臺灣高等法院96年度智上字第18號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度智上字第18號

上訴人

美商迪士尼企業公司

法定代理人

瑪麗．法希爾（甲○○○ ○○○○○○○）

訴訟代理人

陳絲倩律師

被上訴人

黑松股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

上列二人共同訴訟代理人

蔣大中律師

他街500號

　　　　　　　陳思慎律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年2月14日台灣台北地方法院94年度智字第82號第一審判決提起上訴，經本院96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠被上訴人公司法定代理人原為丙○○，嗣變更為乙○○，有股份有限公司變更登記表一份在卷可稽，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

㈡按外國法人於我國進行訴訟，其訴訟代理人是否經合法授權，應依該外國法人之本國公司法或其他法律定之。本件上訴人係依美國德拉瓦州法律設立之公司，則其委任訴訟代理人於我國提起訴訟及上訴，是否經合法授權，即須視該州公司法及上訴人公司章程規定而定，為兩造所不爭執。而依該州公司法第121條、第142條規定，公司經理人具有並得行使公司法、其他法律或該公司章程授與之權力；上訴人公司章程細則第4章第1條則規定，上訴人公司之經理人（officer ）應經董事會選任，其中應包括董事長（President）、秘書（Secretary）及財務長（Treasurer）各一名，有該州公司法節本中文譯本、上訴人公司章程細則節本中文譯本各一份在卷可稽（見原審卷二第153、155、159頁），亦為被上訴人所不爭執，足見上訴人之經理人並不限於董事長、秘書及財務長，尚包括其他經董事會選任之人。經查上訴人提出民事委任書二份（見原審卷一第9頁、本院卷一第11頁），係由上訴人之代表人即副總裁兼法律顧問Mary B. Fossier （下稱瑪麗．法希爾）所出具，且瑪麗．法希爾復於西元2006年4月13日出具宣誓書，表明其確實委任本件訴訟代理人提起本訴；又上訴人之資深副總裁、副法務長暨主任秘書(Secretary) David K. Thompson並於西元2006年5月18日出具宣誓書，確認瑪麗．法希爾於2004年2月被任命為上訴人之經理人，因此瑪麗．法希爾有權代表上訴人提起本訴，且該項宣誓書業經美國加州公證人公證，並經美國加州政府、美國國務院及我國駐美國台北經濟文化代表處認證，有該等宣誓書、公證書、認證書在卷可按（見原審卷一第110至115、139至165頁、本院卷一第187至192頁）。從而本院本於形式上之審查，認為瑪麗．法希爾確實有權代表上訴人委任訴訟代理人在我國進行訴訟，本件上訴應屬合法。是被上訴人辯稱：上訴人並未合法委任訴訟代理人提起本件訴訟云云，並不足信。至於瑪麗．法希爾是否確實經上訴人公司董事會特別選任為經理人，則涉及實體事項之認定，本院無庸審究，附此敘明。

二、上訴人主張：上訴人係中華民國註冊號數第00000000號、第00000000號「DISNEY MOBILE & Device」、第740005號「DISNEY VIDEOSand Design」、第82471號、第82325號「THE DISNEYCHANNEL & Logo」、第863659號「BUENA VISTA HOME VIDEO& Design」、第774460、783547、789091、92396號「迪士尼」、第133767 、131469、904250、917935、922805、930838號「迪士尼（stylized）」等商標（下稱系爭商標）之商標權人，指定使用於行動電話、光碟、電腦、電視、電視廣播服務、網路電信連結、錄音帶、錄影帶等商品，商標權期限分別至民國104年1月31日、103年6月30日、95年11月30 日、95年4月15日、95年3月31日及98年1月15日止。又上訴人擁有之米老鼠人偶圖樣、迪士尼樂園城堡圖樣及迪士尼字樣，經上訴人長久以來投注鉅資及人力於商品之廣告與促銷，已廣為消費者所熟知，數十年來已在台灣甚至全世界成為著名商標及表徵，並成為上訴人之重要資產，應受公平交易法有關表徵相關規定之保護。惟被上訴人未經上訴人合法授權，竟於94年間，在「全民攻迪」抽獎活動之廣告、文宣上，擅自使用米老鼠耳朵圖樣、及附有迪士尼城堡圖樣之「迪」字（下稱系爭廣告），以促銷被上訴人所製造販售之飲料產品；則就施以普通注意程度之通體觀察下，實有令系爭飲料商品相關消費者誤認該促銷活動係上訴人與被上訴人所合辦之情形，或被上訴人已經上訴人授權使用系爭著名商標，以利用米老鼠及迪士尼主題公園的信譽，以增進顧客吸引力。是被上訴人顯然違反商標法第62條第1款、第2款及公平交易法第20條第1項第2款、第24條之規定，上訴人自得依商標法第61條第1項、第64條、公平交易法第31條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任；行為時負責人即被上訴人丙○○則應依公司法第23條第2項之規定，與被上訴人負連帶損害賠償責任。依94年度同業利潤標準12%計算，其營業利益為1億8,224萬2,560元，爰僅就其中請求1,000萬元及利息。惟原審判決上訴人敗訴，上訴人為此提起上訴，並聲明求為判命：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1,000萬元，並自95年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶負擔費用，對本件判決書之當事人、案由及主文內容，於中國時報及聯合報全國版頭版下方（面積25*35公分）刊載聲明啟事各1日。

三、被上訴人辯稱：被上訴人並未於系爭廣告使用任何上訴人所主張之商標圖樣或表徵，被上訴人僅使用真實人物將頭髮紮成兩圓球或頭帶兩圓球，並將系爭廣告中之「迪」字予以藝術化。上訴人所提出上證2號所示之12種「迪士尼樂園城堡造型圖樣」，並無顯著性或識別性。系爭廣告明確告知消費者應購買被上訴人之飲料產品，方有機會前往香港迪士尼樂園遊玩，消費者無從僅因該廣告中有上述頭部造型或迪字圖案，即誤認被上訴人所促銷之飲料產品為上訴人所製造、銷售或授權製造、銷售，或利用系爭商標信譽增進顧客吸引力，即所謂「搭便車」情事，故被上訴人並未違反商標法第62條第1、2款及公平交易法第20條第1項第2款規定。此外被上訴人所生產之飲料產品，在台灣享有高度商譽，而上訴人從未生產飲料產品，自非被上訴人在飲料市場上之競爭者或交易相對人，故被上訴人之廣告亦未違反公平交易法第24條規定。爰答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人確實製作並使用系爭廣告，有系爭廣告資料在卷可稽（見原審卷一第23至24、55、56頁）。

㈡上訴人為系爭商標之商標權人，就米老鼠卡通人偶造型已於相關類別商品取得商標權，有經濟部智慧財產局商標資料影本可證（見本院卷一第38至84頁）。

五、兩造爭執要點：㈠被上訴人是否違反商標法第62條之規定？

㈡被上訴人是否違反公平交易法第20條第1項第2款規定？㈢被上訴人是否違反公平交易法第24條規定？㈣上訴人請求損害賠償與登載判決書於新聞紙有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下:

㈠被上訴人是否違反商標法第62條之規定？

⒈按未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：⑴明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。⑵明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，商標法第62條固有明文。因此行為人若並未使用相同或近似於他人著名之註冊商標，或並未以該著名商標中之文字，作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，即不能認為系侵害他人之商標權。

⒉經查被上訴人所製作之系爭廣告主要內容為「全民攻迪」、「暢飲黑松」、「進攻香港迪士尼樂園」、「共有8,888 個獎項，等您拿～」，並附有黑松公司之商標，其中「暢飲黑松」之「黑松」兩字因大於「暢飲」兩字而較為顯著（見原審卷一第23、24頁）；被上訴人另於其實際銷售之飲料產品包裝容器上貼有一枚小貼紙，其內容除包括上述字樣外，並載明「即日起喝黑松寶特瓶及易開罐商品，集活動貼紙2枚，註明姓名、地址、電話於2005/ 9/22前寄至……中天電視台「黑松活動小組」收，就有機會暢遊香港迪士尼樂園。共有8,888個獎項等你拿！詳情請見活動產品包裝或黑松網站」等語（見原審卷一第55、56頁）；被上訴人復於中天電視網站刊登廣告，其內容除包括上述字樣外，並載明「活動獎項」、「頭獎：長榮航空香港迪士尼樂園3天2夜自由行」、「（1人中獎4人同行）（共88名，每次抽出22名）」、「注意事項：……⒍頭獎內容含桃園至香港來回機票4張、香港2間雙人房2晚住宿、香港迪士尼樂園入場券4張……」等語（見原審卷一第23、24頁）。則綜合觀察系爭廣告全體文字與圖樣，並無任何上訴人所主張之系爭商標圖樣，且被上訴人雖於系爭廣告中使用「迪士尼」三字，但其字體與圖樣均與上訴人註冊登記之商標圖樣不同，僅為一般說明，非作為商標使用，自無侵害上訴人之商標可言。

⒊而被上訴人雖於系爭廣告使用一對大而圓的耳朵造型，由四位廣告人物將頭髮紮成兩圓球或頭帶兩圓球（見原審卷一第23頁），而與上訴人所主張之註冊號數第0000000號著名註冊商標之特殊米老鼠頭部及耳朵圖樣構成近似（見本院卷一第70頁）。惟被上訴人使用該等耳朵造型之目的，係在於吸引消費者之注意，以贈送長榮航空香港迪士尼樂園3天2夜自由行（含機票、住宿、樂園入場券）為誘因，促銷被上訴人所生產之「黑松寶特瓶及易開罐商品」；並非使用該等耳朵造型作為黑松飲料之商標，亦非作為被上訴人自己公司名稱之標識，亦非以該等造型作為表彰被上訴人營業主體或來源之標識。至於上訴人雖主張享有「多個圓底尖頂造型塔樓且塔頂掛有三角旗幟之高聳城堡」圖樣商標權（見原審卷一第17、18頁），惟上訴人並未提出經濟部智慧財產局商標資料，亦未舉證證明其已就該圖樣申請註冊，自無從取得商標權；且被上訴人僅係將系爭廣告名稱中之「迪」字予以藝術化，使其貌似城堡，而其目的僅在於傳達抽獎活動之頭獎為前往香港迪士尼樂園遊玩三天兩夜之訊息，並非以系爭「迪」字作為商標使用，亦非藉以表彰黑松飲料商品之營業主體或來源。

⒋又參酌商標法第29條第2項第3款規定：「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：……三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」故商標法第62條關於「侵害商標權」之解釋，應限於同一或類似之商品或服務為前提。從而上訴人既未生產炭酸飲料或其他飲料，而被上訴人所生產之黑松系列飲料則為我國本土之著名飲料，且香港迪士尼樂園與我國黑松飲料並非關係企業或其他類似關係，均屬於消費大眾所周知之事實，因此被上訴人雖使用近似於上訴人商標部分之耳朵造型，但顯然不致於減損上訴人商標之識別性或信譽，亦不致於使消費者混淆誤認黑松飲料為上訴人所生產，更不足以使消費者誤以為香港迪士尼樂園為被上訴人所經營，不能認為被上訴人使用上述耳朵造型及城堡圖樣，有何表彰黑松飲料之商品及服務來源可言，並未侵害上訴人之商標權。至於上訴人雖又主張被上訴人搾取上訴人努力成果、攀附上訴人商譽情事云云，則為是否違反公平交易法之問題（詳如下述），而與侵害商標權無涉。

㈡被上訴人是否違反公平交易法第20條第1項第2款規定？

⒈按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆之行為，公平交易法第20條第1項第2款固有明文。故適用該條規定之行為，必須該當於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵」、「相同或類似之使用」、「與他人營業或服務之設施或活動表徵混淆」之構成要件。

⒉從而受公平交易法保護之商品或服務表徵，必須為相關事業或消費者所普遍認知，其判斷標準則為經長期使用而達到相關大眾所共知，而使交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。亦即事業用以區別商品或服務來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該事業長期使用於其商品或服務上，使一般人一見該表徵即知該產品或服務之來源為某特定事業（最高法院87年台上字第744號判決意旨參照）。經查上訴人雖主張其所有「迪士尼樂園城堡造型圖樣」，為全球消費者所普遍認知、表示上訴人營業、服務之表徵云云，並提出圖樣影本為證（見本院卷一第85至90頁）。惟城堡為普遍常見之建築，其造型圖樣亦廣經使用，且依上訴人所提出之圖樣所示，若非上訴人於該等城堡圖樣之內容特別標示「Disney」、「Disneyland」字樣、或附加米老鼠等圖樣，一般消費者無從一見該等城堡圖樣，即得知相關商品或服務之來源為上訴人，因此該等城堡圖樣並不具有顯著性或識別性，被上訴人於系爭廣告使用城堡化的「迪」字，並未違反公平交易法第20條第1項第2款規定。

⒊又受公平交易法第20條第1項第2款規定保護之表徵，依行政院公平交易委員會之解釋，固然不限於與侵害行為所使用之表徵屬於同一或類似商品或服務，但侵害行為所使用之表徵，須為相同或類似之使用，以表彰他人之表徵而加以利用者，始違反該款規定。從而上訴人註冊商標之「米老鼠人偶頭部與耳朵之特殊圖樣」，雖因具有顯著性、獨特性及辨識性，且有長期使用之事實，而為相關事業或消費者所普遍認知；但因被上訴人僅係為促銷其自身所製造之黑松飲料商品，而於系爭廣告使用一對大而圓的耳朵造型，宣稱贈獎內容為長榮航空香港迪士尼樂園3天2夜自由行，則被上訴人使用該等表徵之目的，既不在於表彰黑松飲料商品之營業主體或來源，當然不能認為被上訴人有何對於上訴人之商品表徵為相同或近似之使用，自未違反上述公平交易法規定。

⒋此外依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」上述規則第11點規定，判斷是否造成第20條所稱之「混淆」，應審酌下列事項：⑴具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低，⑵商品或服務之特性、差異化、價格等對注意力之影響，⑶表徵之知名度、企業規模及企業形象等，⑷表徵是否具有獨特之創意，亦有該處理原則影本一份可稽（見本院卷一第147頁）。又在判斷是否引起營業或服務主體之混淆上，最重要者乃在考慮仿冒者與被仿冒者間有關營業或服務之內容、性質及其服務表徵之近似程度，一般而言，營業或服務間之競爭關係愈相近，表徵愈相似，欲容易引起混同，而競爭關係是否相近，通常即依服務之種類、內容而定，其性質愈相近，競爭關係亦必然愈近（參見賴源河著，公平交易法新論，2000年版，第335、338頁）。經查上訴人固為全球聞名之事業，惟被上訴人亦為我國素富盛名且具有規模之事業，而兩造之營業或服務之內容完全不同，上訴人並未製造碳酸飲料或其他飲料，被上訴人並未經營遊樂園或製造電影、電視節目等，為相關事業或消費者眾所周知，兩造之間毫無競爭關係可言，有被上訴人之公司變更登記表一份在卷可證（見原審卷一第83至90頁）。因此被上訴人雖於系爭廣告中使用一對大而圓的耳朵造型、及「迪士尼」三字（但其字體則與上訴人註冊商標之字體不同），依我國一般事業或消費者之注意力而言，僅會因此而推知頭獎內容為前往香港迪士尼樂園遊玩，不會誤認香港迪士尼樂園係被上訴人所經營，或誤認該贈獎活動係由上訴人所舉辦，或誤認系爭廣告所促銷之黑松飲料產品為上訴人所產製，並不致於引起與上訴人營業或服務之設施或活動表徵混淆誤認之情形。

⒌上訴人雖又主張：系爭廣告令黑松飲料商品之相關消費者誤認為該促銷活動係兩造所合辦，或被上訴人已經上訴人授權使用系爭表徵，顯然利用米老鼠、迪士尼公園的信譽，以增進顧客吸引力云云。經查公平交易法第20條第1項第2款規定所謂的「混淆」，雖然尚應包括消費者誤認仿冒與被仿冒之商品表徵間有某種加盟、關連或贊助關係；但因「混淆」之判斷標準，最重要者乃在考慮仿冒者與被仿冒者間有關營業或服務之內容、性質及其服務表徵之近似程度，而本件兩造之營業或服務之內容與性質完全不同，已如前述，且被上訴人亦已於系爭廣告中載明頭獎內容為贈送長榮航空香港迪士尼樂園3天2夜自由行，而名額復極為有限，亦無任何表示或影射兩造間有何合辦或授權情事，顯然不致於使消費者產生誤認。至於上訴人所指稱跨業結盟行銷商品均須經授權，例如上訴人與可口可樂公司間訂有授權合約，以及MOTOROLA與Dolce＆Gabbana合作製造四頻手機，並提出上訴人授權可口可樂公司辦理促銷活動之廣告文宣及相關報導、手機網頁資料為證（見本院卷一第118至126頁）。惟該MOTOROLA所製造之手機上直接印有Dolce & Gabbana之商標以表彰其主體，顯示該商品之來源亦有部分來自Dolce & Gabbana（如設計之部分），亦即利用Dolce＆Gabbana之商譽，使一般消費者可用以區別該手機與一般MOTOROLA手機之不同；消費者雖不致於誤認該手機為Dolce & Gabbana所製造，但MOTOROLA確實利用Dolce＆Gabbana之表徵，以增進該手機對消費者之吸引力，因此MOTOROLA於製造該型手機時，即應取得Dolce＆Gabbana之授權，始得在該手機上使用該項表徵。至於可口可樂公司因與上訴人合作，故成為香港迪士尼樂園之官方飲料贊助商，得於可口可樂之產品、廣告宣傳上使用上訴人之商譽、商標及表徵。此外上訴人另指稱之Crocs公司所製造生產disney beach鞋及Jibbitz米老鼠耳朵造型帽飾品，雖亦提出網頁資料為證（見本院卷一第233至237頁）；惟因Crocs公司係將其生產鞋面鏤空處，以米老鼠人偶頭部與耳朵之特殊圈樣呈現，並生產專為其鞋款使用之米老鼠耳朵造型帽飾品，因此Crocs公司於製造該等商品時，亦應取得授權，始得於該等商品上使用該項表徵。但本件被上訴人並未在其所生產之黑松飲料商品上使用任何足以表彰上訴人之營業或服務之設施或活動之表徵，而僅使用城堡造型之「迪」字，惟該城堡造型並不能認為係上訴人之表徵，有如前述；因此被上訴人僅於系爭廣告中宣稱抽獎活動之頭獎內容為贈送香港迪士尼樂園旅遊行程，不能認為係利用上訴人之表徵，以增進黑松飲料商品對消費者之吸引力，顯與上訴人所指稱之MOTOROLA手機、以及可口可樂公司、Crocs公司合作授權情形大不相同，自無從比附援引。上訴人另主張本件於起訴前已向原審法院聲請假處分獲准，惟禁止債務人為特定行為之假處分，其效力僅在於保全其請求之權利，並未就上訴人請求權利之有無為實質審理，自不能為有利於本件上訴人之認定，附此敘明。

㈢被上訴人是否違反公平交易法第24條規定?

⒈按除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條固有明文。而該項規定係不公平競爭行為之概括規定，其目的在於維持自由競爭手段，以建立市場競爭秩序，管制不當競爭行為亦即足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，因此受規範者必須為以競爭為目的之行為。而競爭關係者，則於有相同之商品買受人或服務提供者之營業主體間有其存在；在主觀方面上須有競爭意圖始足當之。

⒉經查上訴人既未經營被上訴人所屬之飲料業，自非在飲料市場上與被上訴人競爭之對手，故當無公平交易法第24條規定之適用。至於本院94年度智上字第5號民事判決雖認定美商寶鹼公司所有「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」等商標及服務標章受侵害，惟該案所認定之侵權行為人係提供與美商寶鹼公司相同之美髮服務，有該判決影本可稽（見本院卷一第155至165頁），顯然二者具有競爭關係，而與本件不同。上訴人雖又主張行政院公平交易委員會曾處分「佐丹奴」眼鏡之案例，惟並未提出處分書具體內容以供佐證，是據此不能遽為有利於上訴人之認定。

⒊系爭廣告係促銷被上訴人自己之飲料產品，藉由消費者希望獲得獎品之機會，而增加購買被上訴人之飲料產品。被上訴人招待頭獎得獎者全家前往「香港迪士尼」遊玩3天2夜，該獎項之所有服務均係被上訴人依一般市場價格付費購得，並非上訴人所無償提供，因此上訴人雖一再主張其長久以來投注鉅額資源以促銷迪士尼樂園，惟上訴人亦因被上訴人之促銷活動而取得相當經濟利益如門票收入，被上訴人在客觀上並未榨取上訴人任何經濟利益。此外香港迪士尼樂園原即係開放供一般消費者自由購票前往遊玩，並無任何專屬性，而被上訴人乃係經由合法途徑購得相關門票，再搭配其他旅遊安排，結成套裝行程作為頭獎，觀諸許多旅行社原即有推出以前往香港迪士尼旅遊為主題之旅遊行程，而商業慣例上以社會大眾喜好之商品或服務作為抽獎促銷活動之獎項，亦所在多有，顯見被上訴人以系爭廣告促銷商品，客觀上並無任何商業上之可非難性。而被上訴人藉由系爭廣告所獲得之商品銷售優勢，實係以豐厚獎品刺激消費者購買意願，而與上訴人之商譽或品牌知名度毫無任何關聯，亦即如將該頭獎獎項更換其他等值之商品或服務，實亦會發生類似之促銷效果。且舉辦抽獎活動，以高價昂貴之商品作為頭獎獎項，係我國商業交易上常見之促銷行為，作為頭獎獎項者包括賓士汽車、名牌皮包、新潮電器產品等等，如依上訴人之主張，豈非所有以其他廠牌產品作為獎品之抽獎活動，均有榨取他人經營努力成果之搭便車情形，甚至於系爭廣告中所提及之長榮航空公司，是否亦為擷取該公司之商譽，此顯非合理，且該等行為客觀上亦無影響交易秩序之可能，顯見系爭廣告並未違反公平交易法第24條規定。

⒋至於上訴人與可口可樂公司合辦之「金瓶蓋」活動，係授權可口可樂公司得於廣告宣傳單中將香港迪士尼樂園之標章與可口可樂之標章併列，並得於廣告宣傳單中使用上訴人所創作設計之卡通人物米老鼠米奇與米妮之外觀造型，且可口可樂公司所舉辦之促銷活動，係在香港迪士尼正式開園前，讓消費者搶先暢遊，此外可口可樂公司並得宣稱其所銷售之可口可樂飲料產品，為香港迪士尼樂園正式認可之飲料合作夥伴。由於使用香港迪士尼之標章及上訴人所創作設計之卡通人物外觀造型，必須取得上訴人之授權，且安排消費者於香港迪士尼正式開園前搶先暢遊，更屬特權，非一般人所可享有，而以香港迪士尼之商譽為可口可樂飲料產品加持及背書，更有賴上訴人之同意，故可口可樂公司所舉辦之促銷活動，應取得「香港迪士尼」之同意或授權，至為明顯。然而於本件系爭廣告並無類似情形，故被上訴人自無取得上訴人同意或授權之必要。此外香港迪士尼樂園於2005年12月12日開幕後，可口可樂公司係招待亞洲各地1萬名得獎人至香港迪士尼樂園3日遊，活動期間，並送出1億瓶免費飲料，為上訴人所自陳；但本件被上訴人所舉辦之頭獎贈獎活動，僅在我國為之，其名額亦僅有88名，已如前述，二者規模顯不相當，從而不能認為本件被上訴人有積極攀附上訴人商譽以詐取上訴人努力成果之情事。

六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而上訴人主張依商標法第61條第1項、第64條、公平交易法第31條之規定，請求被上訴人公司負損害賠償責任；並主張當時公司負責人即被上訴人丙○○應依公司法第23條第2項之規定，與被上訴人公司負連帶損害賠償責任，均非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。