臺灣高等法院96年度金上字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度金上字第6號

上訴人

丙○

訴訟代理人

賴芳玉律師

訴訟代理人

劉姿吟律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

之1

訴訟代理人

林正杰律師

被上訴人

中信證券股份有限公司

被上訴人

樓

法定代理人

乙○○

被上訴人

中信期貨股份有限公司

法定代理人

丁○○

上二人共同訴訟代理人

周瑤敏律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月15日臺灣臺北地方法院93年度金字第66號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人中信期貨股份有限公司之法定代理人已由「陳瑞玨」變更為「丁○○」，有公司變更登記表可考（見本院卷㈡第81頁），茲據丁○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第41頁之書狀），經核並無不合，應予准許。

二、上訴人於原審係依民法第184條第1項、第188條第1項規定、及上訴人與被上訴人甲○○於民國93年6月13日訂立之協議書，請求被上訴人連帶賠償（見原審卷㈠第3頁至第10頁之起訴狀）；嗣於上訴後再提出被上訴人甲○○依規定不得全權代客操作，被上訴人違反保護他人法律，該當民法第184條第2項規定之主張，是否屬新攻擊防禦方法？經查，上訴人雖於上訴後再追加主張依民法第184條第2項之規定為請求，惟上訴人本件請求之基礎原因事實仍相同，則依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，追加部分程序自屬合法，應予准許。合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人部分：上訴人主張：伊自90年2月14日起在被上訴人中信證券股份有限公司（下稱中信證券公司）開設證券交易帳戶（帳號為00000000000號），約定該公司及其營業員即被上訴人甲○○應依伊指示，就特定股票名稱、股款及限價，於證券交易集中市場、櫃台買賣中心代為下單買賣股票。詎伊於93年6月間發現銀行帳戶有異常變動，進而查知甲○○自93年3月23日起至93年6月15日期間，未經伊指示、授權，擅自以伊名義進行現金及融資股票買賣交易，造成伊重大損失達新台幣（下同）604萬8,276元。又伊自93年3月5日起，於被上訴人中信期貨股份有限公司（下稱中信期貨公司）開設期貨帳戶（帳號為0000000號），約定該公司及其營業員即甲○○應依伊指示，操作期貨交易。但甲○○未經伊指示、授權，而擅以伊名義進行期貨買賣交易，造成伊重大損失達196萬3,591元（見原審卷㈢第311頁之書狀，原審誤載為199萬6,591元）。縱認甲○○與中信證券公司應連帶給付604萬8,276元、甲○○應與中信期貨公司連帶給付196萬3,591元不可採；則依伊與甲○○簽署之雙方協議書（下稱系爭協議書）之約定，甲○○應給付伊445萬元等情，爰依民法第184條第1項、第188條第1項規定、上訴人與甲○○間所訂立之系爭協議書之約定（上訴後再主張甲○○依規定不得全權代客操作，屬違反保護他人法律，追加依民法第184條第2項規定為請求），求為命：㈠甲○○、中信證券公司應連帶給付上訴人604萬8,276元及自93年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡甲○○、中信期貨公司應連帶給付上訴人196萬3,591元及自93年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡甲○○、中信證券公司應連帶給付上訴人604萬8,276元及自93年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢甲○○、中信期貨公司應連帶給付上訴人196萬3,591元及自93年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人部分：

㈠被上訴人甲○○則以：上訴人自90年2月16日起委託伊買賣股票，至93年6月16日止，伊皆依上訴人之指示及授權，進行股票及期貨買賣，且上訴人於中信證券公司之股票交易帳戶存摺、印章均由其親自保管，伊絕無擅自以上訴人名義進行買賣之情事。另由被上訴人中信證券公司提供之「電話錄音紀錄」可悉，上訴人對此期間委由伊下單之股票異動情事知之甚詳，且要求伊不用向其回報買賣情形，來回操作短線，上訴人自陳不能干涉太多等情。另上訴人每筆交易，中信證券公司每日皆將當日股票交易對帳單自動傳真予上訴人、每週五伊亦會至上訴人家中進行對帳，中信證券公司每月亦將當月股票交易對帳單以雙掛號寄予上訴人。上訴人長期以來收受上開對帳單後，均未就其股票交易內容向伊或中信證券公司提出任何質疑。本件實係93年3月23日至93年6月16日間股市整體盤局不振影響下，使得上訴人當時或有虧損，惟整體結算結果上訴人並未虧損，仍有獲利。近期竟因一時虧損，即無端興訟要求伊賠償其損失，自屬無據。且本件損害之發生或擴大，上訴人與有過失。又上訴人雖主張伊於93年6月16日盜賣上訴人之燁隆等數筆股票，並指陳伊承認上情而與上訴人達成協議等情。惟伊於當日並未上班，而係由訴外人即營業主管林立安接受上訴人電話委託下單，顯見上訴人之指控並非事實，益證該協議書所載內容係伊於非自由意志下被脅迫所為，已經撤銷，自不足為本件論斷之依據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被上訴人中信證券公司、中信期貨公司公司則以：上訴人於90年2月14日在中信證券公司開設證券交易帳戶，並簽訂「受託買賣有價證券開戶契約」，上訴人復於93年3月5日在中信期貨公司開設期貨帳戶並簽訂「開戶文件」。上訴人於93年間與中信證券公司之營業員甲○○間，達成借用上訴人證券帳戶及期貨帳戶之合意，由甲○○向上訴人借貸前開帳戶內之金錢，自行操作股票及期貨，從而倘上訴人因此而受有損害，應向甲○○請求賠償，與中信證券公司及中信期貨公司無關。縱上訴人與甲○○間並無上述借貸關係，但上訴人曾全權授權甲○○為其操作股票及期貨，故甲○○對上訴人並不構成侵權行為。且借用他人帳戶及全權委託，均非屬甲○○職務上之行為，中信證券公司及中信期貨公司並無民法第188條之適用。又中信證券公司、中信期貨公司公司均定期寄送買賣交易對帳單及月對帳單予上訴人，上訴人收受後並未反應交易紀錄有誤，故上訴人就損害之發生或擴大與有過失。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人自90年2月14日起，於被上訴人中信證券公司士林分公司開設證券交易帳戶（交易帳號為00000000000號），營業員為甲○○。

㈡上訴人自93年3月5日起，於被上訴人中信期貨公司開設期貨帳戶（第0000000期貨帳戶），營業員為甲○○。

㈢甲○○受僱於中信證券公司擔任營業員。

㈣上訴人與甲○○於93年6月13日簽訂「雙方協議書」等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第1、14、15頁之書狀、第48頁之筆錄），且有系爭協議書、台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）書函、開戶文件、可用保證金明細表、股票交易紀錄表可證（見原審卷㈠第12頁至第14頁、第25頁至第27頁、第30頁至第43頁），固堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年10月1日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈡第49頁之筆錄）。茲分述如下：

㈠關於甲○○是否未經上訴人指示或授權，擅自以上訴人名義進行交易？上訴人與甲○○間是否存有全權委託契約？

⒈上訴人主張就系爭股票、期貨買賣交易，伊均約定甲○○應依伊指示或授權進行交易云云，惟為甲○○所否認。則當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

⒉查，上訴人係於90年2月14日與被上訴人中信證券公司簽署電子式交易帳戶委託買賣同意書，以辦理網路下單作業，有開戶同意書影本可考（見原審卷㈡第47頁）。又依中信證券公司所提供每日以電腦設定自動傳真對帳單至客戶家中之服務，上訴人亦要求提供此項服務，故上訴人如當日有股票交易時，中信證券公司電腦即會自動設定將當日股票交易之對帳單傳真至上訴人提供之0000-0000傳真機上，並每月就當月股票交易皆有對帳單寄予客戶，而該對帳單係以「雙掛號」寄出，且對帳單上皆註明「內容如有錯誤，請貴客戶於一週內至本公司查對，逾期視為無誤。」等語，倘上訴人發現任何交易異常之情事，理應於次月即可得知，可就此向中信證券公司或甲○○反應，而上訴人自90年2月14日起至93年6月15日止，長達3年期間均以電子式交易買賣有價證券，且中信證券公司確實於每月將對帳單以雙掛號寄送予上訴人核對，並經上訴人收受等情，亦有上開查核報告書附件即中信證券公司買賣對帳單寄送及詢證確認檢查表、大宗掛號函件存根、掛號函件回執聯影本可稽（見原審卷㈡第231頁至第239頁），此期間上訴人從未提出異議，卻在六個月後，始主張有被盜用帳戶之情事，自有可議之處。

⒊又本件證券集保存摺及印章皆由上訴人自行保管，亦為上訴人所自認（見原審卷㈡第9頁之訪談紀錄），則上訴人可隨時持集保存摺至中信證券公司讀取股票買賣記錄，外人實無從操控。而使用網際網路方式進行金融交易時，由於中信證券公司無法直接判別使用者之身分，因此使用者必須於登錄系統輸入中信證券公司所交付之密碼（或經使用者更換後之密碼），以供中信證券公司識別，再繼續進行電子交易，有上訴人於中信證券公司之開戶契約、電話錄音紀錄可考（見原審卷㈢第216頁至第236頁）。上訴人既知悉證券交易情事，卻未為反對之意思表示，足見上訴人確已取得電子式交易密碼，並將該密碼交付甲○○，以便於實施網路下單作業。

⒋再依中信證券公司所製作之93年4月至6月間「客戶賴湘瀅（即上訴人丙○）與營業員甲○○之電話錄音紀錄」，可知上訴人對其全權委由甲○○網路下單之股票異動情事，皆知之甚詳：「93/4/23早上08:18（甲○○）：我昨天有跟妳講茂德不要接。（丙○）：昨天已經太慢了，茂德從35.9一直跌，已經跌一段了，照講妳有經驗，妳是內行，妳沒注意到才會變成這樣，妳若要顧股票，就不能顧你的業績。（甲○○）…我若要顧業績，就不會跟妳網路下單，你要買就買好了，我不會擋你。（丙○）：…這個有錄音喔！不要說太多，我再跟你講。」、「93/4/27 09:32（丙○）：裕隆跌那麼厲害。（甲○○）：對啊，一直再跌。（丙○）：妳沒問什麼原因？（甲○○）：因為汽車漲價，銷售量差，買氣不盛，…。（丙○）：我跟妳講，我之前有去卜卦，卜很準的，他叫我3/15以後就不要買了，我有跟妳講過2次嘛，現在算起來已經賠了2-300萬了，我覺得跌也是沒有辦法的，…。（甲○○）：我知道妳的意思。（丙○）：到現在算起來來回少賺4-500萬，裕隆跌也是沒辦法，我是這樣認為。」（表示上訴人隨時都在計算其股票進出之盈虧，非其所稱之不知情）、「93/5/6 11：37（丙○）：我看了依下銀行存摺，今天為什麼又支出170多萬。（甲○○）：因為那天有賣啊，隔天再買回來，前一天有進帳，對不對？（丙○）：對啊，妳又買了什麼？…」、「93/5/20 08:16（丙○）：幫我算每種股票股價到多少會被斷頭？（甲○○）：必須整戶計算。…」（表示上訴人有操作股票融資）、「93/5/2408：19（丙○）：今天家裡開始作地板，我要監工，股票幫我注意一下。（甲○○）：OK。…08:53（丙○）：我的本命不能作短期，重點在這裡，我讓妳知道，之前我去澳洲，我都讓妳操（作），我不參與，結果你都賺錢，我若跟你合作，都賠錢，上回我在台灣也這樣。…（丙○）：那來回操作的話，我就不參與，妳不要跟我回報。…（丙○）：留10萬給我，50萬今天開始你處理。（甲○○）：OK，帳上留10萬。」（表示上訴人要求被上訴人代操股票，且不需要向她回報）、「93/5/25 09:54…（丙○）：作短，這兩三天別出掉，一樣作短，看妳自已如何運作，我不能干涉太多。（甲○○）：OK」（即表示上訴人全權委託被上訴人代操股票）、「93/5/27 11:29…（丙○）：那妳過去兩天怎麼作的？前幾天有沒有來回作？（甲○○）：有來回作。…妳家地毯做到何時？（丙○）：下禮拜。（甲○○）：那，我下禮拜去找妳。（丙○）：好啊，我們都每個禮拜五算帳。（甲○○）：對。（丙○）：如果妳時間夠長的話，妳就買和賣跟我講，我紀錄下來，這樣妳沒有壓力。」（表示兩造確有每週五對帳之習慣，上訴人熟悉其股票進出狀況）（丙○）：妳要買要賣不用跟我說，作短線。（甲○○）：不用跟你講，我瞭解。（丙○）：賣了還是買了之後，跟我講就好了。（甲○○）：妳就做紀錄就好了。（丙○）：對。」（表示上訴人全權委託被上訴人代操股票），有電話錄音紀錄可考（見原審卷㈡第33頁至第39頁）。再參以證交所於93年12月2日之查核報告亦指出：「…（三）經調聽93年4月23日至6月11日邱員（即甲○○，下同）專線電話錄音紀錄，依據部分電話錄音內容顯示，邱員以網路代賴君（即丙○，下同）下單買賣股票乙節，應係賴君所授權，而邱員亦確實有接受賴君全權委託代為買賣股票之情事。」該查核報告亦指出「…（四）另調閱賴君之開戶（含電子交易開戶）徵信資料、電子交易作業手冊、93年3月23日至93年6月16日之交易明細表（除93年6月16日為電話委託下單外，其餘均為網路委託下單）、…。」等情（見原審卷㈡第5頁之查核報告）。是本件經證交所查核後，認為甲○○有受理上訴人對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託情事，違反該公司營業細則第85條第1項之規定，有該所函文及查核報告書一份可考（見原審卷㈡第1頁至第6頁），足證上訴人確有授權甲○○為其操作，全權處理股票交易買賣之情事。

⒌又就期貨買賣交易部分，上訴人係於93年3月5日在被上訴人中信期貨公司開戶從事期貨交易，有開戶文件及開戶徵信資料表等資料可考（見原審卷㈡第281頁至第284頁）。雖被上訴人甲○○均於買賣委託書上勾選為電話委託，但被上訴人中信期貨公司並無電話錄音存證，顯然填寫買賣委託書不實，經台灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）查核後，於93年12月8日檢送之查核報告亦指出上訴人有全權委由甲○○操作期貨之情事，該查核報告指出：「…㈡經查期貨交易人賴湘瀅君（即上訴人丙○）之買賣委託書，發現所有買賣皆為營業員甲○○接受客戶全權委託之交易行為，營業員甲○○涉有違反『證券商經營期貨交易輔助業務管理規則』第29條第1項第3款，接受期貨交易人全權委託之交易規定。」有該所函文及查核報告可稽（見原審卷㈡第262頁至第271頁）。足證上訴人曾授權甲○○全權處理期貨買賣交易甚明。再參以上訴人自93年3月10日起至93年5月17日止，曾進行數百筆期貨交易，有期貨成交明細表可稽（見原審卷㈠第38頁至第43頁）；且中信期貨公司確已定期寄發期貨交易買賣報告書及月對帳單供上訴人核對，有上開查核報告附件即對帳單送達資料可考（見原審卷㈡第295頁至第309頁）。而系爭期貨交易數量既如此龐大，衡諸常情，上訴人不可能毫不知情，其既知悉期貨交易情事，卻未為反對之意思表示，益證上訴人確曾授權甲○○全權處理期貨買賣交易。

⒍上訴人雖主張伊視力近乎失明，無法閱讀文字，縱令伊有收受對帳單，亦不能以伊未詳細閱覽，即認伊有全權委託甲○○代為買賣股票及期貨云云。惟查，上訴人於接受證交所及期交所之訪談時，均表示有收受中信證券公司及中信期貨公司所寄發之對帳單，並於訪談紀錄上簽名，有證交所之訪談紀錄及期交所之訪談紀錄可考（依序見原審卷㈡第8、9頁、第274頁至第277頁）。再參以上訴人從事股票及期貨買賣交易之數量及種類並非單一，若無對帳單提供每日交易明細，上訴人顯然無從得知其各筆交易為獲利或虧損，足見上訴人係全權委任甲○○為其買賣股票、期貨，否則豈有容許甲○○使用其帳戶交易股票、期貨長達四個月之理。是上訴人主張伊並未全權委託甲○○買賣股票及期貨云云，殊不足取。則甲○○並無以上訴人名義盜買、盜賣股票、期貨之情事，縱上訴人財產因股票、期貨交易發生損失，亦屬上訴人全權委託同意之結果。

㈡上訴人與甲○○間存有全權委託契約，該契約是否違反保護他人之法律？

⒈承前所述，上訴人與被上訴人甲○○間確存有上訴人全權委託甲○○操作股票及期貨之契約。而由前揭證交所查核報告及期交所查核報告，足證此全權委託契約之範圍包括股票、期貨。

⒉本件任何一筆交易，除93年6月16日因甲○○休假未上班，係由營業主管林立安代辦上訴人當日之電話委託下單之筆數外（見原審卷㈡第17頁至第27頁所附林立安書寫之說明書中信證券士林分公司當日請假代理專簿、電話錄音記錄、委託書影本及成交記錄），其餘均係經上訴人全權委託甲○○網路下單，等同上訴人自己下單交易，而上訴人所進行之各筆交易，上訴人嗣後亦確認無誤，從未提出任何異議。又本件為上訴人將密碼交付甲○○，全權委託其代為網路下單，此為上訴人同意之行為，而經證交所查核後，認為甲○○有受理上訴人對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託情事，就證券部分：違反證交所營業細則第85條第1項「證券經紀商不得接受有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託」規定之情事。就期貨部分：甲○○涉有違反「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第29條第1項第3款，接受期貨交易人全權委託之交易規定及第6條準用「期貨商管理規則」第33條買賣委託書相關規定之情事。」有該所函文及查核報告可稽（見原審卷㈡第3、4頁之查核結果欄所載）；而期交所之查核報告亦指出：「…㈡經查期貨交易人賴湘瀅君（即上訴人丙○）之買賣委託書，發現所有買賣皆為營業員甲○○接受客戶全權委託之交易行為，營業員甲○○涉有違反『證券商經營期貨交易輔助業務管理規則』第29條第1項第3款，接受期貨交易人全權委託之交易規定。」有該所函文及查核報告可稽（見原審卷㈡第262頁至第271頁）。上開規定，兼含保護投資人目的，亦為眾所週知。足證甲○○確有違反上開規定之行為，其與上訴人間之全權委託契約顯有違反保護他人之法令，固堪認定。

㈢被上訴人中信證券公司、中信期貨公司是否須與被上訴人甲○○負連帶賠償責任？

⒈按民法第188條第1項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人」（最高法院88年度台上字第2618號判決要旨參照--見本院卷㈠第107、108頁之判決）。又按民法第188條第1項所稱之「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院91年度台上字第1025號判決要旨參照--見本院卷㈠第177頁至第179頁之判決）。

⒉查，甲○○為中信證券公司之營業員，此為兩造所不爭執，則甲○○為中信證券公司之受僱人。甲○○既係中信證券公司之受僱人，其以身為營業員，利用職務上之機會及與執行職務之時間，接受上訴人之全權委託，確有違反規定之行為，已違反保護他人之法令，而構成侵權行為，已如前述。而中信證券公司身為僱用人，就甲○○此等行為，揆諸前開說明，自應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任。

⒊又上訴人於中信期貨公司之期貨開戶文件上載明「業務員：甲○○」（見本院卷㈠第109頁第112頁）。且甲○○雖受僱於中信證券公司擔任營業員，然上訴人自93年3月5日起，於中信期貨公司開設期貨帳戶（第0000000期貨帳戶），營業員為甲○○之事實，亦為中信期貨公司所不爭執（見本院卷㈡第48頁之筆錄），而中信期貨公司亦自承中信證券公司為其期貨交易輔助人（見本院卷㈡第25頁之書狀），足見甲○○客觀上有為中信期貨公司服勞務之事實，中信證券公司及其員工即甲○○，顯係為中信期貨公司之利益而為期貨業務之履行，中信期貨公司就中信證券公司及其員工即甲○○，客觀上自負有監督之責。甲○○既為中信期貨公司執行職務，又受中信期貨公司監督之客觀事實存在，揆諸前開說明，堪認甲○○就期貨業務之履行，為中信期貨公司之受僱人，中信期貨公司就甲○○之不法行為，自應依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任。

㈣上訴人是否與有過失？

⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照）。

⒉查，上訴人明知將其證券帳戶及期貨帳戶交由被上訴人甲○○全權操作於法不合，竟仍為之。而被上訴人中信證券公司及中信期貨公司均定期寄發買賣交易對帳單及月對帳單予上訴人，上訴人均有收到，且從未表示有何筆交易記錄有誤；且上訴人亦每日收到傳真之對帳單。又上訴人於證交所訪談報告中亦自承：「有定期收到買賣對帳單。」（見原審卷㈢第239頁之記載）；上訴人亦稱：「每個禮拜五對帳。」（見原審卷㈡第39頁之錄音紀錄）等情；而證交所及期交所之查核報告亦記載中信證券公司及中信期貨公司有將月對帳單以雙掛號寄予上訴人，足證上訴人明知甲○○為其進行證券及期貨交易之全部交易明細及損益。縱上訴人辯稱其視力不佳，亦不可能全然不知甲○○有為其交易情事。則造成本件損害之發生或擴大，上訴人顯然與有過失。

⒊準此，上訴人就股票及期貨之買賣既全權委託甲○○處理，就證券部分，已違反證交所營業細則第85條第1項「證券經紀商不得接受有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託」之規定。就期貨部分，已違反「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第29條第1項第3款，接受期貨交易人全權委託之交易規定及第6條準用「期貨商管理規則」第33條買賣委託書相關之規定，已如前述。上訴人明知將其證券帳戶及期貨帳戶交由甲○○全權操作為法令所不許，上訴人卻故為之。且對中信證券公司及中信期貨公司定期寄發之買賣交易對帳單及月對帳單從未表示有何筆交易記錄有誤，對傳真之對帳單亦無異議，則造成本件損害之發生或擴大，上訴人之可歸責性顯屬重大。本院斟酌上訴人與被上訴人甲○○、中信證券公司、中信期貨公司之與有過失比例，上訴人顯然較重，是本件損害之發生或擴大，因上訴人與有過失，本院得免除甲○○、中信證券公司、中信期貨公司賠償全部之金額。

㈤上訴人「備位主張」得否依系爭協議書所載，請求被上訴人甲○○給付445萬元？

⒈上訴人主張甲○○簽署之雙方協議書應為有效云云，惟為甲○○所否認。查，系爭協議書係載明：「甲方（即甲○○）借用乙方（即上訴人）之帳戶投資股票及期貨，自民國93年1月1日起到民國93年6月11日止損失共計新台幣肆佰肆拾伍萬元正，經甲方及乙方兩方同意甲方應支付該價予乙方，訂於民國93年6月17日協議付款方式」等情（見原審卷㈠第12頁之協議書）。而依一般人用語習慣，所謂「借用」之意，應係指甲○○已得上訴人同意而使用上訴人之帳戶供己使用，尚難遽認甲○○已坦承未得上訴人指示或授權，而擅自使用上訴人之帳戶。而上訴人既稱「借用」，即應舉證證明雙方間確有借用關係存在，上訴人始終不能舉證證明其與甲○○間有借用帳戶關係存在，且「借用」之內容為何，445萬元之損失金額如何計算而得，上訴人均未舉證以實其說。再參以上訴人訴訟中自始至終均稱係甲○○盜買、盜賣其股票、期貨，而主張甲○○應負侵權行為損害賠償責任，未曾主張雙方有借用帳戶之情形，兩者顯互相矛盾，益證系爭協議書之內容與事實不符。

⒉又前開查核報告書附件二，上訴人曾稱：「…93年6月16日賣出燁隆股票150張…，均非本人之委託，後邱員承認係其私自之行為，雙方達成協議如協議書。」等情（見原審卷㈡第8頁之記載），此即上訴人所述甲○○與上訴人簽署系爭協議書之緣由。惟上訴人提出之系爭協議書係記載「甲方（甲○○）借用乙方（上訴人）之帳戶投資股票及期貨，自93年1月1起到93年6月11日止損失共計新台幣肆佰肆拾伍萬元正，…。」，即系爭協議書記載之損失日期並未包括93年6月16日。甲○○辯稱伊於93年6月16日適逢休假並未上班，係由營業主管林立安代辦上訴人當日之電話委託下單等語，有林立安書寫之說明書中信證券士林分公司當日請假代理專簿、電話錄音記錄、委託書影本及成交記錄可考（見原審卷㈡第17頁至第27頁），自屬可信。再參以上訴人於證交所稽核室之問答筆錄內容特別提及「…本人帳戶（0000000）在93年3月23日前之交易沒有問題，…」（見原審卷㈡第8頁之記載），為何系爭協議書卻記載損失日期自93年1月1日起，在在證明系爭協議書所載與事實顯然不符。

⒊再參酌上訴人與甲○○於93年6月13日簽訂系爭協議書，此為雙方所不爭執。而甲○○於簽訂後，即於93年6月18日委任律師函催上訴人，請上訴人於見函後立即停止對甲○○暴力恐嚇，並於三日內返還甲○○遭脅迫下所簽訂之系爭協議書，以免訟累，有該函可考（見原審卷㈡第11頁之函件），足見甲○○於簽訂系爭協議書後一年內函催上訴人返還系爭協議書，寓有表示撤銷系爭協議書之意。準此，系爭協議書之記載內容確屬不實，且甲○○已為撤銷之表示。是上訴人請求甲○○賠償445 萬元，自屬無據。

五、綜上所述，上訴人請求①被上訴人甲○○、中信證券公司連帶給付上訴人604萬8,276元及自93年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②被上訴人甲○○、中信期貨公司連帶給付上訴人196萬3,591元及自93年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，③被上訴人甲○○依協議應給付445萬元本息，均非屬正當，即屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；另追加依民法第184條第2項為請求，亦非正當，不應准許，均應駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。