之理，因此，上訴人堅稱未變更印章乙節，堪予採信。再者，參酌歐彩美在刑事案件中自承自86年9月13起即使用上訴人系爭帳戶，提領、匯出款項以供其使用等情，據此，堪認除上訴人外，當僅歐彩美持有使用該印章，上訴人在刑事案件中指稱：歐彩美於86年5月27日申請開戶後至86年9月13日間某日，委請不知情之刻印師傅偽造伊印章，蓋用於取款憑條，再提出行使以提款，事後再於伊88年7月20日交付真正印鑑章時予以更換等情，本諸綜合各種間接證據，依推理作用，參酌經驗法則，核無違論理法則，非不可採。至於歐彩美利用偽造之印章偽造上訴人取款憑條，於附表所示期日詐領存款達39次，該取款憑條上訴人印文與印鑑卡上之印文不同，如此多次行使偽造取款憑條，何以被上訴人行員核對印文時，均未能發現其弊端？上訴人亦不知情？乙節，觀諸調查局鑑定方式，係將印文放大再比對，且其出入均係細微處等情，此觀前揭鑑定通知書即明（見本院97年度上更㈡字第90號刑事第183頁），且被上訴人於刑事案件中函覆本院稱：核對取款憑條與客戶印鑑之作業，係核對印鑑欄內留存之印鑑是否相符等語（見本院97年度上更㈡字第90號刑事第27頁），可知若非以放大方式鑑定，否則難知其差異，故以肉眼實無從分辨，縱受有專業訓練之銀行職員亦未能察覺出不同。因此，尚難以銀行員未能以肉眼察覺，即據為有利歐彩美之認定。從而，上訴人所持有之印章係他人盜刻、掉包，亦不違常情，歐彩美確有前揭偽造上訴人印章，並在如附表所示日期，盜領上訴人系爭帳戶內之款項共456萬4,955元無訛，本院97年度上更㈡字第90號刑事判決，亦同是認，並以歐彩美連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300即新台幣900元折算1日，嗣經最高法院以99年度台上字第169號刑事判決駁回上訴確定等情，有如前述，並有該等判決書附可參（見本院卷㈡第313-330頁、第346-348頁），並據本院調閱該刑事歷審卷宗查明屬實，自堪信為真實。

3.又歐彩美另於88年6月14日以與前揭39筆取款憑條同一印文之印章，蓋於取款憑條上領取上訴人存於被上訴人系爭帳戶內存款金額10萬元，有如上述（並參見本院卷㈡第435頁不爭執事項二），而該印章乃歐彩美所偽造，嗣於88年7月20日遭歐彩美調包而由上訴人所取得持有之印章所蓋印等情，亦如前述。本件上訴人於前揭刑事第一審提起自訴時，即將該筆列為歐彩美所盜領款項（見原法院自字卷㈠第8頁），嗣於本院刑事第二審時，上訴人經與歐彩美對帳後，始將該筆款項予以剔除（見本院92年度上訴字第3144號刑事卷第122、237、276頁），此據本院調卷查明屬實。上訴人主張，此乃伊發覺存摺此筆打印不清楚，且刑事第一審時，被上訴人函覆系爭帳戶無88年6月14日提領紀錄，始將之剔除，並非如刑事第二審判決所稱非屬偽造等語，固為被上訴人否認。惟上訴人前揭主張，業據提出系爭帳戶存摺、被上訴人函文為證（見本院卷㈠第59-61頁），並經本院調閱上開刑事卷宗查明屬實（見本院92年上訴3144號刑事卷140頁、原法院自字卷㈠第160頁）。是上訴人前揭主張，核與常情無違。況歐彩美既於88年6月14日以偽造之印章領取上開款項，顯然該領取行為，並未徵得上訴人同意，否則歐彩美自得向上訴人取得蓋用印鑑卡印文之取款憑條，以資提領款項，豈有再持偽造印章，用以提領之理？是被上訴人泛言否認前情，自無足採。上訴人主張該筆款項，亦為歐彩美所盜領，應屬可信。

4.依前所言，如附表所示39筆款項及88年6月14日所提領款項共466萬4,955元，均為歐彩美依前述方式所盜領，並未得上訴人授權提領，已堪認定。

㈡按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例參照）。本件歐彩美前揭盜領款項共466萬4,955元行為，核屬偽造文書等不法行為，有如前述。依上說明，該盜領之不法行為，自無成立表見代理之餘地，被上訴人以上訴人應負表見代理之授權人責任予以抗辯，自屬無據。

㈢次按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第1款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力（最高法院73年度第11次民事庭會議決議參照）。本件歐彩美偽造上訴人印章，持系爭帳戶真正之存摺，蓋用印文在前揭取款憑條，而盜領上訴人在系爭帳戶內之存款乙節，已見上述。依前揭說明，被上訴人即不得主張已向債權準占有人清償。乃被上訴人猶以，歐彩美提領前揭款項，應視同上訴人已親自領款，依民法第310條第2款規定，其返還寄託物之債即屬消滅等語置辯，亦嫌乏據。

㈣第按「客觀僱用」之要件至少須有①受僱人聽從僱用人之指示而服勞務。②受僱人受僱用人之監督（最高法院56年台上字第1612號、57年台上字第1663號判例意旨參照）。又民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度台上第485號判決意旨參照）。本件歐彩美係受僱於訴外人依凱公司，而上訴人則任職依凱公司總經理，有如前述，故歐彩美與上訴人間均為依凱公司之受僱人，並受依凱公司監督。是在客觀上歐彩美應係受僱依凱公司，而非受僱於上訴人，亦難認歐彩美就系爭帳戶領款行為，係受上訴人監督。被上訴人抗辯，上訴人應依民法第188條第1項規定與歐彩美對伊負共同侵權損害賠償責任，已核非有據。再者，上訴人與歐彩美依民法第188條第1項規定，對被上訴人負連帶損害賠償責任者，除歐彩美與上訴人林佾康間成立僱傭關係外，並須符合歐彩美使用印鑑領款，係為上訴人執行職務之行為，始有適用。然歐彩美不唯非上訴人所僱用，有如前述外，其「盜領上訴人存款」之行為，亦非屬其「執行職務」之行為，甚至係對上訴人從事個人不法之犯罪行為，是自核與前揭法文規定要件有違。由此益足佐認，被上訴人此部分辯解，洵無可採。準此，被上訴人據此所為抵銷抗辯，亦核屬乏據。至被上訴人主張，歐彩美有代上訴人存、提款等行為云云，惟歐彩美本為依凱公司之會計，須代依凱公司存、提款，故歐彩美代上訴人為存、提款，充其量僅為同事情誼之幫忙；換言之，其代辦總經理即上訴人請託之私事而已，要與「客觀僱用」、「執行職務」無涉。另被上訴人雖於原審及發回前本院第二審訴訟中曾以歐彩美盜領系爭帳戶金額後，已返還上訴人72萬元，應依伊與第一審共同被告台北富邦銀行之金額比例予以扣除62萬8, 200元等語置辯，並列為發回前本院第二審訴訟爭點（見原審卷第149頁、本院980號卷第93頁）。然此部分業經發回前本院第二審判決理由中予以說明（見該判決第12、13頁），兩造於本院審理中，已未再就此部分予以爭執，列入簡化後之爭點（見本院卷㈡第435頁背面、第436頁），爰不再予以贅述，附此說明。

㈤末按金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻章章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力（最高法院57年台上字第2965號判例參照）。本件系爭帳戶戶為活期儲蓄存款帳戶，有如前述，是兩造間就系爭帳戶內存款，依上開說明，為消費寄託契約，上訴人自得隨時請求被上訴人返還寄託物。而歐彩美自系爭帳戶既盜領466萬4,955元，則上訴人依消費寄託之法律關係，請求被上訴人給付456萬4,955元及自被上訴人收受催告函（見原審卷第33、34頁之催告函及回證）翌日即93年7月8日起一個月之93年8月7日起，至清償日止之法定遲延利息，並請求被上訴人應再給付10萬元及自96年12月6日民事上訴理由狀繕本送達被上訴人翌日（即96年12月7日，被上訴人在本院卷㈡第434頁背面表示該繕本係於96年12月6日收受）起，至清償日止之法定遲延利息，自屬有據。

七、綜上所述，上訴人依返還消費寄託物之法律關係，請求被上訴人給付456萬4,955元及自93年8月7日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨追加請求被上訴人應再給付10萬元及自96年12月7日起，至清償日止按年息5%計算之利息，均屬正當，應予准許。從而，原審就上開被上訴人應給付456萬4,955元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。

八、又本判決所命被上訴人給付部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。

九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。