臺灣高等法院98年度上字第1026號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1026號

上訴人

己○○

訴訟代理人

顧定軒律師

被上訴人

欣涵企業有限公司

法定代理人

庚○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

黃雅羚律師

共同訴訟代理人

黃丁風律師

複代理人

黃敬唐律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國98年8月14日臺灣臺北地方法院97年度訴字第252號第一審判決提起上訴，本院於99年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、被上訴人起訴主張：

㈠上訴人以訴外人遠華航天科技股份有限公司（下稱遠華公司）之名義投標承攬基隆市環境保護局（下稱基隆市環保局）所招標之基隆市信義區「天鷹防護網建置及維護計畫」（下稱天鷹計畫），被上訴人欣涵企業有限公司（下稱欣涵公司）於遠華公司投標前，曾協助上訴人提供撰寫計畫書等工作。嗣遠華公司得標後，上訴人將上開計畫中部分設備採購，即廣播系統主機及其附屬設備、家戶聯防系統設備項目之採買，與該廣播系統兩年託管等轉包予被上訴人欣涵公司。被上訴人欣涵公司與遠華公司乃於民國（下同）95年7 月間簽訂買賣服務契約（下稱系爭契約一），金額共計新臺幣（下同）257萬5千元，上訴人為保證人，上訴人並同時交付其所簽發上開金額之半年期保證支票予被上訴人欣涵公司。又上訴人將天鷹計畫中有關彩色攝影機、電腦硬碟及周邊設備等採購，交予被上訴人丙○○採購，被上訴人丙○○則與遠華公司簽訂買賣服務契約（下稱系爭契約二），採購價金為357 萬元，上訴人亦為保證人，亦同時依約交付其所簽發金額50萬元（發票日95年9月30日、票號IB0000000）之支票及175 萬元之半年期保證支票予被上訴人丙○○。另依系爭契約二第2 條約定，遠華公司收到被上訴人丙○○所交付之全部彩色攝影機時，由上訴人簽發金額132萬元、發票日95年7月10日、票號IB0000000之支票予被上訴人丙○○作為貨款之支付。被上訴人欣涵公司與丙○○已分別履約完成，惟系爭契約一、二之款項，僅有上訴人所交付之50萬元支票及132萬元支票兌現而獲清償，尚餘貨款432萬5千元遲未給付。上訴人乃與被上訴人欣涵公司於95年12月28日簽訂協議書（下稱系爭協議書），上訴人同意先給付100 萬元現金，及金額332萬5 千元（票號IB0000000）之支票乙紙，以換回上訴人前開所交付被上訴人欣涵公司與丙○○之2 紙保證支票，被上訴人欣涵公司則同意於天鷹計畫工程款未撥付前，不將332萬5千元（票號IB0000000）支票兌現。上訴人繼與被上訴人欣涵公司於系爭協議書加註但書，雙方約定欣涵公司同意上訴人將332萬5 千元（票號IB0000000）支票更換為：⑴發票日96年1 月20日、金額40萬元之支票（但書誤載為1/20，06）、⑵發票日96年2月1日、金額35萬元之支票（但書誤載為2/1，06）及⑶發票日96年3月1日、金額257萬5 千元之支票（但書誤載為3/1，06）3紙。嗣再將該金額257萬5千元支票更換為發票日均為96年3月1日，金額130萬元（票號IB0000000）之支票，及金額127萬5 千元（票號IB0000000）支票各1紙。上訴人再於96年1月10日出具聲明書（下稱系爭聲明書）予被上訴人丙○○，約定130萬元（票號IB0000000）支票，及金額127萬5 千元（票號IB0000000）支票，如屆發票日，天鷹計畫尚未驗收完畢，上訴人應於發票日3 天前展延換票，但如遠華公司已領取天鷹計畫第二期工程款，上訴人應於發票日之次日以現金換回130萬元（票號IB0000000）支票，及金額127萬5 千元（票號IB0000000）支票，如藉辭拖延超過2 日，除罰票據一成金額外，被上訴人丙○○之所有損失由上訴人負責。前揭40萬元支票及35萬元支票均獲兌現，然130萬元（票號IB0000000）支票，及金額127萬5千元（票號IB0000000）支票屆發票日時，上訴人告知將領取天鷹計畫工程款，故無庸再換票。詎至96年9 月間，被上訴人聞悉遠華公司早已領取天鷹計畫第二期工程款，乃要求上訴人以現金換回支票，竟遭上訴人藉詞拒絕，被上訴人乃提示130萬元（票號IB0000000）支票，及金額127萬5千元（票號IB0000000）支票，未料卻以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由遭退票，丙○○遂於96年10月1 日以存證信函催告上訴人給付257萬5千元，該存信函於次日已送達上訴人，上訴人仍未給付等語。爰依系爭協議書及系爭聲明書之約定，請求上訴人給付257萬5千元，及一成違約金257,500元，共計283萬2千元。

㈡天鷹計畫所須使用之「火災預警系統軟體」，並非系爭契約

一、二中所需採購之標的物，而係上訴人要被上訴人丙○○代為洽購，故被上訴人丙○○為上訴人代墊該軟體費用15萬元。惟該15萬元上訴人拖欠未還，雙方乃於96年1 月10日核算後，上訴人尚欠丙○○8萬元，上訴人並簽立欠款條1紙交予被上訴人丙○○，嗣經被上訴人丙○○多次催告，上訴人均不清償，被上訴人丙○○乃於96年10月1 日以存證信函催告上訴人清償，上訴人仍未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付8萬元。

㈢求為判決：

⒈上訴人應給付被上訴人欣涵公司283萬2千元，及其中257萬5千元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉上訴人應給付被上訴人丙○○8 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人所述並非事實，由於被上訴人未依系爭協議書之約定履行義務，致使伊及遠華公司無法為業主完成天鷹計畫工程，上訴人及遠華公司乃另行設法將該工程完成，終免遭業主處罰。被上訴人既未依約履行系爭契約一、二之採購，故渠等價金之請求，實無理由。另被上訴人丙○○所稱代墊支付購買火災預警系統軟體乙節，亦非屬實，該軟體係伊自行以25萬元向廠商購買。至伊雖簽立欠款條，惟既無被上訴人丙○○為伊代墊支付之情事，伊自無庸清償被上訴人丙○○8萬元等語，資為抗辯

三、原審判決㈠上訴人應給付被上訴人欣涵公司257萬5千元，及自96年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡上訴人應給付被上訴人丙○○8 萬元，及自96年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢駁回被上訴人欣涵公司其餘之訴。被上訴人欣涵公司就其敗訴部分，未據聲明不服。上訴人提起上訴，本訴部分上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人欣涵公司之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項：

㈠被上訴人欣涵公司與遠華公司於95年7 月間簽訂系爭契約一，金額為257萬5千元，上訴人為保證人，上訴人並同時交付其所簽發上開金額之半年期保證支票予被上訴人欣涵公司。

㈡被上訴人丙○○與遠華公司於95年7 月間簽訂系爭契約二，採購價金為357 萬元，上訴人亦為保證人，亦同時交付其所簽發金額為50萬元、發票日為95年9月30日、票號IB0000000之支票及175 萬元之半年期保證支票予被上訴人丙○○。上開面額50萬元支票已獲兌現。

㈢依系爭契約二第2 條約定，遠華公司收到被上訴人丙○○所交付之全部彩色攝影機時，由上訴人簽發金額132 萬元、發票日95年7月10日、票號IB0000000之支票予被上訴人丙○○作為貨款之支付，該支票再由被上訴人丙○○交予訴外人上敦企業有限公司（下稱上敦公司）作為貨款之支付，亦獲兌現。

㈣被上訴人欣涵公司於95年12月28日與上訴人簽訂系爭協議書前，就系爭契約一、二之款項，共計已受償182萬元。

㈤被上訴人欣涵公司於95年12月28日與上訴人簽訂系爭協議書，依系爭協議書第2條約定，上訴人同意先給付100萬元現金，及332萬5千元（票號IB0000000）支票1紙，以換回上訴人前開所交付之面額257萬5千元及175萬元之2紙保證支票，被上訴人欣涵公司則同意於天鷹計畫工程款未撥付前，不將332萬5千元（票號IB0000000）支票提示兌現。嗣上訴人與被上訴人欣涵公司復於系爭協議書加註但書，雙方約定欣涵公司同意上訴人將332萬5千元（票號IB0000000）支票更換為：40萬元支票、35萬元支票、及257萬5千元支票3紙。繼又將257萬5千元支票更換為130萬元（票號IB0000000）支票，及金額127萬5千元（票號IB0000000）支票。前開40萬元支票及35萬元支票均獲兌現。

㈥上訴人已於96年7、8月間領取天鷹計畫工程款。

㈦被上訴人提示130萬元（票號IB0000000）支票，及金額127萬5千元（票號IB0000000）支票，以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由遭退票。

㈧被上訴人丙○○於96年10月1日以存證信函催告上訴人清償上開257萬5千元之貨款及8萬元之借款，該存證信函於次日送達上訴人及遠華公司

五、本件爭點：

㈠被上訴人欣涵公司請求上訴人給付257萬5千元有無理由？如有理由，金額為何？

㈡被上訴人丙○○請求上訴人給付8萬元有無理由？如有理由，金額為何？

六、經查：

㈠被上訴人欣涵公司與訴外人遠華公司於95年7 月間簽訂系爭契約一，金額為257萬5千元，上訴人為系爭契約一之保證人，訂約同時，上訴人交付257萬5千元之半年期保證支票予被上訴人欣涵公司。被上訴人丙○○與訴外人遠華公司於95年7月間簽訂系爭契約二，金額為357萬元，上訴人亦為系爭契約二之保證人，訂約同時，上訴人交付175 萬元半年期保證支票及50萬元支票（發票日95年9 月30日、票號IB0000000）交予被上訴人丙○○，系爭契約二第2 條約定，於遠華公司收到全數JVC彩色攝影機時，由上訴人開具即期支票132萬元。有買賣服務契約2 件、付款簽收單及支票影本在卷可稽（原審卷㈠第10、11、100頁），兩造不爭執，可認為實。

㈡嗣於95年12月28日，被上訴人欣涵公司與上訴人簽訂系爭協議書，有協議書在卷可稽（原審卷㈠第12頁）。兩造不爭執於簽訂系爭協議書前，系爭契約二已獲清償50萬元、132 萬元。是以，系爭契約一之257萬5千元保證票、系爭契約二之175萬元保證票，總計432萬5千元並未受償。

㈢系爭協議書第2條約定，上訴人以現金100萬元及332萬5千元支票（發票日96年4月1日，票號IB0000000），換回上訴人95年7月7日所交付之257萬5千元、175萬元保證支票（亦即系爭契約一及系爭契約二之保證票）。系爭協議書復加註但書，約定上開332萬5千元支票，更換為40萬元支票、35萬元支票、257萬5千元支票。兩造繼又將257萬5千元支票更換為130萬元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000）、127萬5千元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000），有收據、支票及退票理由單2 件在卷可稽（原審卷㈠第14至18頁）。上開系爭協議書但書所載之40萬元支票、35萬元支票均獲兌現，130萬元（票號IB0000000）支票，及金額127萬5千元（票號IB0000000）支票，以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由遭退票，兩造不爭執，是以，系爭契約一及系爭契約二總計未受償金額餘257萬5千元，亦即130 萬元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000），與127萬5 千元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000）未獲兌現，可以認定。

七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例、85年台上字第2530號裁判意旨參照）。

㈠依系爭契約一之約定，被上訴人欣涵公司應提供之設備為廣播系統主機、廣播系統附屬設備、家戶聯防系統設備、兩年託管費用、服務費用。依系爭契約二之約定，被上訴人丙○○應提供彩色攝影機、電腦硬碟及周邊設備之服務。系爭契約一及系爭契約二約定之設備及服務係用於基隆市環保局天鷹計畫，此觀系爭協議書第2條約定即明（原審卷㈠第12 頁）。

㈡查基隆市環保局招標之天鷹計畫，業經基隆市環保局正式驗收，有基隆市環保局98年12月8 日基環處壹字第0980025746號函及驗收紀錄在卷可稽（本院卷第76至97頁。系爭契約一及系爭契約二應提供之設備，據基隆市環保局函覆原法院略以：廠商已提供相關設備之證明書、出廠證明書、或進口報單、保固證明書等，且系爭契約一及系爭契約二所列設備項目，由該案監造單位即成大電機工業技師事務所審查符合規範，有原法院98年4月8日北院隆民義97年度訴字第252 號函、基隆市環保局98年4月24日基環處壹字第0980007264 號函在卷可稽（原審卷㈡第33至34頁、第40至54頁）。被上訴人並提出出貨單6 紙及客戶聯防名單為證（原審卷㈠第67至76頁），可認被上訴人欣涵公司、丙○○已履行系爭契約一及系爭契約二約定之義務。

㈢上訴人辯稱系爭契約一及系爭契約二之諸種設備，實為伊自行接洽並給付款項予設備廠商云云，揆諸首揭判例意旨，上訴人應就抗辯事實負證明之責。茲就上訴人提出之發票及支票分述如下：

⒈關於統一發票PU00000000、PU00000000部分（原審卷㈠96頁）：

⑴查該2 紙發票為訴外人有限責任臺北縣原住民建築勞動合作社（下稱原住民合作社）開立予遠華公司，品名均為監視器安裝工資，金額分別為1,425,600元、907,200元。並不符合系爭契約一編號10所載之「臺北縣原住民兩年託管費用，793,000元」。足認上訴人提出該2紙統一發票與系爭契約一無關。

⑵證人丁○○證稱略以：伊為天鷹計畫之監工人員，監視器安裝工程為乙○○施作等語。證人戊○○即基隆市環保局天鷹計畫之承辦人員證述略稱：天鷹計畫之承包商為遠華公司，窗口為上訴人，工頭是乙○○等語（本院卷第60頁至反面）。惟查，監視器安裝工程非系爭契約一或系爭契約二之設備項目，故不能以上開證人證言為有利於上訴人之認定。

⒉關於付款予原住民合作社84萬元、435,600元、1,016,400元支票3紙部分（原審卷㈠第99、102、103頁）：

⑴證人高春生即原住民合作社代表人證稱略以：系爭契約一編號10「臺北縣原住民兩年託管費用」是由伊施作，客戶聯防的中控基地台在臺中，分散的基地台在基隆信義區總共有60台，另外還有呼叫器120 台，該工作內容就是當呼叫器有反應時，原住民合作社人員就要跟基地台聯絡，期間兩年，到現在還沒收到錢。95年1 月時，被上訴人說基隆市環保局有一個招標，找伊幫遠華公司寫一份服務計畫書，伊完成計畫書拿給被上訴人丙○○，約定如果有得標，原住民合作社可以拿到招標案總金額的5.1%，費用差不多140 多萬元，如果沒有標到，就沒有錢拿。得標後，就領到1,016,400元、435,600元之支票，有兌現。後來被上訴人丙○○請伊提供監視系統、廣播系統的建置地點，該費用是84萬元，支票也有兌現。被上訴人丙○○要求伊開發票即PU00000000、PU00000000給遠華公司。1,016,400元、435,600元及84萬元3 紙支票，和系爭契約一編號10的工作內容不一樣等語（原審卷㈡第70至72頁）。

⑵查435,600元支票之付款簽收單上記載項目、數量為「JVC攝影鏡頭，220支（預付款30%）」，1,016,400元支票之付款簽收單上記載項目、數量為「JVC 攝影機鏡頭，220支（尾款70%）」。上訴人自承該付款簽收單為其所製作（原審卷㈡第72頁）。證人高春生證稱伊當時只注意到支票金額是否正確，且原住民合作社只作勞務工資，沒有賣JVC 鏡頭這種產品等語明確（原審卷㈡第71至72頁），足認435,600元、1,016,400元並非上訴人支付原住民合作社買受JVC鏡頭之款項

⑶證人甲○○即原住民合作社業務經理證稱略以：伊看過統一發票PU00000000、PU00000000，是原住民合作社受被上訴人欣涵公司指示開給遠華公司，伊沒有經手，原因不清楚，原住民合作社有無施作監視器安裝工程，及上開2紙發票是否確有支出，伊均不清楚等語。

⑷綜上，上訴人辯稱支付予原住民合作社之支票款項係因天鷹計畫採購所支付之設備款云云，為不可採。上訴人聲請調查支票票號IB0000000（即上開84萬元）、支票票號IB0000000（即上開435,600元）、支票票號IB0000000（即上開1,016,400元）之委託取款之銀行及該資金流向，經核無必要，附此說明。

⒊關於統一發票QU00000000，及132萬元支票（票號IB0000000、發票日95年7月13日）部分（原審卷㈠第97 、101 頁）：

⑴查統一發票QU00000000為上敦公司開立予遠華公司，品名及金額為攝影機2,772,000元。132萬元支票之付款簽收單記載客戶為上敦公司，項目為JVC彩色攝影機。

⑵證人林志賢即上敦公司之業務證稱略以：上敦公司是賣系爭契約二編號一之彩色攝影機給被上訴人，向被上訴人欣涵公司請款，有拿到款項。QU00000000發票及票號IB0000000之132萬元支票，係上敦公司所開立之發票及收受之支票，伊將貨交給被上訴人，被上訴人交給伊支票，重要的是支票金額符合，何人開立不重要，所以伊拿了支票就交差了等語（原審卷㈡第73頁）。且查，系爭契約二第2條約定，遠華公司收到全數JVC彩色攝影機時，由上訴人開具部分貨款，即期支票132 萬元整，不指定提款人。足認132萬元支票為系爭契約二編號1彩色攝影機之部分貨款，且為被上訴人向上敦公司所購買。

⑶綜上，上訴人抗辯JVC 彩色攝影機係伊向上敦公司所購買云云，為不可採。

⒋關於統一發票BU00000000，及551,250元支票、1,286,250元支票部分（原審卷㈠第98、104、105頁）：

⑴查統一發票BU00000000係微盛電腦有限公司（下稱微盛公司）開立予遠華公司，品名及金額為PV-2100 崁入式套件，1,838,000元。551,250元支票付款簽收單記載客戶為被上訴人欣涵公司，項目為DVR主機（預付款30%），1,286,250 元支票付款簽收單記載客戶亦為被上訴人欣涵公司，項目為DVR主機（尾款70%）。

⑵證人侯豫根即微盛公司人員證稱略以：被上訴人丙○○跟伊說基隆市環保局有1 個案子需要影像擷取卡，被上訴人丙○○將錢交給伊，請伊把這批貨送到上訴人處，影像擷取卡不是系爭契約一及系爭契約二所列的商品，551,250元支票及1,286,250元支票伊沒有看過，當初是被上訴人丙○○開個人支票給公司，伊將發票寄給遠華公司。天鷹計畫文件審查表編號27（即原審卷㈡第54頁）之影像擷取卡應該是伊賣的等語（原審卷㈡第110 頁反面至111 頁）。證人侯豫根證稱明確貨款係被上訴人丙○○開立個人支票支付。

⑶綜上，上訴人辯稱影像擷取卡係伊向微盛公司所採購等語，為不可採。

㈣綜上所述，被上訴人已履行系爭契約一及系爭契約二約定之義務，為可認定之事實。上訴人抗辯被上訴人未履約，係由伊自行採購設備並支付款項云云，為不可採。

八、按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例要旨參照）。

㈠查系爭協議書第1 條約定：「甲方（即上訴人）同意以現金方式支付乙方（即被上訴人欣涵公司）新台幣貳拾陸萬伍仟元之工程款，乙方須執行下列事項：㈠維持基隆市環保局信義區天鷹計畫之家戶聯防系統（含通話費、機房及保固）運作正常無誤。㈡交付基隆市環保局信義區天鷹計畫所有設備之出廠證明、進口報單及保固證書。㈢結付交旅局、安樂國小及和平國小之所有工程款。」，第2 條約定：「甲方以現金新台幣壹佰萬元及支票新台幣參佰參拾貳萬伍仟元（票號IB0000000，票期為民國九十六年四月一日），換回乙方於民國九十五年七月七日向甲方領取之兩張支票（金額共新台幣肆佰參拾貳萬伍仟元），雙方並同意如下：㈠乙方於基隆市環保局信義區天鷹計畫正驗工程款未撥付前，不可將票號IB0000000 之支票兌現。㈡基隆市環保局信義區天鷹計畫正驗工程款若於民國九十六年四月一日之前撥付完畢，甲方需於該案建商入帳之次日，以現金支付並換回乙方所持票號IB0000000之支票，不得藉故延誤。」，系爭協議書第2條約定之票號IB0000000、332萬5 千元之支票，業據兩造約定更換為40萬元支票、35萬元支票、257萬5千元支票。兩造繼又將257萬5千元支票更換為130 萬元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000）、127萬5 千元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000），詳前理由六所述。

㈡本件被上訴人請求130萬元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000）、127萬5千元支票（發票日96年3月1日、票號IB0000000）之未兌現款項，屬系爭協議書第2條約定之範圍。上訴人抗辯被上訴人應履行基隆市環保局信義區天鷹計畫之家戶聯防系統運作正常無誤，交付所有設備之出廠證明、進口報單及保固證書、結付交旅局，安樂國小及和平國小所有工程款等事項，屬系爭協議書第1 條之約定範圍，與上訴人請求之款項，非立於互為對待給付之關係，上訴人拒絕自己之給付，為無可採。

九、被上訴人業已履行系爭契約一及系爭契約二之義務，業經認定詳前所述。末查，上訴人於96年1 月10日曾出具聲明書，記載略以：票號IB0000000，到期日2007.3.1，票號IB0000000，到期日2007.3.1，如於票據到期日前基隆市環保局之天鷹計畫還未驗收完畢，上訴人應於到期日3 天前展延換票。但如遠華公司於票據到期日前領到基隆市環保局天鷹計畫之第2 期款，上訴人應於次日以現金換回該票據，有聲明書在卷可稽（原審卷㈠第13頁）。兩造不爭執上訴人已於96年7、8月間領取天鷹計畫工程款，被上訴人係於96年9月19日提示支票，因提示期限經過後撤銷付款委託遭退票。被上訴人欣涵公司主張依據系爭協議書及96年1 月10日聲明書，請求上訴人給付257萬5千元，為有理由，應予准許。

十、關於被上訴人丙○○請求上訴人給付8萬元部分：按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。經查：

㈠上訴人不爭執其於96年1 月10日欠款條上簽名（原審卷㈠第39頁），有欠款條在卷可稽（原審卷㈠第26頁）。該欠款條記載：「己○○尚欠丙○○NT$80,000 」，證人甲○○即該欠款條之見證人證稱略以：被上訴人丙○○代墊15萬元買火災預警，但他私下欠上訴人7萬元，被上訴人丙○○當場將7萬元借據撕毀，所以扣掉後還欠8 萬元，伊就是見證此事等語（原審卷㈠第90頁）。

㈡被上訴人提出昇樺電腦資訊有限公司出具收據，該收據記載略以：「謹收到丙○○先生委託購買之翔威科技公司生產之火災預警軟體（HY-Check V2.0系列）定金15萬元整……」，有收據在卷可稽（原審卷㈠第78頁）。證人羅東全即開立上開收據者證稱略以：被上訴人丙○○向伊購買該軟體，並交了15萬元現金給伊，因該軟體是賀立維所研發，所以伊將15萬元交給賀立維等語（原審卷㈡第65至66頁）。證人賀立維證述略稱：伊確實有收受羅東全交付之15萬元，伊係將電腦軟體直接交給終端使用者即上訴人（原審卷㈡第66至67頁）。上訴人不爭執有拿到火災預警系統的軟體、硬體及介面卡（原審卷㈡第68頁）。

㈢證人賀立維固證稱羅東全請伊將軟體交給終端使用者，上訴人來拿軟體付了25萬元，原證15契約（即原審卷㈠第121 頁）總價50萬元是除了交給上訴人的軟體以外還有其他東西，給上訴人這份軟體是指25萬元，其他的東西款項為25萬元，則是伊與羅東全間之契約關係等語。證人羅東全則稱原證15所載50萬元產品是要全部賣給被上訴人丙○○（原審卷㈡第67頁）。查證人賀立維與羅東全間簽訂之產品開發委託合約書約定產品開發價格為50萬元（原審卷㈠第121 頁），惟該50萬元之產品係證人羅東全賣予被上訴人丙○○，上訴人並未與證人賀立維、羅東全間有契約關係。而96年1 月10日之欠款條則係被上訴人丙○○與上訴人間債權債務關係會算後，由上訴人所簽認，不能以證人賀立維之證述即逕認上訴人所支付25萬元為其單獨向證人賀立維購買軟體之款項。

㈣綜上事證，足認兩造於96年1月10日會算雙方之債權債務，上訴人尚欠被上訴人丙○○8萬元，可以認定。

㈤末查，被上訴人丙○○固於96年10月1 日以存證信函催告上訴人於文到7日內返還8萬元，上訴人於96年10月2 日收受上開存證信函，有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（原審卷㈠第19至25頁）。惟依民法第478 條規定，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還。是以，被上訴人丙○○請求上訴人返還8萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即96年11月20日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。

十一、綜上所述，被上訴人欣涵公司依據系爭協議書之約定，請求上訴人給付257萬5千元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；被上訴人丙○○依消費借貸關係請求上訴人給付8 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，均應予准許。是原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、上訴人反訴起訴主張：伊曾先行交付被上訴人欣涵公司40萬元支票及35萬元支票2 紙，作為被上訴人欣涵公司履行天鷹計畫工程採購之定金，俾利系爭協議書之履行。詎被上訴人欣涵公司未依約履行，是依民法第249條第3款之規定，被上訴人欣涵公司自應返還該定金75萬元予伊。被上訴人丙○○既未代墊支付火災預警系統軟體款項，被上訴人丙○○自應將積欠伊之7 萬元返還予伊。爰依民法第249條第3款規定、及消費借貸之法律關係求為判決：㈠被上訴人欣涵公司應給付上訴人75萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人丙○○應給付上訴人7 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願以現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人欣涵公司則以：上訴人所給付伊之40萬元支票及35萬元支票，並非定金，而係上訴人為清償系爭契約一、二之款項所為之給付，故上訴人基於返還定金之法律關係，請求伊返還該75萬元，顯非可採等語，資為抗辯。

三、被上訴人丙○○則以：伊並未積欠上訴人7 萬元，上訴人請求伊返還7萬元，顯無理由等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：

㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人欣涵公司應給付上訴人75萬元，及自原審反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人丙○○應給付上訴人7 萬元，及自原審反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：同本訴部分理由四。

六、本件爭點：

㈠上訴人請求被上訴人欣涵公司返還75萬元有無理由？

㈡上訴人請求被上訴人丙○○返還7萬元有無理由？

七、關於上訴人請求被上訴人欣涵公司返還75萬元部分：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查依系爭協議書第2條及但書約定，上訴人以現金100萬元及面額332萬5千元（票號IB0000000）支票，換回因系爭契約一及系爭契約所交付之257萬5千元及175 萬元之保證票，嗣再將面額332萬5 千元（票號IB0000000）之支票更換為40萬元支票、35萬元支票及257萬5千元支票，詳前本訴理由六所述。顯見上開40萬元支票與35萬元支票，並非上訴人交付被上訴人欣涵公司之定金，而係為清償系爭契約一及系爭契約二部分款項，至為明確。被上訴人欣涵公司與丙○○業已依系爭契約一及系爭契約二履約完成，業經認定詳本訴理由七、八所述，被上訴人欣涵公司收受該40萬元、35萬元之款項，自非無法律上之原因而受利益。上訴人辯稱伊已支付工程款高達7,699,500 元，顯逾應支付之工程款，被上訴人欣涵公司取得75萬元係無法律上原因而受利益云云，為無理由。

八、上訴人請求被上訴人丙○○返還7萬元部分：兩造於96年1 月10日會算雙方間債權債務關係，上訴人欠被上訴人丙○○8 萬元，業據證人甲○○證述明確，並有上訴人所簽之欠款條可憑，詳前本訴理由十所述。足認上訴人主張丙○○欠款之7 萬元，業經雙方計入會算。是以，上訴人請求被上訴人丙○○返還欠款7萬元，為無理由。

九、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款、第179 條規定，請求被上訴人欣涵公司返還75萬元本息，及依消費借貸之法律關係，請求被上訴人丙○○返還借款7 萬元本息，為無理由，不應准許，應予駁回。是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。