臺灣高等法院98年度上字第820號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第820號

上訴人即

被上訴人

尚盈科技有限公司

法定代理人

趙英磊

法定代理人

被上訴人即

上訴人

富宏科技股份有限公司

法定代理人

楊翼聰

訴訟代理人

廖培穎律師

　　　　　　楊曉邦律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國98年7月8日臺灣臺北地方法院97年度訴字第1557號第一審判決各自提起上訴，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人尚盈科技有限公司（下稱尚盈公司）聲明：（一）原判決關於不利尚盈公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人富宏科技股份有限公司（下稱富宏公司）應再給付尚盈公司新臺幣（下同）142,006元，及自民國96年12月19日起至清償日止按年息5％計算之利息。（三）願供擔供，請准宣告假執行。（四）對造之上訴駁回。被上訴人即上訴人富宏公司聲明：（一）上訴駁回。（二）原判決關於不利富宏公司部分廢棄。（三）前開廢棄部分，尚盈公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（四）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、尚盈公司起訴主張：

（一）富宏公司於95年8月8日與臺北縣政府（現改制為新北市政府）簽訂95年建築管理數化作業合約書（下稱臺北縣政府合約），將部分承攬工程（下稱系爭工程）分包予伊，兩造於95年8月11日簽訂「九十五年度臺北縣政府建築管理數化作業合約書」（下稱系爭契約），系爭契約原約定報酬為新臺幣（下同）5,454,855元，嗣兩造合意就承攬項目中之套匯作業工項100萬元減帳105萬元，變更總價為4,404,855元。依系爭契約第3條約定，付款方式由富宏公司簽發3張面額均各為1,818,285元之支票予伊，到期日分別為95年10月31日、95年12月31日及96年1月31日，共5,454,855元。上開支票僅第1張兌現，餘因富宏公司表示無力支付而另持面額1,236,570元、581,715元之支票向伊換回第2張支票，然第3張支票及前開面額1,236,570元之支票均遭退票，故伊實際僅收到富宏公司支付240萬元（1,818,285元+581,715元=2,400,000元），餘未受償。又檔案分類工項原約定工作數為520,356張，含稅為970,620元，但經伊執行後，實際數增為724,775張，按系爭契約比例換算報酬應為1,351,922元，此部分富宏公司應另加帳381,302元予伊。故本件結算金額應為4,786,157元（4,404,855元+381,302元=4,786,157元），扣除已付240萬元，富宏公司尚有2,386,157元（4,786,157元-2,400,000元=2,386,157元）未付。

（二）伊否認富宏公司曾交付臺北縣政府合約給伊審閱，兩造對於「系統開發說明書、程式說明書、資料庫結構說明書、原始程式碼、系統規格說明書」（下稱系爭系統規格說明書）之歸屬權在系爭契約內並未有約定，依著作權法第12條規定，系統之著作權應歸屬伊，伊無交付系統規格說明書及原始碼予富宏公司之義務。縱認伊有移轉著作權之義務，然於富宏公司依約給付價金前，伊得行使同時履行抗辯權，富宏公司不得解除系爭契約。伊所施作之工項已於96年12月17日經臺北縣政府完成驗收，富宏公司並未重新開發系統工程，富宏公司對伊解除契約不生效力，另案原法院97年度訴字第2319號（即本院98年度上易字第324號）判決亦認定富宏公司解除系爭契約不合法。至富宏公司於驗收程序終結後，與訴外人鴻維科技股份有限公司（下稱鴻維公司）所簽訂之契約應屬通謀虛偽意思表示而為無效。另本件原報價單記載分類檔案520,356張、分類案號約2,960件，嗣伊察覺預估概數量有差距，乃於96年12月7日以郵局存證信函告知富宏公司應追加計381,302元，報價單曾於96年11月驗收期日交給富宏公司職員潘美惠；該項工作已完成，依系爭契約第11條約定，富宏公司應支付伊該款項。

（三）富宏公司所為抵銷範圍不能及於系統開發工項外之檔案分類及其他工項，富宏公司所列遭臺北縣政府扣除工程款974,998元、利息、89萬元履約保證金，及135萬元額外支付予鴻維公司之損害，均與本件無涉。縱認富宏公司得為抵銷，惟原法院97年度訴字第2319號判決已准富宏公司以135萬元抵銷其應增加給付款，富宏公司在本件即不得重複為抵銷；況上開抵銷項目，富宏公司又另案向臺北縣政府請求給付。富宏公司所抗辯抵銷項目，肇因於富宏公司對臺北縣政府違約，係因故意侵權行為而負擔之債，富宏公司不得為抵銷。富宏公司損害之發生及責任原因，無相當因果關係，不得抵銷。爰依系爭契約第3條約定、民法第490條第1項、第505條第1項規定，求為命富宏公司給付2,386,157元（原判決誤載為2,004,855元），及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判命富宏公司應給付尚盈公司2,244,151元，及自96年12月19日起計付法定遲延利息，駁回尚盈公司其餘請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴）。

富宏公司則以：

（一）由系爭契約第4條可知，歷年承攬臺北縣政府建築管理數化作業工程之廠商，均須配合將其所開發、建置之新系統/新程式規格說明書等系統文件交付臺北縣政府，俾利該府提供予後續年度之得標廠商，使新得標廠商得以瞭解臺北縣政府原有系統、程式及資料庫背景環境，以進行新增系統程式之開發及布建。尚盈公司要求伊協助向臺北縣政府取得上一年度系統規格說明書，即係依循系統開發工程之慣例，尚盈公司明知與伊間就系爭契約之履約內容，尚包括系統開發之規格說明書等系統文件。系爭契約第12條約定：「乙方（即尚盈公司）需協助甲方（即富宏公司）整體案件至驗收」，足見尚盈公司負有協助伊整體案件驗收之義務。另依臺北縣政府合約第14條「權利及責任」規定及該府97年1月9日函文，可見臺北縣政府要求伊配合交付系爭工程相關系統文件，以通過整體案件之驗收程序，故尚盈公司所負之工作義務不僅止於系爭契約所載之系統開發工作，尚包括應提供為促使該系統完成驗收所需之相關資料。尚盈公司未依約提供伊系爭工程之系統規格說明書，伊得依民法第227條第1項規定向尚盈公司主張不完全給付，並以可歸責於尚盈公司之事由，依民法第226條、第256條規定解除系爭契約，伊已無支付相關承攬報酬之義務。

（二）依系爭契約第1條及第3條約定，系爭契約付款係依尚盈公司工程施作及完成情形分段給付，伊所開立之支票發票日分別為95年10月31日、95年12月31日及96年1月31日，足見尚盈公司所承作第1期及第2期工程應於95年10月7日以前完成及交付，伊始負第1張支票兌現付款之責任，而尚盈公司所承作第3期及第4期工程，分別應於95年12月6日及96年1月26日以前完成及交付，伊始負第2張及第3張支票兌現付款責任；然尚盈公司未依約完成各期承攬工作內容，伊無支付報酬之義務。系爭工程於96年12月17日驗收時，因尚盈公司未配合繳交程式碼及系統規格說明書等系統文件，導致驗收未能通過，臺北縣政府未依約撥款予伊，伊乃於96年12月18日發函對尚盈公司解除系爭契約，伊最後交付臺北縣政府之系統相關文件，係由鴻維公司所開發製作，尚盈公司無權利要求伊給付該部分之工程款。

（三）尚盈公司雖曾就「檔案分類」之追加工項向伊提出報價，然伊從未認可該報價單所載請款金額，亦未將該金額列入雙方未請款金額內。依系爭契約約定，「檔案分類」工項應施作之張數分別為423,356、71,000、10,000、1,600，然於尚盈公司履約期間，該工項曾經變更，分別追加施作張數89,948、13,800、2,174、2,666，總計應施作之張數為614,544，尚盈公司實際完成張數為646,315，雖較系爭契約約定之總張數略多，然亦與尚盈公司所主張施作張數724,775不同，尚盈公司追加請求381,302元，應先提出證據證明之。縱尚盈公司實際施作張數為646,315，並以1張1.87元計算，尚盈公司得請領之工程款至多為1,208,609元，扣除系爭契約所定工程款924,400元後，尚盈公司僅能追加請求284,209元。另依系爭契約附表1備註欄所載：「…收款方式為臺北縣政府各期付款後，七日內以現金或票期七日內之支票給付比例金額」，尚盈公司請求之工程款既未獲臺北縣政府結算認可，付款前提未成就，伊無給付前述款項予尚盈公司之義務。

（四）尚盈公司明知須依約提供伊新系統開發之程式原始碼及系統規格說明書，卻拒絕給付，違反系爭契約之從給付義務，顯屬可歸責於尚盈公司之不完全給付，致伊無法完成與臺北縣政府間之工程驗收，95年度工程工程餘款566,916元遭扣除，並遭追繳業已領取之工程款725,270元、計罰違約金302,600元、507,983元，伊向臺北縣政府申訴支出審查費用5萬元，另支付鴻維公司承攬報酬135萬元，合計伊受損失3,502,769元，伊得依民法第227條規定，向尚盈公司請求賠償前開損害及利息，並以此為抵銷等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實（見原審訴字卷第2宗210頁背面）：

（一）富宏公司於95年8月8日與臺北縣政府簽訂95年建築管理數化作業合約，將系爭工程分包予尚盈公司；兩造於95年8月11日簽訂系爭契約，系爭契約原約定報酬為5,454,855元，嗣兩造合意就套匯作業工項100萬元減帳105萬元，變更契約總價為4,404,855元。

（二）富宏公司就系爭契約報酬給付尚盈公司情形如下：95年11月9日支付90萬元、95年12月31日支付918,285元、96年2月1日支付581,715元，合計240萬元。

（三）尚盈公司未交付系爭工程之系統規格說明書（包含系統說明書、程式說明書、資料結構說明書及資料關聯說明書等文件）及原始碼予富宏公司。

（四）富宏公司於96年12月18日以富(字)第000000000號函向尚盈公司表示解除系爭契約。

（五）前開事實，有系爭契約、支票及退票理由單、原法院97年度訴字第2319號事件富宏公司所提答辯狀、臺北縣政府合約等可證（見原審促字卷3-14頁，原審訴字卷第1宗39-45，65-74頁）。

四、關於富宏公司抗辯系爭契約業經其解除，尚盈公司不得請求給付承攬報酬部分：

（一）按於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務，所謂給付義務包括主給付義務與從給付義務，給付義務可藉由履行請求權，透過給付之訴或不作為之訴達到履行之目的。所謂從給付義務係為準備、確定、支援及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立附隨義務，可認係與給付有關之附隨義務。此係因僅持有或得支配主給付義務之內容，通常無法滿足債權人普遍性及持續性對待給付結果之需求，因而債務人常同時負有穩定給付過程之從給付義務。換言之，從給付義務未被履行時，可能導致主給付成為不正確或無意義之履行，是從給付義務存在之目的，乃為確保債權人之利益能獲得最大之滿足。次按從給付義務之違反，除契約特別約定解除權外，須其違反足以妨礙契約目的之完成，始得依不完全給付或遲延給付之規定解除契約，方符事理之平。

（二）經查臺北縣政府就富宏公司履約結果涉及智慧財產權者，約定由臺北縣政府取得全部權利；暨臺北縣政府對外招標如涉及電腦程式工項，於招標文件均載明需附具相關著作權文件之讓與等情，有臺北縣政府合約、臺北縣政府工務局98年3月11日北工建字第0000000000號函可憑（見原審訴字卷第1宗70頁背面、第2宗150頁），足見系爭工程之系統規格說明書（包含系統說明書、程式說明書、資料結構說明書及資料關聯說明書等文件）及原始碼之交付，應屬富宏公司之從給付義務。次查系爭契約係富宏公司承攬臺北縣政府95年建築管理數化作業工程，將其中部分工程分包予尚盈公司，有臺北縣政府合約、系爭契約（見原審訴字卷第1宗65-74頁；原審促字卷3-12頁）可稽；又尚盈公司於93年間曾參與臺北縣政府建築管理數化作業之投標，該次招標文件載明需附具相關著作權文件之讓與，有臺北縣政府工務局98年3月11日北工建字第0000000000號函可參（見原審訴字卷第2宗149-150頁），堪認富宏公司抗辯尚盈公司承攬系爭工程負有交付系統規格說明書等文件之義務，應屬可採。證人即臺北縣政府工務局承辦人傅俊昇亦到場證稱：臺北縣政府建築管理處數化工程只要系統有開發，就會請廠商提供原始碼等語（見原審訴字卷第1宗192頁背面）；「（問：你們要求被告（即富宏公司）提供上述文件，原因為何？）因縣府請被告施作，後續有擴充必要，廠商沒有給資料，其他廠商來做，無從做起。契約有訂到著作權讓與，由縣府取得所有權利。」等語（見原審訴字卷第2宗273頁背面）；參以系爭工程其中「新系統開發」部分，係依臺北縣政府之需求設計撰寫客製化軟體，而臺北縣政府建築管理數化作業相關工程係自92年開始施作，每一年度之工程均承接前一年度工程而來，每年度承包商並非相同，乃須以前一承包商之系統規格說明文件及原始碼為據，始得進行軟體之修改、升級或維修等，此觀諸系爭契約第4條約定：為順利作業，富宏公司須於簽約後2週內取得相關全國建管系統規格說明書、臺北縣政府現行建管系統規格說明書（其中各說明書中須包含：系統說明書、程式說明書、資料結構說明書及資料關連說明書）等語甚明，足見系爭工程之系統規格說明書及原始碼之交付，具有確保臺北縣政府利益能獲得最大滿足之目的。堪認尚盈公司有交付系爭工程系統規格說明書及原始碼系統規格說明書等文件之從給付義務。尚盈公司雖主張系爭契約未約定系統開發說明書、程式說明書、資料庫結構說明書、原始程式碼、系統規格說明書之歸屬權，依著作權法第12條之規定，系統之著作權應歸屬尚盈公司，尚盈公司無交付所有系統規格說明書及原始碼予富宏公司之給付義務云云。惟按依著作權法第12條規定，出資聘請他人完成之著作，除同法第11條情形外，以該受聘人為著作人；以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有；未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有；著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。查系爭契約既係富宏公司承攬臺北縣政府95年建築管理數化作業工程，將其中部分工程分包予尚盈公司，而系統規格說明書及原始碼之交付，具有確保臺北縣政府利益能獲得最大滿足之目的，性質上應屬尚盈公司承攬富宏公司轉包系爭工程之從給付義務。尚盈公司徒以系爭契約未約定著作權歸屬，而主張依著作權法第12條規定，其無給付系統規格說明書及原始碼之義務，應非可採。

（三）惟富宏公司承攬臺北縣政府95年建築管理數化作業，除地籍套匯工項外，其餘工項（包括掃瞄作業、資料庫轉換、使照作業及新系統開發等工作）均已完成，並於96年12月17日完成部分驗收程序，有臺北縣政府97年8月14日北府工建字第0000000000號函可憑（見原審訴字卷第1宗85頁）。又富宏公司係於96年12月18日以其未接獲尚盈公司相關系統說明書等文件為由，向尚盈公司表示解除系爭契約，有富宏公司96年12月18日富(字)第000000000號函可參（見原審卷第1宗82頁）；雖尚盈公司迄未交付系統規格說明書及原始碼等予富宏公司，違反從給付義務，有如前述，惟就從給付義務之違反，系爭契約並未特別約定他方有解除權，且尚盈公司違反此從給付義務，就系爭工程之完成與程式之使用並無妨礙，此有臺北縣政府97年8月14日北府工建字0000000000號函載：95年建築管理數化作業，其中除地籍套繪工項部分未完成外，餘工項包括掃瞄作業、資料庫轉換、使照作業及新系統開發等工作均完成，並於96年12月17日完成部分驗收程序等語可參（見原審訴字卷第1宗85-86頁），並經證人即臺北縣政府違章建築拆除大隊約聘人員屈中瑜到場證稱：96年12月17日違章建築管理系統有完成等語（見原審訴字卷第2宗194頁），證人傅俊昇亦證稱：驗收時係看系統是否正確，不會檢驗文件，交付原始碼及系統相關文件才會付款等語（見原審訴字卷第1宗192頁背面至193頁），足見尚盈公司違反從給付義務，尚不足以妨礙系爭工程實際運作及契約目的之完成。從而富宏公司抗辯其以尚盈公司違反從給付義務，於96年12月18日以富(字)第000000000號函解除系爭契約，難認有據。系爭契約既未經富宏公司合法解除，富宏公司抗辯系爭契約業經解除，其無庸給付尚盈公司報酬云云，為不足採。

五、關於尚盈公司主張富宏公司尚有2,386,157元報酬未給付部分：

（一）經查富宏公司法定代理人楊翼聰在另案智慧財產法院97年度民著訴字第17號事件中自承：「工程款的部分我們承認還有2,386,157元尚未支付給原告（即尚盈公司），上開款項包含被告（即富宏公司）應支付之系爭電腦軟體的開發費用1,351,700元，我們另外請鴻維完成工作的報酬也應該從這筆款裡面扣除。」（見原審訴字卷第2宗240-241頁），尚盈公司主張富宏公司尚有2,386,157元報酬未給付，應可採信。

（二）雖富宏公司抗辯尚盈公司未完成系爭工程云云，惟查富宏公司承攬臺北縣政府95年建築管理數化作業，除地籍套匯工項外，其餘工項包括掃瞄作業、資料庫轉換、使照作業及新系統開發等工作均已完成，並於96年12月17日完成部分驗收程序，有臺北縣政府97年8月14日北府工建字第0000000000號函可憑（見原審訴字卷第1宗85頁）；並經證人傅俊昇到場證稱：驗收不會檢驗文件，驗收時看系統是否正確等語（見原審訴字卷第1宗192頁背面）；在另案原法院97年度訴字第2319號事件證稱：「（問：若缺少系統規格書可算通過嗎？）在驗收時我們是實機上網操作看欄位是否OK，OK我們就通過…」等語（見原審訴字卷第1宗215-216頁）；又系爭工程中路平系統、違章系統及建築管理系統擴充開發之畫面，於96年12月17日驗收後，並未再變更，亦經證人傅俊昇在同上另案及本件證述明確（見原審訴字卷第1宗215頁、第2宗194頁背面）；證人即臺北縣政府道路養護工程一科承辦員曾姵華證稱：富宏公司97年3月20日富(字)第000000000號函附件訪談紀錄（見原審卷第1宗226-227頁）係96年12月17日驗收路平報馬仔系統之增修，而非另行建立新系統（見原審訴字卷第2宗192頁背面）；證人屈中瑜亦證稱：96年12月17日驗收完成後至其97年3月17日與後手交接，及97年8月8日其重新承接業務，所使用之違章建築管理系統並無變更過等語（見原審訴字卷第2宗194頁背面），堪認尚盈公司雖違反提供系統規格說明書及原始碼之從給付義務，致富宏公司遭臺北縣政府扣除工程款，然此並無礙系爭工程之完成。再參臺北縣政府工務局98年2月13日北工建字第0000000000號函復智慧財產法院亦載明：「95年建築管理數化作業」計分三次驗收（即96年7月26日、96年10月5日、96年12月17日），驗收時富宏公司僅提供結算明細表及數量清冊相關文件供核等語（見原審訴字卷第2宗147頁），堪認系爭工程已於96年12月17日經臺北縣政府驗收完成，至於96年12月17日後有無再驗收及驗收項目為何，並不影響本件尚盈公司已完成系爭工程之認定。

（三）另富宏公司抗辯尚盈公司就「檔案分類」之追加工項向富宏公司提出報價單，然富宏公司從未認可；該工項曾經變更，尚盈公司嗣後實際完成之張數為646,315張，縱此工項有追加，尚盈公司僅能追加請求284,209元云云。經查系爭契約之「檔案分類」工項原約定工作數為520,356張，金額含稅為970,620元，有系爭契約及附件報價單可稽（見原審促字卷3-8頁）；又尚盈公司係於系爭工程執行後，察覺實際施作數量增加，乃於96年11月驗收期日將追加部分開具含稅計381,302元之報價單予富宏公司專案負責人潘美惠，有尚盈公司96年12月7日寄發給富宏公司之郵局存證信函可憑（見原審訴字卷第2宗401-407頁），為富宏公司所不爭執，參以富宏公司法定代理人楊翼聰在另案智慧財產法院準備程序中自承尚有2,386,157元工程款未支付尚盈公司等語（詳「(一)」），與本件尚盈公司請求之金額相符；而富宏公司抗辯檔案分類追加工項實際完成張數為646,315張，無非係以「檔案分類工項張數及金額計算說明」、臺北縣政府明細表、臺北縣政府95年11月3日函及同年月1日「95年建築管理數化作業（附約）」之變更設計協議書、變更明細表、第三次估驗請款明細等為證（見原審卷第2宗418-429頁）；惟「檔案分類工項張數及金額計算說明」、第三次估驗請款明細均係富宏公司自行製作，為尚盈公司所否認，而關於臺北縣政府明細表、臺北縣政府95年11月3日函及同年月1日「95年建築管理數化作業（附約）」之變更設計協議書、變更明細表，富宏公司爭執數量記載之項目為文件影像掃瞄、建築圖影響檔掃瞄、變使文件影像檔掃瞄、變使建築圖影像檔掃瞄，此部分應屬系爭契約中掃瞄作業工項範圍，有系爭契約報價單可憑（見原審促字卷7頁），富宏公司所為上開抗辯，亦非可採。

（四）富宏公司再抗辯系爭契約附表備註欄記載收款方式為臺北縣政府各期付款後，7日內以現金或票期7日內之支票給付比例金額，前開工項之工程款尚未獲臺北縣政府結算認可，付款之前提未成就，富宏公司無給付款項予尚盈公司之義務云云。惟查系爭契約係兩造於95年8月11日簽訂，系爭契約第3條已約定：「雙方約定付款方式為：甲方（即富宏公司）於簽約時，開立三張金額為1,818,285圓整之支票給付乙方（即尚盈公司），到期日分別於民國95年10月31日、95年12月31日及96年1月31日」（見原審促字卷3-4頁），參以系爭契約後附報價單係尚盈公司於95年7月12日所製作，為兩造簽立系爭契約前，報價單備註欄所記載「收款方式為台北縣政府各期付款後，七日內以現金或票期七日內之支票給付比例金額」，顯與系爭契約之約定不符，兩造嗣訂約合意約定付款方式，即應依系爭契約之約定付款，富宏公司此部分抗辯，為不可採。尚盈公司主張富宏公司尚有2,386,157元報酬未給付，堪信為真實。

六、關於富宏公司為抵銷抗辯部分：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。按請求損害賠償，應以請求人實際上受有損害為要件；定作人主張工作有瑕疵，承攬人應負損害賠償責任，應由定作人就工作有瑕疵及因該瑕疵受有損害之事實負舉證責任。

（二）經查臺北縣政府於97年10月24日，與富宏公司訂立95年建築管理數化作業（附約）第二次變更設計合約，將原約定工項作減帳處理計612,886元，有上開合約書可稽（見原審訴字卷第2宗295-297頁）。上開減帳係因毋庸施作，有臺北縣工務局第三次驗收紀錄記載：「七、另有關既有建管資訊系統轉入及系統開發項目，經評估認：昇降設備管理、山開、加強審查、規費罰鍰等五項子系統未施作，另建築管理子系統擴充開發項下關於施工、山開、加強審查、開放空間及其他子系統資料擴充未施作部份，請承辦單位澄清，經承辦說明上述業務已部分移由城鄉發展局，因情事變更而毋庸施作予以減帳處理」可稽（見原審訴字卷第2宗10頁）；且上開第二次變更設計合約書僅就變更概要、協議結果、履約期限、原契約總價、第一次變更設計後總價、第二次變更設計後總價等為約定，並無關於工程缺失之陳述（見原審訴字卷第2宗295-297頁），富宏公司以上開合約書抗辯臺北縣政府驗收時，發現尚盈公司於系爭工程之「資料庫轉換」及「新系統開發-建築管理系統擴充開發」有履約不完全之情形，乃於97年10月24日與富宏公司另行簽訂第二次變更設計合約書，將無法完成之工項作減帳612,886元處理，並扣除部分加帳金額83,400元，遭臺北縣政府減帳529,486元，富宏公司得請求從系爭工程款中扣除前開減帳金額云云，與事實不符，不足採信。又富宏公司就建築地籍套繪工項，經臺北縣政府工務局於96年7月11日，以北府工建字第0000000000號函通知富宏公司應於臺北縣政府提供底圖規範後，60日內履約完畢報驗，於96年12月17日完成驗收程序，並於驗收紀錄載明關於建築地籍套繪工項，俟地籍底圖交予後60天後辦理該項之驗收；惟富宏公司並未覈實依上述通知函及驗收紀錄內容續施作建築地籍套繪工項，亦未再申請展延工期，乃遭臺北縣政府以該項違約及著作權讓與不實，依約罰810,583元懲罰性違約金之事實，有富宏公司所提「95年度富宏公司違約應扣合約金情形說明」可參（見原審訴字卷第2宗224頁）。另案本院99年度重上字第262號及最高法院103年度台上字第26號富宏公司請求新北市政府給付契約價金事件判決認定：富宏公司就95年契約（即本件臺北縣政府合約）之履行，有不能移轉系爭電腦軟體著作財產權，及交付之系統規格說明書說明不足之瑕疵，暨未履行項次七工作（即建築地籍套繪）之情形，認新北市政府請求之懲罰性違約金，以按契約總價百分之十計算，即沒收履約保證金302,600元以充作違約罰款，及再計罰507,983元，合計810,583元為適當（見本院99年度重上字第262號判決第16頁）；而系爭工程乃富宏公司承攬臺北縣政府95年建築管理數化作業工程後，將系爭契約後附估價單所載工項分包尚盈公司承攬，足見臺北縣政府95年合約工程，並非全由尚盈公司施作；復觀諸尚盈公司承攬項目中之套匯作業工項100萬元，經兩造合意減帳105萬元，為兩造所不爭執，足認套匯作業工項已非尚盈公司施作項目。則富宏公司以系爭工程之套繪工項有瑕疵為由，依民法第495條第1項之規定，請求尚盈公司損害賠償，為不足採。

（三）次查尚盈公司有提供系爭工程系統規格說明書及原始碼等文件之從給付義務，而尚盈公司並未交付，業如前述（詳「四」之「(二)」），尚盈公司違反系爭契約從給付義務，堪以認定。又系統規格說明書等文件未能交付，臺北縣政府即不准許富宏公司請求第三次估驗款，業經證人傅俊昇證稱：依照合約規定，廠商需交付原始碼及系統相關文件臺北縣政府始會付款，但之前已經撥款60％等語（見原審卷第1宗192背面、195頁背面）。因尚盈公司未交付系統規格說明書等文件，富宏公司乃於96年12月3日發函催告尚盈公司檢送規格文件；尚盈公司於96年12月3日以郵局存證信函表示不願提供上開文件，富宏公司復於96年12月13日再向尚盈公司發函催告履行等事實，有富宏公司96年12月3日富(字)第000000000號函、96年12月7日存證信函、富宏公司96年12月13日富(字)第000000000號函可參（見原審第1宗75-80頁）。富宏公司抗辯因尚盈公司違反從給付義務，致其受損害，其依民法第227條第1項規定向尚盈公司請求損害賠償，應屬正當。另系爭契約就兩造之給付均定有給付期限，尚盈公司為同時履行抗辯不可採。

（四）查另案本院99年度重上字第262號及最高法院103年度台上字第26號富宏公司請求新北市政府給付契約價金事件判決認定：「富宏公司既不能讓與新北市政府系爭電腦軟體著作財產權，且於新北市政府屢以函文及會驗要求改善系統規格說明書之缺失後，未見改善，則新北市政府依九十五年契約第十條第七項約定，另行發包予第三人改善，即無不合。乃新北市政府嗣依政府採購法規定，另行發包『路平、違章、建管擴充開發暨列管系統著作權移轉、違章系統欄位新增及修正、原始程式碼、規格說明書、操作使用手冊』，未逾富宏公司應依約補正瑕疵之範疇，且亦無富宏公司所稱契約金額僅四十五萬四千零三十六元，改善金額八萬三千四百元，其間差額三十七萬零六百三十六元已履行之情形。該另發包於尚盈公司以與九十五年契約相同之金額（一百二十九萬二千一百八十六元）得標後，該公司已移轉系爭電腦軟體著作財產權予新北市政府，並交付相關資料庫結構說明書等。則新北市政府抗辯應扣除其使尚盈公司改善瑕疵之一百二十九萬二千一百八十六元，自屬有據。」「富宏公司就九十五年契約之履行，有不能移轉系爭電腦軟體著作財產權，及交付之系統規格說明書說明不足之瑕疵，暨未履行項次七工作之情形，則新北市政府依該契約第十六條、第九條第二項第四款約定，請求富宏公司給付按契約總價百分之十計算之懲罰性違約金八十一萬零五百八十三元，及沒收三十萬二千六百元之履約保證金，雖屬有據。惟…認新北市政府請求之懲罰性違約金，以按契約總價百分之十計算，即沒收履約保證金三十萬二千六百元以充作違約罰款，及再計罰五十萬七千九百八十三元（合計八十一萬零五百八十三元）適當」（參上開判決），富宏公司爰以其遭新北市政府扣款1,292,186元（即本院卷228頁富宏公司所列566,916元及725,270元）、302,600元（新北市政府不予發還之履約保證金）、507,983元（新北市政府計罰違約金）、申訴審查費5萬元及利息為抵銷抗辯。

（五）惟查富宏公司與臺北縣政府之合約明文約定：富宏公司履約結果涉及智慧財產權者，由臺北縣政府取得全部權利（見原審卷第1宗70頁背面）；然兩造間之系爭契約並無由富宏公司取得著作權之約定，難認系爭工程之新系統開發由富宏公司取得著作權；兩造間另案著作權有關財產權爭議事件，亦經智慧財產法院99年度民著上更㈠字第5號及最高法院100年度台上字第1895號判決認定以尚盈公司為著作財產權人（見本院卷205-207頁）；惟依著作權法第12條第3項規定，富宏公司為出資人得利用該著作；另尚盈公司違反提供系爭工程系統規格說明書及原始碼等文件之從給付義務，業如前述，爰斟酌兩造系爭契約之新系統開發內容包含安裝供使用者上網操作，並提供系統規格說明書及原始碼等文件之從給付義務，尚盈公司未履行交付文件之從給付義務；暨新北市政府以1,292,186元，另行發包「路平、違章、建管擴充開發暨列管系統著作權移轉、違章系統欄位新增及修正、原始程式碼、規格說明書、操作使用手冊」即主要為著作權移轉及交付說明書二項工作予尚盈公司，而對富宏公司扣除上開款項等情，應認富宏公司依系爭契約得對尚盈公司請求未履行交付文件從給付義務之損害賠償，以按1,292,186元之1/2計算為適當，即得請求尚盈公司賠償646,093元（1,292,186元×1/2=646,093元）。又另案判決准新北市政府對富宏公司請求懲罰性違約金，為沒收履約保證金302,600元充作違約罰款，及再計罰507,983元，合計810,583元，係因富宏公司有不能移轉系爭電腦軟體著作財產權，及交付之系統規格說明書說明不足之瑕疵，暨未履行項次七工作（即建築地籍套繪）之情形等三項，其中可歸責於尚盈公司者為系統規格說明書，應認富宏公司得請求尚盈公司賠償部分，以按810,583元之1/3計算為適當即270,194元（810,583元×1/3=270,194元，元以下4捨5入）。至富宏公司向新北市政府申訴費用屬富宏公司為維護自身權益支出之費用且其申訴內容非全屬可歸責於尚盈公司，應認富宏公司不得對尚盈公司請求申訴費用之賠償。準此，富宏公司得為抵銷抗辯之金額為916,287元（646,093元+270,194元=916,287元）。另按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條第1項定有明文。富宏公司就其為抵銷抗辯之金額加計法定遲延利息，關於加計利息部分，不應准許。

七、綜上所述，尚盈公司主張富宏公司尚有2,386,157元承攬報酬未給付，堪以採信；惟富宏公司抗辯尚盈公司違反系爭契約從給付義務，致其受損害，應予抵銷，於916,287元範圍為有理由；經抵銷後尚盈公司得請求富宏公司給付之承攬報酬為1,469,870元（2,386,157元－916,287元=1,469,870元）。從而尚盈公司依承攬關係請求富宏公司給付1,469,870元，及自96年12月19日（原法院支付命令送達後）起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由，應予准許；超過上開金額之請求為無理由，不應准許。原審就尚盈公司上開請求不應准許部分，為富宏公司敗訴之判決及為假執行之宣告，尚有未洽；富宏公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就尚盈公司上開請求應准許部分，為富宏公司敗訴之判決，並無不合；富宏公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就尚盈公司上開請求不應准許部分，為尚盈公司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；尚盈公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

九、據上論結，本件富宏公司上訴為一部有理由，一部無理由，尚盈公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

民事第三庭