臺灣高等法院97年度重家上字第27號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度重家上字第27號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳文正律師

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

上三人訴訟代理人

張玉希律師

被上訴人

丁○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

乙○○○

上三人訴訟代理人

何啟熏律師

上列當事人間回復繼承權事件，上訴人對於中華民國97年9月30日臺灣桃園地方法院96年度重家訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人丁○○（民國42年5月31日出生）、戊○○（39年1月30日出生）、乙○○○（36年7月6日出生，以下各稱丁○○、戊○○、乙○○○，合稱被上訴人）與上訴人丙○○（40年9月3日出生，下稱丙○○）之生父為劉培煆，生母為林密。劉培煆與兩造之被繼承人劉義芳（下稱劉義芳）為堂兄弟關係，2人感情甚篤，嗣因劉培煆罹患胃癌，林密無法同時照顧生病之劉培煆及上開4名年幼子女，而劉義芳復很喜歡乙○○○，乃有收養乙○○○之意思，於42年間先帶乙○○○至台北縣板橋市同住數月之久，以減輕林密之負擔。42年底，劉培煆病情加重，劉義芳遂將乙○○○帶回與家人團聚，自己亦留下與林密一同照顧劉培煆及其他子女。劉培煆於43年1月27日死亡，生前交待劉義芳要收養丙○○及被上訴人，並照顧林密。劉培煆死後，林密無法身兼父職，即與劉義芳同居，俾4名子女能得到扶養及照料。不久，劉義芳在台北市○○○路購置房屋，丙○○與被上訴人於43年9月1日隨同林密一同將戶口遷至台北市○○○路，而林密與劉義芳並於44年9月20日結婚，婚後育有劉淑惠（45年10月5日出生，63年10月12日死亡）及上訴人己○○及庚○○（以下各稱己○○、庚○○）。嗣劉義芳於辦妥丙○○之收養登記後，雖屢催被上訴人辦理收養，惟因當時戊○○人在美國，劉義芳身體又不好，丁○○與乙○○○乃決定等戊○○返台後再一同辦理，避免劉義芳舟車勞頓之苦。惟又因劉義芳常生病，戊○○無暇返台，致延宕迄今均未辦理收養登記。被上訴人雖未辦理收養登記，然被上訴人自7歲前劉義芳即有收養渠等之意思，且有扶養之事實，依74年6月3日修正前（下稱修正前）民法第1079條但書規定，被上訴人均應為劉義芳之養子女，因此，劉義芳死後，於發喪訃文上，上訴人亦認同被上訴人分別以「孝男」及「孝女」身分列名。詎劉義芳所遺如原判決附表一所示之不動產，上訴人竟於95年6月21日逕赴桃園地政事務所辦理繼承登記，其中編號1至4之不動產原為劉義芳單獨所有，被上訴人每人可繼承6分之1；另編號5至7之不動產，劉義芳原有之應有部分為3306分之996，被上訴人每人可繼承3306分之166。另就劉義芳所遺如原判決附表二所示金融機關之存款共計新台幣（下同）3,840,721元，被上訴人每人原得繼承640,120元，上訴人均已具領一空，顯已侵害被上訴人之繼承權及財產權，致被上訴人受有損害，上訴人復否認被上訴人之繼承權，爰依民法第184條、第185條及第1146條之規定訴請：（一）確認被上訴人對劉義芳如原判決附表一、二所示遺產有繼承權存在，應繼分各6分之1；（二）丙○○、己○○、庚○○（以下合稱上訴人）應將如原判決附表一所示不動產於95年6月21日所為之繼承登記予以塗銷；（三）上訴人應將3,840,721元返還被上訴人及全體共有人等語。

二、上訴人則以：修正前民法第1079條但書規定應限縮解釋為被收養人未滿7歲，且無法定代理人時始能適用；又劉義芳於88年間僅向原法院聲請認可收養丙○○為養子，係基於傳承香火之考量，劉義芳並無收養被上訴人之意思，亦無自幼扶養被上訴人之事實。另劉義芳之銀行保險箱係乙○○○夥同戊○○、丁○○於劉義芳死後擅自開啟，劉義芳之遺囑仍在乙○○○手上，因對被上訴人不利，乃誑稱不在其手中。惟依被上訴人提出之存記，已明確載明「照遺書的比例分配」，顯有該遺囑之存在，且該存記信封明確載明「交帶事項（參份）」，但被上訴人為掩飾其湮滅行為，乃將參份，改為壹份，僅提出1份，其餘2份則予以湮滅，核其所為，顯係故意隱匿遺囑，依民法第1145條第1項第4款規定，被上訴人自喪失繼承劉義芳遺產之權利等語置辯。

三、本件經原法院判決：（一）確認被上訴人對劉義芳如原判決附表一、二所示遺產有繼承權存在，應繼分各1/6；（二）上訴人應將原判決附表一所示不動產於95年6月21日所為之繼承登記予以塗銷；（三）上訴人應將3,840,721元返還被上訴人及其他全體共有人。上訴人不服原判決，上訴聲明為：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：（本院卷91至92頁、第110頁背面、第112至113頁）

（一）如原判決附表一、二所示之財產為劉義芳之部分遺產，不動產部分上訴人業已辦妥繼承登記，存款部分由上訴人占有中。

（二）劉義芳生前留有「存記」乙紙。

（三）丁○○及乙○○○結婚時，均由劉義芳擔任主婚人。

（四）丙○○與其配偶甲○○曾書寫信件與被上訴人及庚○○、己○○，其內容詳如原證16。

（五）劉義芳死亡後，送請擇日火葬時，係將丙○○夫妻及丁○○夫妻之八字送請擇日。

（六）劉義芳之訃文中，被上訴人分別列名孝男及孝女。

（七）被上訴人及丙○○係劉培煆與林密同居時所生之子女，其後由劉培煆認領。

（八）劉義芳於44年9月20日與林密結婚，當時丁○○2歲5個月，戊○○5歲8個月，徐劉淑煌8歲2個月。

（九）林密於85年1月9日死亡，死亡前未曾將被上訴人及丙○○出養劉義芳。

（十）劉義芳於88年12月9日收養丙○○，雙方成立收養契約，並經原法院以88年度養聲字第579號裁定認可之形式不爭執。

（十一）劉義芳於95年4月17日死亡，死亡前從未以書面或向法院聲請收養被上訴人。

（十二）原證1至4戶籍謄本之形式、實質真正不爭執；原證5訃文影本之形式真正不爭執；原證6至8之形式、實質真正不爭執；原證9至13及15形式上真正不爭執。

五、本件爭點：（本院卷第110頁背面）

（一）程序方面：上訴人於本院主張被上訴人喪失繼承權是否符合民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定？

（二）實體方面：

１、修正前民法第1079條但書規定是否限於被收養人未滿7歲且無法定代理人時始能適用？

２、劉義芳有無收養被上訴人之意思，及自幼撫養被上訴人之事實？

３、如認上訴人於本院主張被上訴人喪失繼承權符合民事訴訟法第447條第1項第3、6款之規定，則被上訴人是否喪失繼承權？爰分別述之如下：

（一）程序方面：上訴人於本院主張被上訴人喪失繼承權是否符合民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定？

１、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。……六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。

２、上訴人主張：其於本院主張被上訴人有民法第1145條第1項第4款規定之情事，合於民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定等語，雖為被上訴人所否認。惟查：上訴人於原法院審理即曾主張劉義芳遺囑係在乙○○○手中等語，有原法院96年10月26日言詞辯論筆錄可憑（原審卷第93頁），足見，上訴人主張被上訴人有民法第1145條第1項第4款之情事，非係於本院始提出之新主張，而係就其於原法院所為之主張加以補充，且上開主張亦足以影響本件訴訟兩造之勝或敗，如不許上訴人於本院提出顯失公平，經核與民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定相符，應予准許。

（二）實體方面：

１、修正前民法第1079條但書規定是否限於被收養人未滿7歲且無法定代理人時始能適用？按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，民法親屬編施行法第1條後段及修正前民法第1079條分別定有明文。而民法親屬編施行法就民法第1079條於74年6月3日修正後之規定，並無特別規定適用修正前發生之親屬事件，本件自應適用修正前發生當時之規定。又修正前之民法第1079條第1項所謂「自幼」，係指未滿7歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言；民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之同意，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立（司法院35年院解字第3120號解釋、大理院5年上字第1123號解釋及最高法院55年台上字第2188號判決意旨參照。）至修正前民法第1079條但書規定是否限於被收養人無法定代理人時始能適用，上訴人雖引用學者見解為據主張：如子女有父母時，即使未滿7歲，仍應書面契約成立收養關係，無上開但書之適用等語。依上訴人之上開主張固可避免偷抱他人年幼子女，經一段撫養事實，即能成立親子關係之弊，然修正前民法第1079條但書規定，應否為如上之限縮解釋，因本件並無上訴人所主張上開流弊之情事，且參諸修正前民法第1079條所規定之收養形式要件頗為簡單，係採所謂當事人放任主義，修正前民法第1079條但書就此部分亦無就未滿7歲之人須無法定代理人之限縮規範，從而，本院認修正前民法第1079條但書規定應不以被收養人未滿7歲且無法定代理人時始能適用，以符當時立法原意。

２、劉義芳有無收養被上訴人之意思，及自幼撫養被上訴人之事實？經查：

⑴徐劉淑煌、戊○○、丁○○各係於36年7月6日、39年1月30日、42年5月31日出生，有戶籍謄本可按（原審卷第14至15頁），於44年9月20日劉義芳與林密結婚時，分別為8歲2個月、5歲8個月及2歲5個月，此為兩造所不爭執。就被上訴人與劉義芳同住緣由及相處情形，據證人即兩造之舅媽陳林綉蔥於原審證稱：「（問：你結婚後有與林密一起住？）結婚後1年，林密搬到我家對面住，那時她的先生是劉培煆，劉義芳後來也搬過來跟他們一起住，他什麼時候搬過來的，我不記得，後來他們3個人同時搬走，劉義芳搬去板橋，林密他們搬到別的地方去，當時有4個小孩，老大4、5歲的時候開始去跟劉義芳住，老大於2、3歲的時候就叫劉義芳爸爸，劉義芳也有說過要收養老大為他的養女，我有親耳聽過好幾次，林密跟劉培煆也有說老大要給劉義芳收養，之後劉培煆過世後，劉義芳就跟林密一起住，一起照顧小孩，劉培煆在他過世時有交待說，老大給劉義芳作女兒，剩餘3個小孩請他幫忙照顧。」、「（最近10年來你與劉義芳有談過收養這些小孩的事？）有談過，他有說過這些孩子都是他的小孩，他沒有跟我講到說，要不要辦收養。」等語（原審卷第211、214頁）；另於本院審理時亦證稱：「……劉淑媓3、4歲時劉義芳說要收養劉淑媓為養女，劉淑媓的父母也同意，後來劉義芳與林密結婚後住在中山北路，我有去找過他們，至於幾次我不記得了。我到板橋劉義芳處有聽到劉義芳說要收養劉淑媓，另外劉義芳也有稱其他孩子也都是他的，……」等語（本院卷第177頁），參諸陳林綉蔥係兩造之舅媽，與兩造之關係相當，就本件訴訟亦無任何利害關係，衡情應無故意偏頗迴護被上訴人之必要，是陳林綉蔥上開之證詞，應堪採信，則依陳林綉蔥上開之證言，足見徐劉淑煌於43年1月27日其生父劉培煆死亡前，斯時，徐劉淑煌僅6歲餘，即與劉義芳同住，劉義芳並有以其為養女之意思，而劉義芳亦曾向陳林綉蔥表示戊○○、丁○○亦為其子女，且均有自幼撫養被上訴人之事。

⑵徐劉淑煌於57年10月27日結婚，其婚禮係由劉義芳擔任主婚人，另丁○○於66年10月30日結婚，婚禮亦係由劉義芳擔任主婚人，此亦為兩造所不爭執，並有喜帖影本1件及結婚證書影本2件可憑（原審卷第72至73頁、第95頁）。參諸我國結婚宴客儀式，均會邀請男女雙方父母擔任主婚人，徐劉淑煌、丁○○結婚時，均係由劉義芳擔任其等之主婚人，而徐劉淑煌、丁○○之生母林密則未列名主婚人，可知，劉義芳係以父親之身分出席徐劉淑煌、丁○○之婚禮，亦見劉義芳確有視其等為子女之意思，否則，應由渠等之生母林密主持徐劉淑煌、丁○○之婚禮，始符常情。另劉義芳曾於94年11月22日授權徐劉淑煌代為辦理位於桃園市○○街23號1至4樓房屋之管理、租賃事宜，依該授權書載有授權人與代理人之關係為「父女」，有授權書可憑（原審卷第75頁），上訴人對該授權書上劉義芳之簽名不爭執，是縱認前開「父女」2字非劉義芳所親書，亦難因之即否認該授權書所載劉義芳與徐劉淑煌之關係。

⑶依被上訴人提出兩造不爭執由劉義芳所親書「交帶（應係待字之誤）事項」之「存記」內容（除信封改成壹份及存記內容記載：以上資料是95年2006，2月2日以前為凖，上訴人有爭執外），其上載有「劉義芳名下１、……黃金5兩×6條=往生後子女陸名，給各壹條手尾紀念，黃金1K×16條＝16K及所有現款照遺書的比例分配」，有該存記信封暨存記可按（本院卷第129至130頁），觀諸上開文字前段載有「子女陸名」，而劉義芳之親生子女僅有己○○、庚○○，則劉義芳所稱之子女陸名，自係包括被上訴人3人及丙○○，至上開文字後段雖另載有：「黃金1K×16條＝16K及所有現款照遺書的比例分配」等語，惟該段文字僅係說明前開16K黃金及現款另依遺書比例分配，參諸該「存記」除上開記載外，另於第2至8點亦分別載有劉義芳名下之股票、銀行存款及不動產等，該等財產如何分配亦未加以載明，此外，再參以上訴人所提出乙○○○於95年5月30日寄予上訴人及戊○○、丁○○之桃園成功路郵局1412號存證信函所載意旨，劉義芳名下之不動產係由上訴人及乙○○○繼承，其餘金子、存款則係由兩造繼承，有上開存證信函可按（本院卷第122至127頁），足見，兩造均有繼承劉義芳名下財產之權利，惟繼承之標的各有所不同而已，是亦難僅依上開財產分割方式之不同，即否認劉義芳有收養被上訴人之意思。從而，應認劉義芳非僅有自幼收養被上訴人之意思，且於被上訴人成人後，仍未改變其意思。

⑷丙○○係於88年12月9日與劉義芳訂立收養契約，並經原法院裁定認可，有原法院88年度養聲字第579號裁定可按（原審卷第102至103頁），嗣丙○○復與其配偶甲○○書寫信件與徐劉淑煌、丁○○、庚○○及己○○，依該書信所載，稱呼徐劉淑煌為「淑媓大姊」，並以「爸」稱呼劉義芳，內容則提及「我倆承接著兄弟姊妹的重擔」、「姊弟妹及外人不知」、「各位姊弟妹這樣對我倆夫妻公平嗎？」、「為了不再有同樣的事情發生，請各位伸出手足之情」、「姊弟妹們，妳們如念在10年的歲月中，我倆所替各位的分憂，請各位往後是否能代勞……想必各位也想行行妳們的孝心了吧！因為爸也是近黃昏的人了。」等語，此有證人甲○○不爭執簽名真正與丙○○共同具名之書信可憑（原審卷第166至167頁、本院卷第176頁），倘依上訴人之主張，劉義芳除親生女庚○○、己○○外，僅有收養丙○○為養子之意思，則丙○○焉會於上開書信中稱呼徐劉淑煌為大姊，另稱丁○○為弟，且要求其等共盡身為劉義芳子女之扶養義務。況僅依丙○○於88年12月9日與劉義芳訂立收養契約，並向原法院聲請認可之事實，即排除劉義芳有收養被上訴人之意思，亦有可疑。又證人陳林綉蔥亦證稱：「（問：去年中秋時，丙○○有無打電話給你，他在電話中跟你說什麼？）有，他打電話跟我說，財產就分陸份，大家平均繼承，現在這樣他也很痛苦。」等語（原審卷第214頁），且劉義芳死亡後，送請擇日火葬時，係將丁○○夫妻、丙○○夫妻之八字以子媳身分送請擇日，而在劉義芳之訃文中，孝男欄列名「基洋、基洲」，孝媳欄列名「甲○○、徐玲真」，孝女欄列名「淑煌（適徐）、淑玲（適賀榮）、淑琴（適楊）、淑敏（適女）」，亦為兩造所不爭執，並有「火葬日課」可憑（原審卷第71頁），益見劉義芳有收養被上訴人之意思，及自幼撫養被上訴人之事實。

⑸至證人即丙○○之配偶甲○○於本院審理時雖證稱：「（問：劉義芳於88年時為何只收養丙○○1人？收養目的為何？）我公公本來的意思是4個人都不收養，我與我公公因緣很深，我公公什麼事都會告訴我，我公公告訴我劉培煆過世前交代要照顧4個孩子，因為膝下無子所以要收養丙○○，其他是屬於我公公堂兄的孩子，他並沒有要收養。收養目的就是傳承香火。」等語（本院卷第175頁背面），惟甲○○係丙○○之配偶，與丙○○關係非淺，且與本件訴訟有法律上之利害關係，是甲○○之上開證言本院自難遽採。此外，上訴人復主張：劉義芳生前行事謹慎，有關遺產分配之事，曾就遺產稅累進計算法，記載：「子女扣除額40萬X3名=120萬」，若劉義芳生前有將被上訴人視為子女之意思，焉有註記「3名」而不註記「6名」之理，足見劉義芳並無將被上訴人視為子女之意思等語。惟查上訴人前揭之主張固提出該計算法1紙為憑（本院卷第142頁），惟依該計算法所載內容，無非係針對遺產課稅情形所為之概算，而對於遺產稅之計算自係以登記為劉義芳之女及養子之上訴人（3名）為計算依據，乃係當然之理，此與劉義芳是否有收養被上訴人之意思，及自幼撫養被上訴人之事實，非有必然關係，故上訴人此部分之主張，仍不可採。

⑹綜上，劉義芳於徐劉淑煌6歲前即有收養其為養女之意思，並予以撫養之事實，另其於44年9月20日與林密結婚後，並有收養戊○○、丁○○之意思，而加以撫養，斯時，戊○○、丁○○年方約5歲、2歲餘，自符合民法親屬編施行法第1條規定適用修正前民法第1079條第l項但書自幼撫養之要件，而成立收養關係。

３、如認上訴人於本院主張被上訴人喪失繼承權符合民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定，則被上訴人是否喪失繼承權？

⑴按「有偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權。」民法第1145條第1項第4款定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

⑵上訴人主張：劉義芳之銀行保險箱係乙○○○夥同戊○○、丁○○於劉義芳死亡後擅自開啟，劉義芳之遺囑仍在乙○○○手上，因對其不利，乃誑稱不在其手中。惟依被上訴人提出之存記，已明確載明「照遺書的比例分配」，顯有該遺囑之存在，且存記的信封明確載明「交帶事項（參份）」，但被上訴人為掩飾其湮滅行為，乃將參份，改為壹份，僅提出1份，其餘2份則予以湮滅，核其所為，顯係故意隱匿遺囑，依民法第1145條第1項第4款規定，被上訴人自喪失繼承劉義芳遺產之權利等語。被上訴人辯以：依台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第17193號卷所載庚○○曾先於警詢時表示劉義芳生前沒有分配遺產，嗣復表示劉義芳沒有留下遺囑。而己○○於警詢中亦表示劉義芳沒有預立遺囑。至丙○○於警詢中更表示因劉義芳臨時生病去世，所以沒有立下遺囑，足見，上訴人於上開偵查案件均表示劉義芳並無遺囑，茲上訴人於第二審始主張劉義芳留有遺囑，且遺囑遭乙○○○隱匿，並不實在等語。

⑶經查：有關劉義芳生前是否立有遺囑乙事，業據上訴人於上開偵查案件分別陳稱：劉義芳未立有遺囑等語（上開偵查卷第15、27、60頁），業經本院調閱上開卷宗查明屬實，是劉義芳生前是否立有遺囑，及如立有遺囑，該遺囑是否係由被上訴人隱匿等情，已有疑義。此外，上訴人復未能就其主張上開有利於己之事實加以舉證以實其說，則依上開⑴舉證責任分配原則之說明，上訴人上開之主張，自難遽採。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184條、第185條及第1146條之規定訴請：（一）確認被上訴人對劉義芳如原判決附表一、二所示遺產有繼承權存在，應繼分各6分之1；（二）上訴人應將如原判決附表一所示不動產於95年6月21日所為之繼承登記予以塗銷；（三）上訴人應將3,840,721元返還予被上訴人及全體共有人，均有理由，應予准許。原法院判決被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。