臺灣高等法院98年度重上字第635號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第635號

上訴人

翁進文

上訴人

翁明陽

上訴人

翁日章

共同訴訟代理人

王聰明律師

共同訴訟代理人

視同上訴人 翁明輝

共同訴訟代理人

翁寶秀

共同訴訟代理人

翁寶釧Ms.We.

被上訴人

翁 添

訴訟代理人

黃珊珊律師

複代理人

王中騤律師

上列當事人間因所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣士林地方法院94年度重訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件視同上訴人翁明輝、翁寶秀、翁寶釧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

一、上訴人翁進文、翁明陽、翁日章起訴主張：附表所示土地（下稱系爭土地）係兩造之父翁祿壽於民國（下同）52年7月間出資購買，因系爭土地當時為農地，而被上訴人為兩造間唯一具有自耕農資格之人，故借名登記予被上訴人。惟翁祿壽於81年3月6日死亡，則與被上訴人間之借名登記契約即因而終止，系爭土地應屬翁祿壽之遺產，應由兩造共同繼承，是被上訴人應將附表編號1土地移轉登記為兩造公同共有；並將其上建物（臺北市○○區○○段二小段1479建號），即臺北市○○區○○路3段75巷218弄65號房屋（面積794.98平方公尺，下稱系爭房屋）遷出，並將附表編號1土地之地上物（如附圖所示A-G部分，下稱系爭地上物）清除，將附表編號1土地及系爭房屋交還上訴人及其餘公同共有人。又因翁祿壽遺產眾多，整體分割不易，且被上訴人亦曾同意逐一個別處理，故訴請變價分割附表編號1土地及系爭房屋。此外，翁祿壽雖借用被上訴人名義，將附表編號2、3土地登記為被上訴人所有，但曾指定於其死亡後，由翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人共有，並待日後得移轉或處分附表編號2、3土地時，按翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人分配房屋所需之基地應有部分，移轉登記予翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝，從而翁祿壽與被上訴人間應成立附期限之利益第三人契約。爰依民法第269條規定，請求被上訴人按附表編號2、3土地上建物分配之比例，將附表編號2、3土地應有部分移轉登記予翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝，乃聲明：㈠被上訴人應將附表編號1土地移轉登記為兩造公同共有：㈡被上訴人應自附表編號1土地及系爭房屋遷出，並將系爭地上物拆除，將系爭土地及系爭房屋返還上訴人及其餘共有人；㈢附表編號1土地及系爭房屋應予變價分割，並於扣除增值稅或其他稅金、費用後，分配其價金各1/7予兩造；㈣被上訴人應將附表編號2土地應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各604.6/1000移轉登記予翁進文、翁明陽；㈤被上訴人應將附表編號3土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將附表編號1土地移轉登記為兩造公同共有：㈢被上訴人應自附表編號1土地及系爭房屋遷出，並將系爭地上物拆除，將系爭土地及系爭房屋返還上訴人及其餘公同共有人；㈣兩造公同共有之附表編號1土地及系爭房屋應予變價分割，並於扣除增值稅或其他稅金、費用後分配其價金各1/7予兩造等每位翁祿壽之繼承人；㈤被上訴人應將附表編號2土地其應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，各移轉其應有部分604.6/1000與翁進文、翁明陽；㈥被上訴人應將附表編號3土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽；

㈦第二至六項之聲明，上訴人各願供擔保請准宣告假執行；

㈧第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、視同上訴人翁寶秀於本院言詞辯論期日表示聲明與陳述均同上訴人（見本院卷㈠第262頁背面）；翁寶釧則於99年11月22日具狀表示同意就部分遺產為分割處理（見本院卷㈡第55、56頁）；翁明輝未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、被上訴人則以：翁祿壽生前將系爭土地登記為被上訴人所有，係就其身後財產預為安排分配，並非借名登記；翁祿壽亦未曾要求被上訴人移轉登記系爭土地之應有部分予上訴人；翁祿壽之所以將系爭土地登記予被上訴人，係基於翁祿壽與被上訴人間之贈與契約。又翁祿壽曾同意被上訴人占有使用系爭房屋，且翁祿壽死亡後，被上訴人亦為繼承人之一，上訴人亦曾默示同意由被上訴人占有使用系爭房屋，並非無權占有。再者，兩造間無分割個別遺產之協議，且上訴人未先取得全體繼承人之同意，其變賣分割單一遺產之請求，即於法不合等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡訴訟費用由上訴人等負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

四、兩造不爭之事實：

㈠系爭土地係翁祿壽於52年7月間出資購買，並要求出賣人直接移轉登記予被上訴人，現登記名義人仍為被上訴人。翁祿壽於81年3月6日死亡，兩造為其繼承人，遺產應繼分各為1/7。

㈡翁祿壽買受系爭土地時，系爭土地均為農地。當時兩造與翁祿壽間，僅被上訴人具備修正前土地法規定之自耕農資格。

㈢系爭土地移轉登記予被上訴人後，於翁祿壽死亡前，系爭土地之所有權狀、處分系爭土地所需之印鑑章均由翁祿壽保管，並由翁祿壽管理使用系爭土地及給付系爭土地相關稅賦。

㈣系爭房屋為翁祿壽起造而原始取得所有權，由兩造共同繼承，並於94年5月13日辦妥繼承登記。又附表編號1土地上尚有被上訴人所有之系爭地上物。

㈤坐落附表編號2、3土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路3段165巷6至10號、同段189巷18至22之1號房屋，均為翁祿壽出資興建，並分別以翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人為原始起造人。

㈥被上訴人現仍占有使用系爭房屋及系爭地上物。

㈦上訴人曾於94年間函請被上訴人表示欲分割遺產。

㈧附表編號1土地及系爭房屋客觀上無從以原物按應有部分分割予各共有人。

五、兩造爭執要旨：㈠本件被上訴人名下如附表編號⒈⒉⒊之土地，被上訴人與翁祿壽間有無借名登記之關係？㈡上訴人請求被上訴人將附表編號1之土地移轉登記為兩造公同共有，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人自附表編號1之土地及系爭房屋遷出，並將地上物拆除，將系爭土地及系爭房屋返還上訴人及其餘共有人，有無理由？㈣上訴人請求就附表編號1之土地及房屋變價分割，並於扣除增值稅或其他稅金費用後，分配其價金各1/7予兩造，有無理由？㈤上訴人請求被上訴人將附表編號2土地應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各604.6/1000移轉登記予翁進文、翁明陽有無理由？㈥上訴人請求將附表編號3之土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章，應有部分2427/10000移轉登記予翁進文，應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽有無理由？茲分述之：

㈠被上訴人與翁祿壽間就如附編號⒈⒉⒊之土地有借名登記之關係：

1.按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」「又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實。與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。本件上訴人雖未能提出足以證明兩造間就系爭房地確有借名登記契約關係存在之直接證據，但已主張系爭房地係其出面洽簽及出資…等件為證。倘屬實在，則就系爭房地之權利及義務向由上訴人享受及負擔等間接事實觀之，是否不足以推認上訴人始為系爭房地之權利人及兩造間存在有借名登記關係，非無斟酌餘地。」（參見最高法院98年台上字第990號，及同院98年台上字第1048號判決要旨）。

⒉下列證人於原法院85年度重訴字第328號（見原審94湖調字第3號卷第27頁起）之證言，可認定系爭編號⒈⒉⒊之土地非翁祿壽生前贈與被上訴人，而係借名登記。經查：

⑴證人翁秋元（兩造長叔）證稱：「當時我哥哥（指兩造父親翁祿壽）在生病時告訴我，買系爭十二筆土地時，該土地是田地，當時只有被告（即被上訴人）具有自耕能力，所以登記為被告名義，但是由五兄弟平分，說如果以後發生爭議，要我出來作證」、「我哥哥病重時，只交待我出來做證是包括信義及內湖之土地（本件之編號1、2、3之土地即是內湖之土地）」（見94湖調字3號卷第31頁反面）。

⑵證人翁強（兩造四叔）則證述：「…他（即翁祿壽）說土地是他五個兒子的，不是買翁添名字就要給他，他是說以後蓋了再分給兒子，…他說只有翁添才能登記，土地是他們五兄弟的，他說的時候他的兒子也都曾在場，也都聽到過」等語，另證稱：「…因為翁添有農民身分才登記他名字，土地以後蓋房子就五個人分…」「東湖的土地…那也是他們五兄弟要分的，不過地號我不清楚」（見94湖調字3號卷第31頁反面至第32頁正面）。

⑶被上訴人翁添於本件原審95年10月18日準備程序中（筆錄見原審卷㈠177頁），亦供明：「…（兄弟姊妹）只有我從事農業，故登記在我名下…其他筆農地改成建地我也提供出建屋並與其他兄弟分配，均聽翁祿壽指示…」，依其敘述之意，顯指父親只是借名登記，土地仍由父親管理、繳稅，故本件之編號1、2、3之土地，被繼承人翁祿壽與被上訴人翁添確實是借名登記。

⑷被上訴人翁添於父親翁祿壽生前並無管理系爭台北市內湖區○○段○○段5-6、27、28地號土地，此有被上訴人翁添本人於台北地方法院95年重訴字第137號案審理中，95年6月7日提出「答辯㈠狀」，自承：「查兩造兄弟間名下多筆不動產包含系爭土地，均是由兩造之父翁祿壽生前所購置，且因兩造之父係屬權威式家風，就該等不動產亦均由其獨自決定不動產之分配或管理，兩造兄弟間對此從無權亦不敢過問，悉由兩造之父安排之，應先敘明。」（見原審卷㈠第196－197頁）。

⒊上訴人起訴主張系爭土地係翁祿壽於52年7月間出資購買，因為當時系爭土地屬於農地，被上訴人為兩造間惟一具有自耕農資格之人，故借名登記予被上訴人。被上訴人否認當時購買農地應具有自耕能力證明之人始得登記為所有權人。惟查，當時購買農地，登記為農地所有權人，究是否必須具備自耕能力，與本件是否為借名登記，並無必然之關係，蓋當時如登記為農地所有權人，必須具備自耕能力，則兩造間縱使只有被上訴人與有該資格，翁祿壽也並非一定要找被上訴人為借名登記不可，反之如當時購買農地登記為所有權人，不需具備自耕能力，而翁祿壽亦可借名登記為被上訴人所有，因此當時購買農地，登記為所有權人究否需要具備自耕能力，並非本件有否借名登記之重要爭點。本件被上訴人已承認翁祿壽於生前就系爭不動產仍獨自決定不動產之分配或管理，兩造兄弟間從無權亦不敢過問，已如前述，揆諸前揭最高法院之實務見解，本件上訴人雖未能提出足以證明兩造間就系爭土地確有借名登記契約關係存在之直接證據，但從上開財產管理及權狀保管情形分析，已足認翁祿壽與被上訴人間確有借名登記之關係存在，被上訴人否認借名登記之存在，並非可採。

㈡上訴人請求被上訴人將附表編號1之土地移轉登記為兩造公同共有，應予准許：

⑴按債權為財產權之一種，自得為準共有之標的物（民法第831條），債權之準公同共有，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有約定外，應共同行使之（民法第828條第3項），惟如事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，自應由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人全體之同意，亦得行使公同共有物之權利（最高法院86年度台上字第3485號判決參照）。又，在不可分之債，依民法第293條第1項規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第1950號解釋）。另民法第828條第2項規定：「第820條、第821條及第826條之規定，於公同共有準用之。」而第821條係規定：「各共有人對於第三人，係就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求僅得為共有人全體之利益為之。

⑵如附表編號1之土地既係翁祿壽生前借被上訴人之名而為登記，茲上訴人以翁祿壽已於81年3月6日死亡，則翁祿壽與被上訴人間借名登記契約即因而終止（類推適用民法第550條規定），借名登記終止後，該筆不動產之返還請求權即屬於翁祿壽之遺產，此筆遺產依法應由兩造共同繼承，上訴人依繼承人及公同共有人之身分自得請求被上訴人將該筆土地移轉登記為兩造公司共有，上訴人此部分請求為有理由，應予准許。

㈢上訴人請求被上訴人自系爭房屋遷出，將房屋返還上訴人及其餘共同共有人，應予准許；至於其請求被上訴人將系爭地上物拆除將土地返還上訴人則不應准許：

⑴查系爭建物目前已登記為兩造所公同共有，且自翁祿壽於81年3月6日死亡後，即由被上訴人占有使用，為兩造所不爭，被上訴人無法證明其有權占有系爭房屋，上訴人依民法第828條第2項準用821條為本於所有權之請求，為有理由，被上訴人應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還於上訴人及其餘公同共有人。

⑵至於系爭地上物為被上訴人所興建，此為被上訴人所不爭，並經本院履勘現場，製有勘驗筆錄在卷（見本院卷㈠第58-61頁），另有原法院會同臺北市中山地政事務所成果圖（如附圖所示）可稽，堪信為真實。惟查上訴人依前開之說明，其因取得請求被上訴人為移轉登記為上訴人及其餘公同共有人之有利判決。但上訴人就上開移轉登記部分，尚未判決確定，並向地政機關為所有權移轉登記，上訴人尚非系爭土地之所有權人，其請求被上訴人將系爭地上物拆除，返還土地與上訴人及其餘公同共有人，尚乏依據，不應准許。

㈣上訴人請求就附表編號1之土地及房屋變價分割，並於扣除增值稅或其他稅金費用後，分配價金各1/7予兩造，為無理由，不應准許：

⒈「按遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個別財產為分割之對象」（最高法院84年台上字第2410號判決要旨參照）。

⒉查本件翁祿壽未分配之遺產，上訴人自承尚有其他遺產（見本院卷㈡第70、71頁），上訴人僅就部分遺產請求分割（見本院卷㈡第257頁），惟本件全體繼承人並未同意就部分遺產為裁判分割，如附表編號2、3之土地，依前所述，仍屬於翁祿壽之遺產，揆諸上開最高法院之判決要旨，上訴人請求分割遺產，但並未將翁祿壽全部之遺產請求分割，其僅以附表編號1之土地請求分割，尚有未合，不應准許。又不得就部分遺產為裁判分割，乃法律性質使然，與誠信原則或禁反言原則無關，亦與土地法第34條之1無涉，併予指明。

㈤㈥上訴人請求將附表編號2、3之土地依民法第269條規定，請求登記為無理由：

⒈上訴人請求將附表編號2、3之土地，分割登記為翁日章、翁進文、翁明陽一節，因上開土地係翁祿壽生前借名登記為被上訴人所有，已如前述，上開土地於終止借名登記後，該返還請求權即屬於翁祿壽之遺產，上訴人主張翁祿壽於81年3月6日死亡後，業已由其五子分開繳稅及管理分到之房屋，應認為翁祿壽與被上訴人就2、3號土地之借名契約，附加「附條件或期限第三人利益契約（或條款）」，其條件或期限業已成就，上訴人得直接請求被上訴人為上訴聲明第㈤㈥項云云，然查所謂利益第三人契約，乃要約人與債務人間之契約，以使第三人取得給付請求權為其標的。是故，第三人對於債務人有直接請求給付之權利，其請求權之基礎在於契約當事人意思表示之合致。本件若第三人利益契約若屬存在，其契約之當事人為翁祿壽及被上訴人，翁祿壽為債權人，翁添壽即被上訴人為債務人，而本件審理中，被上訴人已極力否認如附表之不動產，其與翁祿壽有借名登記之關係，其既否認有借名登記關係之存在，更無承認有第三人利益契約之存在，上訴人僅以上開土地上已建成房屋，並登記為其所有，而認定有第三人利益契約之存在，實屬牽強。

⒉證人翁秋元於本院87年度重上字第220號86年7月15日準備程序時證稱：「因我哥哥（指翁祿壽）怕他兒子把土地、房子賣掉，他覺得會沒面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉…」等語（見原審卷第154頁）（請參見該案判決第13頁即本院卷㈠第145頁）該證人之證言，與本件被上訴人之抗辯相符，可見兩造父親出資購買登記於各兄弟名義之財產，有關之財產處理，於兩造父親生前，均由其統籌、運用與分配，衡情在兩造父親辭世前，其子女自未便任意處分，是翁祿壽生前欲牽制子女變賣財產，預為特殊之安排，就此部分土地而言，尤不能認定翁祿壽與被上訴人間有所謂之附停止條件之利益第三人契約存在。

⒊基上，上訴人主張翁祿壽與被上訴人間確有成立附有以系爭土地變更為非農地，得移轉處分為停止條件之利益第三人契約，尚難採信。

六、綜上所述，本件如附表編號1之土地為翁祿壽生前借名登記於被上訴人名下，茲翁祿壽已死亡，上開土地返還請求權即屬翁祿壽之遺產，兩造為翁祿壽之遺產繼承人，上訴人請求被上訴人應將該筆土地移轉登記為兩造公同共有，為有理由，應予准許。又被上訴人未經其他公同共有人之同意而占有使用如附圖所示之房屋，上訴人依無權占有之法則請求被上訴人自系爭房屋遷出，將房屋返還上訴人及其餘公同共有人為有理由，應予准許。原審就上開二部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。至於上訴人請求將附表編號1之土地及系爭建物予以變價分割（上訴聲明第四項）；將系爭地上物拆除，將土地返還上訴人及其餘公同共有人及附表編號2、3部分應移轉登記予上訴人翁日章、翁進文、翁明陽（上訴聲明第五、六項），則因本件難認有利益第三人契約之存在，上訴人之請求為無理由，不應准許，原審就此部分判決被上訴人勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

七、假執行之宣告：本件兩造陳明願供擔保請准免宣告假執行，於上訴人主文第三項勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本院95年度重上字第365號判決，其當事人與本件不同，不生爭點效問題。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

丙、 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。