臺灣高等法院96年度抗字第1947號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　96年度抗字第1947號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人基隆市農會間確認債權不存在事件，對於中華民國96年6月12日臺灣基隆地方法院96年度重訴字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按債務人對支付命令提出異議者，依民事訴訟法第518條規定，應於支付命令送達後20日之不變期間內為之。債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，同法第521條第1項定有明文。次按原告之訴，有起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第249條第1項第7款、第253條分別定有明文。又所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年度台抗字第136號判例可資參照）。再按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台抗字第1432號裁判意旨參照）。末按依民法第20條第1項規定，依一定之事實，足認有久住之意思，住於一定之地域者，即設定住所於該地。又民法第20條住所之規定，不以必需居住於該地為必要，此觀乎民法第23條尚有選定居所之規定而自明。再依該條項規定立法意旨，關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，所謂「以久住之意思」，應依客觀事實認定，非當事人可任意主張，此由該條第一項首句「依一定之事實，足認」即明。惟當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要，而所謂依「一定之事實」，例如戶籍登記、居住情形，及是否在當地工作等事實，均屬之，然依戶籍法第4條規定，凡遷出、遷入或住址變更，均應為戶籍登記，此戶籍登記係公務員職務上所製作之公文書，有其公信力，是所謂「一定之事實」，戶籍登記資料尤為主要之依據。又民法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。

二、抗告意旨略以：伊之戶籍雖設於送達之張貼處，但實際上已遷居於基隆市○○區○○街5巷1號，上開通知書，並非處於伊隨時可知之狀態，送達郵差也並未向鄰居確認伊是否確住於該處，而逕自寄存於基隆市第三分局，該分局亦未通知伊前往領取。再者，伊為相對人基隆市農會之會員，伊之住址、電話、身分證字號等資料，相對人皆有，且相對人每6個月即有對伊催收農保費之信件，而伊與相對人之訴訟，亦皆以基隆市○○區○○街5巷1號為送達處所，系爭原審89年度促字第9825號支付命令，伊確實未領取，該裁定為寄存送達是否合法尚有疑義，原裁定並非適法，求予廢棄原審89年度促字第9825號支付命令云云。

三、經查：訴外人李藤於民國77年3月18日以系爭土地設定本金最高限額新台幣（下同）960萬元之第1順位抵押權予相對人，並於83年5月2日向相對人借款800萬元，約定借款期限5年，訴外人李藤並於89年1月17日將系爭土地所有權移轉予抗告人，抗告人並於同年3月31日擔任上開借款之連帶保證人，並將借款期限延展至93年5月2日止。嗣因訴外人李藤及抗告人未依照契約履行，相對人乃向原審聲請依督促程序於89年10月19日發給89年度促字第9825號支付命令，命抗告人及李藤應向相對人連帶清償800萬元，及自89年5月3日起至清償日止，按年息8.35%計算之利息，暨自89年6月4日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分按上開利率20%計算之違約金確定，相對人並以上開確定支付命令為執行名義，於92年間以原審92年度執字第735號事件，對抗告人及李藤聲請強制執行，並經原審以經特別變價拍賣後無人應買，視為撤回不動產之執行為由，核發債權憑證結案。嗣相對人又以上開債權憑證為執行名義，聲請原審以92年度執字第8841號、93年度執字第7871號、94年度執字第4606號事件對抗告人及李藤之財產實施強制執行等情，業據原審依職權調閱該院89年度促字第9825號支付命令聲請事件、94年度執字第4606號清償債務民事執行等卷宗查明屬實。是本件相對人以其對抗告人有保證債權存在，經聲請原審准許核發支付命令，被上訴人收受該支付命令後，未於20日之不變期間內提出異議，已生與確定判決同一之效力，揆諸首揭說明，當事人不得就該法律關係即「保證債權存在」之事實更行起訴。而本件抗告人起訴之聲明為：「確認被告（即相對人）與原告（即抗告人）間就台灣基隆地方法院94年度執字第4606號強制執行事件執行金額計算書分配表所示之債權849萬5410元不存在。」；亦即係確認如分配表所載之保證債權不存在，然依上說明，就「保證債權存在」之事實，抗告人已不得再為相反之主張，法院亦不得為與該確定支付命令意旨相反之裁判，否則即違反該確定支付命令之既判力。是抗告人既未於支付命令核發前或核發後確定前為任何保證債權不存在之主張，相對人對於抗告人之保證債權即屬確定存在，就此「保證債權存在」之事實，被上訴人除得依法對該確定之支付命令提起再審之訴以求救濟外，自不得再行主張，法院更不得於審理「再審之訴」外之其他後訴訟為反於前確定支付命令既判力之認定，則抗告人就同一法律關係復對相對人提起消極確認之訴，揆諸前開說明，即難認為合法，原審依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，裁定駁回其訴，經核並無違誤。抗告論旨，空言指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

四、抗告人於本院主張伊之戶籍雖設於送達之張貼處，但實際上已遷居於基隆市○○區○○街5巷1號，系爭原審89年度促字第9825號支付命令，伊確實未領取，本件寄存送達是否合法尚有疑義，求予廢棄原審89年度促字第9825號支付命令云云。然查本件抗告人之戶籍於89年11月17日設於基隆市○○區○○路127號（見原法院89年度促字第9825號卷第21頁），為抗告人所自承（見本院卷第9頁），是縱令其已遷居於基隆市○○區○○街5巷1號而離去戶籍地址，而住於上開基隆市○○區○○街5巷1號之事實屬實，然其既未辦理戶籍遷出，足見依客觀事實，抗告人並無廢止基隆市○○區○○路127號戶籍地為住所之意思甚明，則該基隆市○○區○○路127號戶籍地應仍為抗告人之住所地。按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條定有明文。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，即得依同法第138條之規定為寄存送達。本件抗告人既無廢止基隆市○○區○○路127號戶籍地為住所之意，則該址仍為抗告人之住所地，系爭支付命令對抗告人之住所地為送達，既不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達，乃對之為寄存送達，即難謂與規定不合，至抗告人主張其於92年度執字第735號執行事件中，均以實際居住之崇信街5號之1為送達處所，相對人催收農保費之信件亦以上址為送達，足證其確未收受支付命令云云。惟查抗告人所述均係於89年支付命令送達後之送達情形，亦不足以證明抗告人於支付命令送達當時有廢止原住所之意，是抗告人之所辯，均非可採。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第七庭