臺灣高等法院98年度上字第888號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第888號

上訴人

呂美足

訴訟代理人

鄒玉珍律師

複代理人

李文宗

被上訴人

鈺霖建設股份有限公司

法定代理人

陳東明

訴訟代理人

曾海光律師

上列當事人間清償借款事件，上訴人對於民國98年7月10日臺灣士林地方法院第一審判決（97年度重訴字第430號）提起上訴，本院於100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國96年間，因建築臺南市○○區○○路及王行路一帶房地（下分別稱文化路工地、王行路工地，合稱系爭工地）需要資金，先於96年10月17日委由訴外人鄭金富於文化路工地，指示訴外人陳啟廷簽發如附表編號③、④所示面額合計新臺幣（下同）600萬元之支票（下分別稱系爭編號③、系爭編號④支票）予伊，向伊借取同額款項。伊於翌日將600萬元匯入被上訴人設於臺灣中小企業銀行永大分行（下稱永大分行）00000000000帳號帳戶（下稱系爭帳戶）。嗣於年11月14日，再由鄭金富於文化路工地，指示陳啟廷簽發如附表編號②所示面額200萬元之支票（下稱系爭編號②支票）交付伊，向伊借款200萬元。伊於翌日匯款115萬元入系爭帳戶，並應鄭金富要求交付現金85萬元。後於同年12月15日鄭金富偕同陳啟廷、趙淑娟至伊開設之百舜塑膠工業有限公司（下稱百舜公司），與伊商議票款延期事宜，並交付如附表編號①所示面額100萬元支票（下稱系爭編號①支票，與系爭編號②、③、④支票合稱系爭支票）予伊，另向伊借款100萬元。詎上開借貸清償期，即系爭支票之發票日期屆至後，經伊提示均遭退票。爰依消費借貸、代理、表現代理之法律關係及票據法第5條、第126條之規定請求等情，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人900萬元，及其中100萬元、200萬元、300萬元、300萬分別自97年1月15日、97年1月20日、97年2月20日、97年3月20日起至清償日止，各按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保宣告假執行。

二、被上訴人則以：95年10月間，伊於系爭工地興建透天厝，並委任鄭金富擔任系爭工地主管。為便利鄭金富支付工程款、材料款等費用，遂於96年7月3日至永大分行開設00000000帳號支票帳戶（下稱系爭支票帳戶），並將系爭支票帳戶之支票簿及伊公司大小章交付予鄭金富，言明限於支付工程款使用。未料，鄭金富竟基於私人用途，擅自開立系爭支票予上訴人，事後旋即逃逸無蹤。惟伊不認識上訴人，亦未授權鄭金富向上訴人借款，上訴人復未舉證曾交付金錢予鄭金富，自不得向伊請求清償借款。再者，上訴人係以重利之目的，自鄭金富取得系爭支票，鄭金富復未得伊同意而擅自開立系爭支票，可視鄭金富為上訴人之前手，上訴人取得系爭支票，係出於重利之惡意及不法之情事，應不得享有票據上之權利。且鄭金富縱有借款，業已償還100萬元及給付2次各35萬元之利息予上訴人，上訴人亦係以無對價或以不相當之對價取得系爭支票。再者，縱鄭金富所述可採，然上訴人匯至系爭帳戶或交付鄭金富之款項，除其中100萬元為借款外，其餘部分均為投資款及日後之利潤，非屬借款，不得依消費借貸之法律關係請求等語置辯，並聲明：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經原審判決：被上訴人應給付上訴人715萬元，及其中115萬元、300萬元、300萬元分別自97年1月20日、97年2月20日、97年3月20日起至清償日止，各按週年利率5％計算之利息，並分別為准免假執行之諭知，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服原審判決不利於上訴人部分，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人185萬元，及其中100萬元自97年1月15日起，其餘部分自97年1月20日起，均至清償日止，各按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准為假執行之宣告。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。又被上訴人不服原審判決命其給付超過100萬元本息部分（係指命被上訴人給付100萬元及自97年1月20日起至清償日止之遲延利息部分，詳見下六之（一）20、21所述）提起附帶上訴，其聲明為：㈠原判決不利於被上訴人部分，其中615萬元本息部分（按係指原審判決命被上訴人給付615萬元，及其中15萬元自97年1月20日起算，另300萬元自97年2月20日起算，其餘300萬元自97年3月20日起算之遲延利息部分，詳見下六之（一）20、21所述）廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。惟附帶上訴因被上訴人未繳納裁判費，本院另行裁定駁回，現尚未確定。至上開原審判決命被上訴人給付上訴人100萬元本息部分，未據被上訴人不服，則已確定，附此指明。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第35頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）

（一）被上訴人之法定代理人陳東明於96年7月3日，至永大分行以被上訴人名義開設系爭帳戶，並將系爭支票帳戶之支票簿及被上訴人公司大小章交付鄭金富使用（原審卷第26頁、第48頁）。

（二）上訴人持有系爭支票。

（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第20頁）之系爭支票影本附卷可稽（分別見臺灣臺南地方法院97年度重訴字第212號卷【下稱臺南地院卷】第5頁至第8頁），自堪信為真實。

五、經本院於99年1月5日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第35頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）

（一）被上訴人有無授權鄭金富簽發系爭支票，而持向上訴人借款？上訴人是否已交付800萬元與被上訴人？

（二）上訴人得否基於票據關係請求被上訴人給付系爭支票票款？

１、上訴人是否無對價或以不相當之對價取得系爭支票？

２、上訴人是否惡意或有重大過失取得系爭支票？

（三）倘鄭金富持系爭支票向上訴人取得800萬元，對被上訴人是否構成消費借貸之表見代理？

六、茲就爭點分別論述如下

（一）上訴人確有授權鄭金富簽發系爭編號①、③、④等支票，持向上訴人借款800萬元，其中100萬元部分，被上訴人業已清償，故上訴人僅得請求700萬元本息（其中100萬元本息業經原審判決確定）。

１、被上訴人係辯以：伊為方便起見，固曾將系爭支票帳戶之支票本交予鄭金富使用，但僅同意其直接支付與上開工地有關之工程款、材料款等項費用，而不及於其他。然上訴人未在系爭工地施作工程，亦未出售系爭工地所需建材予伊，何以持有系爭支票，令人不解？伊從未授權鄭金富向他人借款，陳啟廷之證言有矛盾情事，鄭金富之證言則係避重就輕、脫免入罪，皆非得資為有利上訴人之認定云云。

２、第按，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。又代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。民法第103條、第107條分別定有明文。而本人主張第三人對於代理人之代理權限制非屬善意、或該第三人因過失而不知其代理權限制之事實，應由本人就該有利於己之事實，負舉證責任。蓋本人既授與代理權予其代理人，則其就代理權有無限制及撤回，或第三人因過失而不知其限制或撤回者，要屬積極、變態事實，自當由主張該事實存在之本人先負舉證之責（最高法院52年臺上字第3529號判例意旨參照）。

３、經查，被上訴人之法定代理人陳東明於96年7月3日，至永大分行以被上訴人名義開設系爭支票帳戶，並將系爭支票帳戶之支票簿及被上訴人公司大小章交付鄭金富使用；上訴人持有系爭支票等節，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（二）所示），並有系爭支票影本附卷可稽（見臺南地院卷第5頁至第8頁），自堪認為實在。

４、次查，審諸證人鄭金富結稱：除系爭支票外，伊於管理系爭工地期間，有開立其他票據給第三人；有其他工人之工程款、材料款、還有一部分調借的錢；工錢還有800多萬沒有兌現，向上訴人調借的錢也沒有兌現，因為系爭工地做的不好；伊有跟上訴人說，系爭工地是伊在執行的；被上訴人由陳東明口頭授權伊保管系爭支票帳戶存摺、印章及開立支票；都是跟系爭工地用款有關的，伊才開票，包括開給上訴人的系爭支票也是等語（見本院卷第118頁至第119頁）以觀，足見上訴人主張：被上訴人授權鄭金富為代理人，開立系爭支票向伊借款等情，應屬可信。

５、復查，佐諸證人陳啟廷證稱：系爭工地的事都是鄭金富在處理的；系爭支票是鄭金富叫伊開的；系爭支票之被上訴人大小章是鄭金富蓋的；伊聽鄭金富說被上訴人沒有錢要借錢；系爭工地都是鄭金富負責的等情（見原審卷第85頁背面至第87頁），益證上訴人主張：鄭金富簽發系爭支票，持之向伊借款等節，堪認可採。

６、再者，被上訴人之法定代理人陳東明既將系爭支票帳戶、存摺、支票簿、公司印鑑章及法定代理人印鑑章交付鄭金富使用（見原審卷第70頁），縱被上訴人抗辯：系爭支票係鄭金富逾越授權範圍簽發乙節為真，要屬被上訴人就其授權鄭金富簽發支票使用權之限制或撤回之問題，被上訴人仍應負授權簽發系爭支票、向上訴人借款清償之責，至為明悉。

７、卷查，上訴人主張：伊於96年10月18日分別由伊帳戶轉帳100萬元、陳奕璇（上訴人姊姊之女）帳戶轉帳400萬元、蘇筱淇（上訴人之女）轉帳100萬元合計600萬元匯入系爭帳戶等情，業據其提出形式真正為被上訴人所不爭執（見本院卷第35頁背面）之存摺影本存卷可佐（分別見原審卷第123頁至第125頁），且系爭帳戶於96年10月18日確有上訴人匯入600萬元等節，亦有系爭帳戶存款交易明細查詢單附卷可稽（見原審卷第56頁）。此外，參以鄭金富於本院之證言（見本院卷第118頁）、陳啟廷、李淵源於原審之證詞（分見原審卷第85頁背面、第104頁）內容觀之，足見上訴人確於96年10月18日交付600萬元（下稱系爭600萬元借款）予被上訴人，應可確定。

８、又查，上訴人再主張：於96年11月15日，陳奕璇、呂福安（上訴人之弟）各轉帳100萬元予伊，伊提領85萬元交給鄭金富，另115萬元直接轉入系爭帳戶等節，業據其提出形式真正為被上訴人所不爭執（見本院卷第35頁背面）之存摺影本在卷可參（分別見原審卷第126頁至第127頁），且系爭帳戶於96年11月15日確有上訴人匯入115萬元等節，並有系爭帳戶存款交易明細查詢單附卷可證（見原審卷第56頁）。而關於上訴人另交付200萬元於被上訴人，其中115萬元匯入系爭帳戶，另以現款85萬元交付等事情，亦經鄭金富證述明確（見本院卷第118頁背面）。基此可知，上訴人復於96年11月15日交付200萬元（下稱系爭200萬元借款）予被上訴人，亦可確定。

９、另查，上訴人復主張：鄭金富先以電話要求借款，伊於96年12月16日在百舜公司收受系爭編號①支票後，將100萬元現金交付鄭金富云云。惟證人趙淑娟、李淵源分別證稱：不記得上訴人有交付現金予鄭金富；未親見上訴人有交付現款予鄭金富等情（分見原審卷第72頁、第74頁；第105頁），另證人陳啟廷亦未敘及上訴人另有交付100萬現金予鄭金富等詞（見原審卷第85頁至第89頁）。且鄭金富並結稱：伊在百舜公司時，上訴人沒有給伊現金，那85萬元是在臺灣銀行給的；除了85萬元外，伊印象中上訴人沒有給現金，這點伊很肯定，因為上訴人總共就是給800萬元等語（見本院卷第120頁背面至第121頁）。據此可見，上訴人上開主張另交付100萬元現金予被上訴人云云，已難採信。

10、況且，佐諸上訴人於本院結稱：96年12月15日伊在百舜公司所在地沒有交全部現金100萬元給鄭金富；其他30、40、50萬元的現金，伊忘記了；伊交給被上訴人或鄭金富現金總共若干，伊記不清楚；伊只記得在臺灣銀行的85萬元，另外50萬元，伊不記得在哪裡，其他的伊記不清楚等語（見本院卷第121頁背面）；關於上訴人持有系爭支票來由，鄭金富已陳述甚詳，且符實情，堪予採信（另參下11、12所載）；果上訴人另有現金100萬元之交付，奈何未取得他紙支票等節以察，益見上訴人主張：伊於96年12月15日另交付100萬元現金予鄭金富云云，並不足採。

11、甚者，細譯鄭金富結稱：系爭600萬元借款部分，總共開了3張支票，即如臺南地院卷第6頁至第8頁之3張支票（按即系爭編號②、③、④支票）；系爭編號①支票是系爭200萬元借款其中一張，另一張已經兌現等語（見本院卷第119頁）以考，足徵鄭金富此部分所述，與上訴人提出之系爭支票情形相符，此其一。鄭金富證稱系爭編號②支票（面額200萬元）之簽發，乃因系爭600萬元借款清償之故（見本院卷第118頁），核與陳東明於原審所陳情形相合（見原審卷第89頁），亦與證人李淵源結稱：鄭金富說借600萬元，還800萬元等詞（見原審卷第104頁、第105頁至第106頁）相符，此其二。由是可見，系爭編號②支票非因他筆借款交付，而係為系爭600萬元借款清償而交付，實堪確定。

12、職是，上訴人交付被上訴人之金額，應為匯款715萬元，現款交付85萬元，合計800萬元，當可認定。而審諸證人鄭金富復證稱：除了系爭600萬元借款外，後來又向上訴人借系爭200萬元借款，系爭200萬元借款部分有還100萬元給上訴人，是用支票給上訴人領的，這部分只欠上訴人100萬元；系爭編號①支票，即因系爭200萬元部分而交付上訴人其中一張支票，另一張已經兌現；伊總共開過5張支票給上訴人，其中1張兌現；系爭編號①支票是經過換票的，是伊的字跡；系爭編號②、③、④支都沒有換票，是陳啟廷之字跡等情（見本院卷119頁、第120頁背面），查與證人陳啟廷證稱：系爭編號②、③、④支票是伊簽的；有換票等語（見原審卷第88頁背面至第89頁）；陳東明於原審所稱：鄭金富當時是向上訴人借600萬元，開2張300萬元的票，另1張是利息，在支票到期前，又向上訴人借200萬元，開2張面額各100萬元的票給上訴人，其中1張兌現，另1張就是系爭編號①支票等詞（見原審卷第89頁）相符，堪予採信。從而，被上訴人抗辯：系爭200萬元借款部分，業已清償100萬元予上訴人等情，應屬可取。原審就此部分為不同認定，要因未及審酌鄭金富之證言，不能維持，併此指明。

13、此外，被上訴人雖抗辯：鄭金富縱有借款，亦已清償利息70萬元云云。然查，證人李淵源雖證稱：有一阿龍者向鄭金富要2次各35萬元等語（見原審卷第104頁），惟李淵源亦結稱：據伊所知，上訴人與鄭金富係透過阿龍者介紹認識，阿龍賺35萬元介紹費，第2次票到期好像是延票，阿龍又跟鄭金富要35萬元等情（見原審卷第104頁），則該2筆35萬元是否為利息，已屬可疑。而鄭金富則結稱：伊沒有付利息給上訴人；不是只付給阿龍35萬元，是150萬元，這些人是來揩油的，不得已給的，這與上訴人的利息無關等節（見本院卷第121頁）。職此，被上訴人此部分抗辯，要非可採，附此指明。

14、被上訴人另辯以：上訴人縱曾交付鄭金富合計為800萬元，然其中600萬元為投資款，非屬借款，而系爭工地投資為虧損，並無利潤，上訴人無權主張云云。但關於系爭600萬元借款為投資款部分，為上訴人所否認（見本院卷第121頁背面），自應由被上訴人就此有利於己之事實，負舉證之責。

15、然查，參諸證人趙淑娟證稱：伊有聽到被上訴人向上訴人借款之事；陳啟廷、鄭金富常常在談借款的事，他們不只向上訴人借，還有向別人借款等詞（見原審卷第71頁、第74 頁）；證人陳啟廷結稱：鄭金富拿票向上訴人借錢一次，是匯600萬元；鄭金富借得的錢，應該是用於工地等語（見原審卷第85頁背面、第88頁）；證人李淵源則陳稱：鄭金富跟伊說向上訴人借款；鄭金富說開800萬元的票，借600萬元等情（見原審卷第104頁）以觀，顯見鄭金富代理被上訴人向上訴人取得系爭600萬元借款，應係基於消費借貸之意思，甚為明悉。

16、甚且，陳東明於原審亦稱：鄭金富向上訴人借600萬元，開2張300萬元的票，另1張200萬元的票是利息等語（見原審卷第89頁），核與鄭金富於本院陳述情形（見本院卷第118頁至第119頁）相合。是陳東明雖為被上訴人之法定代理人，惟其於鄭金富到庭之前，對於系爭600萬元借款之認知，仍為借款，而非投資款，至為清楚。

17、尤以，觀諸鄭金富證稱：伊負責系爭工地統籌管理，發包、工地進度監督、協助處理金錢的部分；系爭工地有欠錢，伊就幫忙調借；跟上訴人借600萬元當成投資款，系爭工地完成後要還上訴人800萬元，200萬元當成投資利潤；伊跟上訴人一開始借600萬元，後來不夠，再借200萬，此部分不算利息；本來是要向上訴人用借錢的方式，上訴人要當成投資款，這200萬元是利潤，一定要給上訴人，不管系爭工地有沒有辦法全部銷售完成，都要給上訴人，因為這是系爭工地需要的資金，上訴人要最優先等語（見本院卷第118頁至第119頁）以察，可見鄭金富有權代理被上訴人與上訴人成立消費借貸契約，此其一。鄭金富所謂「投資利潤」200萬元，應係上訴人避免高利貸，而與鄭金富所為協議，要跟投資契約之利得無涉，此其二。況鄭金富既謂不管系爭工地是否銷售完成，都要給上訴人，顯與被上訴人所稱之投資契約應共負盈虧責任不同，此其三。

18、據此，被上訴人稱該600萬元屬投資款，無非據鄭金富關於投資款之證言。惟鄭金富對於如何就系爭工地之各項支出成本與上訴人商議、上訴人成為被上訴人之股東、或與被上訴人間為合夥、隱名合夥或其他類似契約關係、兩造間之權義關係如何、有無其他協議過程等項，未置一詞。由是可見，鄭金富所謂投資款，重點應在於上訴人為免該200萬元因重利等緣故，將有難以受償之風險，故稱該200萬元為投資利潤。至系爭600萬元借款部分，仍應屬消費借貸關係，洵堪確定。

19、末查，系爭600萬元借款部分均匯入系爭帳戶，系爭200萬元借款部分亦有115萬元借款匯入系爭帳戶，再佐諸證人趙淑娟、陳啟廷、李淵源等人之證言（參上15所示）；鄭金富結稱：伊向上訴人調借之款項，均使用於系爭工地等語（見本院卷第118頁），參互以察，可見上訴人主張：系爭600萬元借款、系爭200萬元借款，均係基於兩造間之消費借貸關係而交付，應可採信。至被上訴人辯稱：上訴人交付之款項，係鄭金富供其私人用途云云，要屬被上訴人與鄭金富間之權利義務關係，而與上開認定無涉，併此指明。

20、再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項本文分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第203條亦有明文。查上訴人主張：其與被上訴人間消費借貸契約之清償期，為系爭支票之發票日等情，核與鄭金富證稱系爭支票發票、換票等過程相符，應堪採信。而關於系爭600萬元借款部分，被上訴人係簽發系爭編號③、④支票而交付予上訴人；至編號①支票，則為系爭200萬元借款部分而交付，業經認定如上７、８、11、12所述。是以，上訴人請求被上訴人返還系爭600萬元借款，及系爭200萬元借款其中100萬元，並各自系爭編號①、③、④支票發票日起之法定遲延利息部分，自屬可採。至逾此部分之請求（包括系爭200萬元借款已受償之100萬元，及上訴人主張以現金交付之100萬元部分），即為無理由。另系爭編號②支票之簽發交付，則係為系爭600萬元借款之紅利，而與系爭600萬元借款、系爭200萬元借款之清償無關，附此說明。

21、因是，審諸被上訴人提起附帶上訴係以：系爭200萬元借款其中100萬元業已清償，僅借100萬元，其餘部分無論係投資或紅利，上訴人均不得請求等語（見本院卷第147頁）以察，可見被上訴人提起附帶上訴部分，分別係針對原審判決命被上訴人給付615萬元，及其中15萬元自97年1月20日起算，另300萬元自97年2月20日起算，其餘300萬元自97年3月20日起算之遲延利息部分。至於，原審判決因被上訴人未不服而確定部分，則係指原審判決命被上訴人給付100萬元及自97年1月20日起至清償日止之遲延利息部分，併此指明。

22、綜上，上訴人確有授權鄭金富簽發系爭編號①、③、④等支票，持向上訴人借款800萬元，其中100萬元部分，被上訴人業已清償。是故，上訴人得請求被上訴人給付700萬元及其法定遲延利息（其中100萬元本息業經原審判決確定），堪以認定。

（二）上訴人基於系爭支票之票據關係，亦僅得請求被上訴人給付700萬元及其法定遲延利息（其中100萬元本息業經原審判決確定）。

１、上訴人非因惡意或有重大過失而取得系爭支票。

①被上訴人抗辯：上訴人所收取之利息過高，顯屬重利之不法行為，其取得系爭票據顯有惡意或重大過失云云。

②惟按，以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。票據法第14條第1項定有明文。而所謂以惡意或有重大過失取得票據者，係指明知或可得而知轉讓票據之人，就該票據無權處分而仍予取得者而言（最高法院52年臺上字第1987號判例意旨參照）。職是而論，票據法第14條第1項之規範對象，係票據無處分權人（如占有票據係出於他人遺失、盜贓所得）所為之票據行為，倘票據係為票據行為者合法取得而占有，即無本條之適用。

③經查，鄭金富係有權使用系爭支票之人，且被上訴人就鄭金富簽發並持系爭支票向上訴人借款之行為，應負授權人之責任等節，業經認定如上（一）之４、５、６所述。是揆諸上②之規定及說明意旨，上訴人非因惡意或有重大過失而取得系爭支票，洵堪認定。

２、上訴人取得系爭編號①、③、④支票，係因交付800萬元借款之故，因被上訴人業已清償100萬元，故上訴人僅得依票據關係請求700萬元（其中100萬元本息業經原審判決確定）。

①上訴人係主張：伊匯入及交付金額為900萬元，其中185萬元係伊親自交付現金與鄭金富，且鄭金富證稱約定要還伊900萬元，故伊得依系爭支票之票據關係請求云云。

②經按，無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利。票據法第14條第2項定有明文。查兩造就系爭支票間，係直接前後手之關係，自無上開條項之適用，合先指明。

③第查，系爭編號③、④支票，係被上訴人因系爭600萬元部分之借款而交付予上訴人；至編號①支票，則為系爭200萬元借款部分而交付，業經認定如上（一）７、８、11 、12、20所載。是上訴人基於系爭600萬元借款、系爭200 萬元借款關係，亦即上訴人基於系爭編號①、③、④支票票據債權，而得向被上訴人請求部分，業經認定如上（一）所示，而上訴人就此數請求復主張擇一為有利判決（見本院卷第34頁背面、第144頁背面），故上訴人基於系爭編號①、③、④支票之票據債權，不再詳予論列。

④復按，票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。票據法第13條本文固有明定。惟票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，則為法之所許（最高法院46年臺上字第1835號判例、47年臺上字第1621號判例、73年臺上字第4364號判例意旨參照）。

⑤卷查，上訴人一再主張：伊交付被上訴人之借款為900萬元云云，惟其中100萬元現金交付部分，上訴人未舉證以實其說，另100萬元部分，被上訴人業已清償，故上訴人僅得請求被上訴人清償700萬元等節，業經詳細認定如上（一）所載。準此可見，上訴人關於該200萬元部分之借款，自不能向被上訴人請求。

⑥且查，系爭編號②支票之簽發交付，乃因系爭600萬元借款之紅利，而與系爭600萬元借款、系爭200萬元借款之清償無關，亦經認定如上（一）之11、12、21所示。是以，系爭編號②支票之原因關係，則為系爭600萬元借款之紅利，應可確定。

⑦然按，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。民事訴訟法第388條規定甚明。查上訴人既主張系爭編號②支票之取得，係基於消費借貸契約，惟據此主張不能向被上訴人請求，業經認定如上⑤所述。而上訴人就系爭600萬元借款、系爭200萬元借款部分，均已請求法定遲延利息，故就系爭編號②支票部分，亦未以利息或紅利關係為請求。據此，揆諸上④之說明意旨，被上訴人以：系爭編號②支票非因借款而交付等事由為抗辯，應屬可取。

⑧從而，上訴人基於系爭編號②支票之票據債權而請求，為無理由。是故，上訴人取得系爭編號①、③、④支票，係因交付800萬元借款予被上訴人，然被上訴人業已清償100萬元，故上訴人僅得依票據關係請求700萬元（其中100萬元本息業經原審判決），堪以認定。

（三）鄭金富係有權代理被上訴人與上訴人成立消費借貸契約，業經認定如上（一）所示，故原列「倘鄭金富持系爭支票向上訴人取得800萬元，對被上訴人是否構成消費借貸之表見代理？」之爭點，即無贅述之必要，併此指明。

七、綜上所述，上訴人本於消費借貸契約，請求被上訴人給付800 萬及其法定遲延利息（上訴人起訴請求900萬元本息，其中100萬本息業已確定，不再列入），於600萬元及其中300萬元自97年2月20日起算，另300萬元自97年3月20日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人關於185萬元及法定遲延利息之請求，暨此部分假執行之聲請，於法並無違誤（部分理由雖有未當，但結論並無二致，仍應維持）。上訴意旨就此部分，仍指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人之附帶上訴為不合法，另以裁定駁回，自毋庸贅敘附帶上訴有無理由，併此說明。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。