臺灣高等法院97年度上易字第829號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第829號

上訴人

美商利惠國際有限公司臺灣分公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳和貴律師

訴訟代理人

吳婷婷律師

訴訟代理人

施穎弘律師

被上訴人

甲○○○○○○○○○

訴訟代理人

劉姿吟律師

　　　　　　吳育璇律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣臺北地方法院97年度訴字第605號第一審判決提起上訴，本院於98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠兩造訂有「2006年Levi's經銷商合約書」（下稱系爭經銷合約），合約期間自民國 (下同)94 年12月1日起至95年11月30日止。伊長年以來均係上訴人之經銷商，與上訴人每年均簽署「Levi's經銷商合約書」，約定上訴人應依伊傳真之訂貨單內容供應Levi's系列商品供伊販售，兩造於供貨後的次月份核對貨物數量、單價後，再由伊依建議零售價格6折給付貨款，是上訴人就伊訂單，依約有出貨之義務。詎上訴人因自95年起在伊店址對面開設直營店，為提升自己直營店之營收，就伊分別於95年5月9日及95年8月25日傳真之訂貨單（下稱系爭訂單），無正當理由拒絕出貨。伊屢次催促上訴人履行供貨義務，不獲置理，則上訴人就其依約應負之供貨義務，顯已給付遲延。伊因上訴人拒絕供貨，致無Levi's系列商品可供販售，95年度之營業收入大幅下降，因而受有相當之營業利潤損失，依系爭訂單之商品總價為新台幣（下同）4,784,190元，扣除應給付上訴人按零售價格6折計算之貨款（訂購商品的經銷價格皆為建議零售價之6折），伊因系爭訂單所可獲得之預期利潤為1,913,676元（計算式為：4,784,190×0.4＝1,913,676），伊謹以此金額作為上訴人給付遲延之損害賠償。又上訴人於95年12月29日發函自承其應給付伊「2006年春夏衣服訂購獎勵金」計47,432元，然上訴人並未付款。

㈡伊基於與其他Levi's代理商之契約關係，有權使用Levi's商標於廣告文宣，廣告看板，伊係為銷售Levi's的「鞋子」，故製作之廣告文宣及之廣告看板，使消費者足以辨識伊經銷的Levi's的「鞋子」，確係Levi's商品。則伊並非將Levi's商標作為自己之商標使用，而係基於經銷商身分，適度據實的標示Levi's商標圖樣於Levi's鞋子的廣告上，故依商標法第30條第1項第1款規定，伊不受上訴人商標權效力拘束，伊並無侵害上訴人商標權。上訴人主張依商標法第61條、第63條第3項規定，請求業務上商譽減損，即屬無據，上訴人是項抵銷抗辯，為無理由。上訴人主張伊侵害其攝影著作之重製權，然上訴人根本未提出任何證據表明其著作物及其著作權限，則其主張不可採，從而上訴人是項抵銷抗辯亦無理由。

㈢爰依民法第229條及第216條規定，請求上訴人賠償伊因其拒絕供貨所受之營業利潤損失1,913,676元及「2006年春夏衣服訂購獎勵金」47,432元，共計1,961,108元（計算式為：1,913,676＋47,432＝1,961,108）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人1,147,796元及自96年12月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴 (被上訴人就敗訴部分，未據提起上訴，已告確定)。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則抗辯：

㈠被上訴人多次違反雙方所簽訂之經銷合約約定，未經伊之同意，擅自於其店內即紅牛村服飾店中設置Levi's產品櫥窗，並使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵，甚至於雙方契約關係結束後，迄今被上訴人仍繼續懸掛Levi's系列商標及廣告看板。又被上訴人於95年10月間擅自製作與伊公司相同款式、圖樣之Levi's購物袋贈送其顧客，又其自行製作的購物袋，其質料、厚度及Levi's字樣的顏色皆與伊所製作者不同，明顯可知係屬仿品。被上訴人於95年11月間，未經伊同意，擅自對Levi's系列商品進行促銷活動，即自行使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵印製廣告文宣，並將該文宣寄發予其會員，上述行為，除已違反系爭經銷合約第3條第5款之規定外，並構成商標法第81條未得同意使用註冊商標罪，因被上訴人多次違反系爭合約書之約定，經伊業務主任多次口頭要求被上訴人限期改善，惟被上訴人仍不予置理，伊為避免被上訴人不合法之促銷行為，影響伊之品牌形象，及其他合法Levi's廠商之權益，故停止出貨給被上訴人。被上訴人並非Levi's專賣店，其除販賣Levi's產品外，亦販售其他品牌，例如DIESEL、PLAYBOY及Blue Way鬼洗等品牌之產品。因此伊停止供貨不必然會造成被上訴人之損害，故被上訴人損害賠償之請求並無理由。且被上訴人計算上述可獲得之預期利潤時，並未扣除其人事成本、管銷成本及庫存成本等，況被上訴人所訂購之商品通常不會銷售一空，而會有一定比率的商品成為庫存，此外，經銷商對於庫存商品或過季商品亦可能以折扣方式出售，因此被上訴人以「訂購商品總價」計算被上訴人之預期利益，亦會高估其實際所得利潤，故被上訴人之損害賠償額之計算方式，並不合理。又伊95年平均出貨率為92%，系爭訂單內容未經伊確認是否百分之百出貨，未考慮實際出貨率，即依系爭訂單認定所失利益，顯然有誤。且被上訴人94年及95年之退貨率約為8%，應先扣除退貨率，方得計算其所失利益之金額。縱被上訴人因伊停止供貨而受有損失，應以被上訴人95年度販賣Levi's商品之營業額，以財政部核定95年度同業利潤標準表，關於服飾、百貨攤販業淨利率為9％計算之。伊係因被上訴人多次違反雙方所簽定之「Levi's經銷商合約書」之約定，為避免影響其品牌形象，及其他合法Levi's廠商之權益，才停止供貨，故被上訴人對於伊未出貨所造成被上訴人之損害與有過失，伊依民法第217條規定，主張法院得減輕損害賠償或免除之。

㈡被上訴人下列行為，已影響伊之品牌形象、破壞伊之定價策略及市場定位，並侵害伊之商標權及著作權，伊得依商標法第61條、第63條第3項，及著作權法第88條第1項、第3項，請求業務上商譽減損及著作財產權受侵害之損害賠償。⑴被上訴人於雙方契約關係結束後，迄今仍繼續懸掛Levi's系列商標及廣告看板已侵害伊中華民國第66948號註冊商標。⑵被上訴人於95年10月間擅自製作與伊公司相同款式、圖樣之Levi's購物袋贈送其顧客，已侵害伊中華民國第147567號註冊商標。⑶被上訴人於95年11月間，未經伊同意，擅自對Levi's系列商品進行促銷活動，即自行使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵印製廣告文宣，被上訴人亦坦承其於雙方契約終止後之95年12月間製發該廣告文宣，已侵害伊中華民國第6948號註冊商標及攝影著作之重製權。被上訴人前述行為，將破壞伊定價策略及市場定位，而對擁有之Levi's品牌形成無可彌補之商譽損失，並侵害伊之商標權及著作權，伊得依商標法第61條、第63條第3項，及著作權法第88條第1項、第3項，請求業務上商譽減損及著作財產權受侵害之損害賠償，並請求在被上訴人主張之損害賠償範圍數額內為抵銷。並於本院聲明：⒈原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠ 兩造有簽訂「2006年Levi's經銷商合約書」，合約期間自94年12月1日起至95年11月30日止。

㈡上訴人就被上訴人於95年5月9日及95年8月25日以傳真向上訴人訂購之Levi's系列商品，並未供貨，訂貨總金額4,784,190元。

㈢上訴人就被上訴人可得請領之「2006春夏上衣訂購獎勵金」計47,432元，尚未給付。

四、被上訴人主張兩造間訂有系爭經銷合約，合約期間自94年12月1日起至95年11月30日止，依約上訴人應依其傳真之訂貨單內容供應Levi's系列商品供其販售。詎上訴人就被上訴人分別於95年5月9日及95年8月25日傳真之訂貨單，無正當理由，拒絕出貨，致其未能獲得之可預期之利益1,913,676元，請求上訴人賠償，上訴人則以前詞抗辯。是本件應審酌者厥為㈠上訴人拒絕供貨，有無正當理由？㈡如無正當理由，被上訴人得請求賠償之數額為何？㈢被上訴人是否與有過失？㈣上訴人主張抵銷有無理由？茲分述於下：

㈠⒈上訴人辯稱被上訴人於合約期間未經上訴人同意，擅自於店內即紅牛村服飾店中設置Levi's產品櫥窗，並使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵等情，固據其提出照片為憑（見原審卷第106頁、第107頁），惟被上訴人主張其與訴外人蘇活流行館之負責人林照鳳為母女關係，蘇活流行館與訴外人香港商新確國際有限公司臺灣分公司（下稱新確公司）訂有「經銷合約書」，約定由訴外人新確公司提供DIESEL品牌商品以供販售，該合約書第11條即約定於取得新確公司同意後得於廣告、印刷品或標籤上使用契約商品之商標或商號，蘇活流行館與新確公司嗣後又簽訂「Levi's經銷補充合約書」，約定是份補充合約書係經銷合約書之補充附件，經銷之權利義務條款均比照原經銷合約書之規定，更約定營業地點為：「嘉義市○○路537號」，即被上訴人紅牛村服飾店店址，被上訴人基於經銷之需，於店址所在地使用Levi's商標等情，業據被上訴人提出經銷合約書、經銷補充合約書、經銷合約延長備忘錄為憑 (見原審卷第144頁、第150頁、第153頁)；依被上訴人所提「Levi's經銷補充合約書」內有記載在嘉義市○○路537號營業地點，增加代理Levi's品牌鞋類產品；是被上訴人主張其基於與其他Levi's代理商之契約關係，為販賣Levi's商品之目的，適度、據實的標示該商標圖樣於商品之廣告上，意在使消費者足以辨識其所購買者為真品，而非仿冒品，乃善意使用Levi's商標之廣告看板，應屬可採。上訴人據此主張被上訴人違約，即不可採。⒉上訴人又辯稱被上訴人於95年間擅自製作相同款式、圖樣之Levi's購物袋贈送顧客，雖提出正、仿品照片為憑 (見原審卷第76頁、第77頁)，惟被上訴人否認上訴人所提照片所示之購物袋為其所製作或提供，上訴人並未舉證證明所提照片內所示仿品購物袋為被上訴人所製作，自難認被上訴人有上訴人所指違約情事。⒊上訴人復辯稱被上訴人於95年11月、12 月間，未經上訴人同意，擅自對Levi's系列商品進行促銷活動，即自行使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵印製廣告文宣 (見原審卷第79頁、第80頁)，故主張被上訴人違反系爭合約第3條第5款規定等語；被上訴人否認違約。經查，系爭經銷合約之期間係自94年12月1日迄至95年11月30日止，上訴人提出之被上訴人廣告文宣乃記載：「活動期間自95年12月23日至元月15日」，上訴人以合約期滿後之廣告文宣作為其就被上訴人95年5月9日及95年8月25日所下訂單拒絕出貨之理由，並指被上訴人違約，自不可採。綜上，被上訴人並無上訴人指摘之違約情事，上訴人拒絕供貨，應認為無理由，從而，被上訴人主張上訴人給付遲延債務不履行，請求損害賠償，應屬有據。

㈡被上訴人主張系爭訂單之商品總價為4,784,190元，扣除應給付給上訴人按零售價格6折計算之貨款，被上訴人因上訴人拒絕供貨受有四成預期利潤損失即1,913,676元；退步言之，至少亦應依同業利潤毛利率23%計算被上訴人預期利益損失等語。上訴人就系爭訂單之商品總價為4,784,190元不爭執，並有提出商品訂購單在卷可考 (見原審卷第20頁至第58 頁)。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文，是損害賠償之範圍包含所失利益之賠償。經查，兩造約定被上訴人所訂購商品的進貨價格為建議售價之6折，是如以零售價售出，被上訴人有可能得到4成之利潤，再依財政部核定95年度同業利潤標準表，關於服飾、百貨攤販業毛利率為23%，應扣除人事、管銷及庫存成本，方屬合理，並參酌被上訴人93年及94年之營利事業所得稅結算申報，其淨利均大約為6%(見本院卷第34 頁、第36頁)，是本院認本件應以財政部核定95年度同業利潤標準表，關於服飾、百貨攤販業淨利率9%計算被上訴人預期利益損失始為合理。則被上訴人得請求上訴人賠償之數額為430,577（計算式：4,784,190×9%＝430,577，元以下四捨五入）。逾此範圍，不應准許，應予駁回。另上訴人於本院審理時始提出新防禦方法，即抗辯上訴人95年平均出貨率為92%，被上訴人94年及95年之退貨率約為8%，應考慮實際出貨率及先扣除退貨率，方得計算其所失利益之金額，核與民事訴訟法第447條第1項前段有違，本院自不予審酌，併此敘明。

㈢上訴人辯稱其因被上訴人違反系爭合約拒絕供貨，被上訴人對上訴人未出貨所造成之損害與有過失等語；被上訴人則主張上訴人拒絕供貨之行為，完全是可歸責於上訴人之債務不履行，被上訴人非造成上訴人債務不履行結果之共同原因，無民法第217條「與有過失」之適用。按過失相抵之發生須被害人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因，經查，本件被上訴人並無違約行為，已如前述，故上訴人辯稱損害之發生被上訴人與有過失，自不可採。

㈣上訴人辯稱被上訴人侵害上訴人之商標權及著作權，上訴人得依商標法第61條、第63條第3項，及著作權法第88條第1項、第3項，請求業務上商譽減損及著作財產權受侵害之損害賠償等語。此為被上訴人否認。按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款訂有明文。經查，被上訴人所提廣告文宣（見原審卷第79頁），其正前方所擺放之物品係鞋子，被上訴人所提廣告看板（見原審卷第106頁），所銷售之物品亦係鞋子，是被上訴人主張其係為銷售Levi's的鞋子，故製作廣告文宣及廣告看板，使消費者足以辨識被上訴人經銷Levi's的鞋子，確係Levi's商品，應屬可採，則被上訴人並非將Levi's商標作為自己之商標使用，而係基於經銷商身分，適度據實標示Levi's商標圖樣於鞋子廣告上，是上訴人主張被上訴人侵害其商標權，應不可採。另被上訴人亦否認擅自製作Levi's購物袋，上訴人復未舉證以實其說。被上訴人並無侵害上訴人商標權情事，則上訴人主張依商標法第61條、第63條第3項規定，向被上訴人請求業務上商譽減損，即屬無據，上訴人是項抵銷抗辯，為無理由。另上訴人主張被上訴人侵害其攝影著作之重製權，然上訴人根本未提出任何證據表明其著作物及其著作權限，則其主張不可採，從而上訴人是項抵銷抗辯亦無理由。

五、綜上所述，被上訴人本於兩造契約與債務不履行之法律關係，請求上訴人給付478,009元 (430,577+47,432=478,009)，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年12月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，認與判決結果無影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。

民事第十三庭