臺灣高等法院98年度上易字第542號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第542號

上訴人即附　乙○

帶被上訴人

訴訟代理人

陳麗真律師

被上訴人即　甲○○

附帶上訴人　　　　　　　樓

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣臺北地方法院96年度訴字第9409號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：伊為坐落於臺北縣坪林鄉○○○段九芎林小段82-2地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，原審共同被告郭良無權占有系爭土地如原判決附圖一（下稱附圖一）所示A、B、C、D、E、F之部分，而上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）無權占有系爭土地如附圖一所示G、H、I之部分及如原判決附圖二（下稱附圖二）所示A、B、C所示之部分，依民法第767條、第821條之規定，伊自得請求渠等拆除並返還上開土地予全體共有人，並否認本件有民法第796條之1規定之適用。又渠等無法律上原因，無權占有及使用系爭土地，受有相當於租金之利益，租金應以96年度系爭土地公告地價之10％，自民國（下同）96年5月1日往前回溯計算5年。至附圖二所示B部分之墓地，不論上訴人係97年4月抑或是97年12月7日所遷移，上訴人無權占用該土地之事實無法改變，伊均得請求上訴人占用該期間之不當得利。爰依民法第767條、第821條及第179條之規定，求為判命㈠郭良應將系爭土地上之地上物暨週邊土地，如附圖一編號A、B、C、D、E、F部分，面積197平方公尺之地上物拆除及水泥地剷除，將土地返還被上訴人及共有人全體，並回復成可供種植之原狀。㈡上訴人應將系爭土地上之地上物暨週邊土地，如附圖一編號G、H、I部分及附圖二A、B、C部分，面積共217平方公尺之地上物拆除，水泥地與墳墓建物剷除，將土地返還被上訴人及全體共有人，並回復成可供種植之原狀。㈢郭良應給付被上訴人新臺幣（下同）63,687元，上訴人應給付被上訴人57,649元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。郭良及上訴人另應自96年5月1日起至返還土地之日止，分別按日給付35元、32元之租金。

二、上訴人則以：附圖一G所示之建物占用被上訴人土地者為屋簷、牆壁，而G之建物亦緊臨既成巷道，倘命伊拆除，被上訴人及其共有人因該土地已成既成巷道，亦無法充分利用；附圖一H所示水泥地則為緊臨已成公眾使用之既成巷道，為門牌號碼臺北縣坪林鄉九芎林28之1號建物（下稱28之1號建物）之出入口；且附圖一I所示部分為道路，是依新修正民法第796條之1規定，上開土地應以免除移去為適當。另原審法院於97年4月10日履勘系爭土地時，附圖二B所示部分之墓地即已遷移，附圖二A、C所示部分之茶樹亦非伊種植。又系爭土地坐落山區，以種植作物及搭建低樓層房屋為主要利用方式，審酌系爭土地之交通情形、附近環境及繁榮程度，應以系爭土地申報地價之年息8％計算其相當於租金之利益，始為適當等語置辯。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命郭良、上訴人應分別將附圖一A、B、C、D、E、F所示（面積179平方公尺）、附圖一G、H、I所示（面積128平方公尺，原判決誤載為124平方公尺）之地上物拆除及水泥地剷除，將土地返還被上訴人及共有人全體；及分別自96年6月23日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人96元、61元；並駁回被上訴人其餘之請求。原審共同被告郭良就其敗訴部分（即附圖一A、B、C、D、E、F所示土地之拆屋還地及不當得利部分），及被上訴人就其敗訴部分（即請求郭良及上訴人占有土地總價超過年息8％計算相當於租金不當得利本息部分），均未聲明不服，業已確定，不再贅述。上訴人就其敗訴部分（即附圖一G、H、I所示土地之拆屋還地及不當得利部分），提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分（即附圖二A、B、C所示土地之拆屋還地及不當得利部分），提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡附帶被上訴人應將坐落臺北縣坪林鄉○○○段九芎林小段82之2 地號如附圖二所示A、B、C部分土地，返還附帶上訴人及全體共有人。㈢附帶被上訴人應自91年5月1日起至96年6月22日，按月給付附帶上訴人106元，及自96年6月23日起至返還土地之日止，按月再給付附帶上訴人45元。上訴人則聲明：附帶上訴人之附帶上訴駁回。

四、被上訴人主張伊自96年6月23日起因分割繼承而登記為系爭土地之共有人之一，應有部分5/6。上訴人無權占有系爭土地如附圖一所示G、H、I部分，面積128平方公尺等情，業據其提出土地登記第二類謄本（原審卷第13至15頁）為證，並經原審法院履勘且請臺北縣新店地政事務所測量明確，有原審法院97年4月10日勘驗測量筆錄及上開地政事務所以97年11月7日北縣店地測字第0970017118號函檢送之複丈成果圖附卷可稽（原審卷第132、215-1、215-2頁），自堪信為真實。上訴人對占有系爭土地如附圖一所示G、H、I部分一節，亦未爭執，惟辯稱依修正後民法第796條之1規定，以免除移去為適當等語置辯。經查：

㈠按98年4月29日修正後民法第796條之1規定「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。」，其立法理由為對於不符合民法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。此規定物權編施行法第8條之3，民法物權編修正施前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。

㈡上訴人雖辯稱系爭土地附圖一G所示部分為系爭28之1號建物之屋簷、牆壁、H所示部分為水泥地，為上開建物之出入口，已成為公眾使用之既成巷道、I所示部分為道路，如命上訴人折除，被上訴人及其共有人亦無法充分利用，應有民法第796條之1之適用等語。查系爭土地附圖一所示G 、H部分為系爭28之1建物一部分，及門前之水泥地，此為兩造所不爭執，並有照片2幀在卷可稽（原審卷第140頁，本審卷第43頁背面），另I所示部分為系爭28之1建物左側空地，該空地下方即附圖二所示A、B、C部分土地，亦有照片4幀可稽（原審卷第141、142頁、本審卷第43頁背面），再依原審卷第141頁下方照片附圖一I所示部分空地，自系爭28之1號建物2樓處搭建棚架延伸整個路面上方，另H所示部分適位於系爭28之1號建物門前，再依被上訴人所提證9-7、9-8號照片所示（原審卷第111頁），上訴人於該處土地一側架有欄杆，並放置花盆、盥洗台等雜物，且依證9-6、9-7照片（原審卷第110、111頁）所示，另有道路向左延伸而去，顯見附圖一H、I所示部分，僅係專供上訴人所用，上訴人辯稱已成公眾使用之既成道路，並未再舉證證明之，不足採信，故上訴人是否應返還土地，應屬兩造間權益義之考量，與社會整體利益無涉。

㈢查附圖一G所示部分為系爭28之1號建物一部分，上訴人自承為屋簷、牆壁部分，如予拆除，不致對所餘建物之使用造成影響，再系爭土地面積共1,600平方公尺，被上訴人主張遭上訴人及郭良占有部分共達325平方公尺（附圖一編號A、B、C、D、E、F所示部分面積197平方公尺、附圖一編號G、H、I部分面積128平方公尺、附圖二A、B、C所示部分面積89平方公尺），如順利收回，難謂無法整體充分利用，亦難認係以損害他人為主要目的；至系爭土地附圖一H、I所示部分於系爭28之1號建物出入口，是否影響其出入，亦屬有無袋地通行權之問題，亦非其得拒絕返還土地之依據，是審酌兩造當事人之利益，上訴人辯稱有修正後民法第796條之1適用，得免其返還土地之義務，尚無可採。

五、被上訴人主張上訴人亦無權占有系爭土地如附圖二所示A、B、C部分土地面積共89平方公尺，應返還被上訴人及全體共有人等語，並提出照片4幀為證（原審卷第161、162頁）。然此為上訴人所否認，辯稱未占有附圖二A、C所示部分茶園，另B部分墳墓已遷移等語。經查：

㈠附圖二A、C所示部分為茶園，B部分為墳墓，此有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（原審卷第132、218、249頁），上訴人否認占有附圖二A、C所示部分茶園一節，被上訴人固提出照片為證，雖此僅能證明系爭土地附圖二所示A、C之現狀，並未證明係上訴人占有。被上訴人雖稱上訴人在97年7月9日之民事答辯㈡狀中自承原審卷第135-142頁之現場照片為真，而其中即有附圖二A、C所示部分之現場照片，且之前被上訴人即已主張上訴人侵占之範圍包括附圖二A、C所示部分，惟上訴人均未否認占有之情，又自灑水器及茶樹排列狀態可知應係上訴人種植無訛等語。然上訴人於原審97年7月9日答辯㈡狀係為不爭執被上訴人97年4 月18日言詞辯論整理狀附現場照片真正之表示，即不爭執照片顯示有茶園之現況，並未對被上訴人主張占有附圖二A、C所示土地之事實，為不爭執或自認之表示，並不足以推認其同時構成占有事實之自認。至被上訴人上開所述自灑水器及茶樹排列狀態推論乙節，固可推論係人工種植，但亦不足以推論必係上訴人占有種植，是被上訴人主張上訴人占有系爭土地如附圖二A、C所示部分，並無可取。

㈡至附圖二B所示部分原係作墳墓使用，原審於97年4月10日、97年12月7日至現場勘驗時，上開墓地即已遷移，有當日勘驗測量筆錄在卷可稽（原審卷第132、218頁），而上開墳墓係埋葬上訴人之先人，於97年4月前移除，此為上訴人所自承（原審卷第277頁背面、本審卷第35頁），堪認上訴人無權占有系爭土地附圖二B所示部分至97年3月31日止。被上訴人雖稱墳墓水泥外觀部分仍存在等語，但上開墓墳於原審97年4月10日、97年12月7日勘驗時均已遷移，有勘驗筆錄可稽，被上訴人主張上訴人現仍無權占有附圖二所示B部分土地，請求返還，即無可取。

六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文，被上訴人為系爭土地共有人之一，上訴人無權占有系爭土地如附圖一G、H、I所示部分，面積128平方公尺，被上訴人主張上訴人將附圖一G、H、I所示部分土地上之地上物拆除及水泥地剷除，將土地返還予被上訴人及共有人全體，自屬有據。

七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益復為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可參。上訴人分別無權占用系爭土地如附圖一G、H、I所示部分，且占有系爭土地如附圖二B所示部分至97年3月31日止，已如前述，則被上訴人依不當得利法則，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。次按建築房屋之基地租金，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，土地法第105條準用同法第97條定有明文。查系爭土地坐落山區，以種植作物及搭建低樓層房屋為主要利用方式，業經原審法院於97年4月10日至現場勘查屬實，有勘驗測量筆錄、現場照片（原審卷第132、135至142頁）在卷可稽，爰審酌系爭土地之交通情形、附近環境及繁榮程度，認應以系爭土地申報價額8％計算其相當於租金之利益為適當。再系爭土地93年迄今之申報地價為每平方公尺88元，此有臺北縣新店地政事務所98年1月13日北縣店地價字第0980000476號函（原審卷第269頁）附卷可參，又系爭土地如附圖一G、H、I所示部分，面積為128平方公尺，另至97年3月31日止無權占有附圖二B所示部分，面積14平方公尺，已如前述；另被上訴人係於96年6月23日因分割繼承而取得系爭土地應有部分5/6，訴外人陳建進因分割繼承系爭土地應有部分1/6，並有土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第13至15頁），則被上訴人主張上訴人應給付如附圖一G、H、I所示部分土地自96年6月23日起算，應有部分比例5/6，相當於租金之不當得利，及如附圖二B所示部分土地，自96年6月23日起至97年3月31日止，應有部分比例5/6計算，相當於租金之不當得利，即屬有據。雖被上訴人主張伊先父於52年5月12日死亡，並於96年6月23日辦理繼承登記，依民法第1147、1167條規定，應自繼承時發生效力，故伊得請求自96年5月1日起回溯5年，即自91年5月1日起算相當於租金之不當得利等語。按原民法第1167條「遺產之分割，溯及繼承開始時發生效力」之規定，已於74年6月3日修正時刪除，且依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在遺產分割前，各繼承人對於遺產為公同共有，而公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，98年1 月23日修正前民法第828條第2項亦定有明文。此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。故被上訴人因繼承而取得之遺產，上訴人無權占有上開土地所生之租金之不當得利債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，此債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。故上訴人主張自伊繼承登記前之91 年5月1日起，按其應繼分計算相當租金之不當得利，自非可取。綜上，被上訴人得請求相當租金之不當得利計算如下：

㈠如附圖一G、H、I所示部分88×128×8％×1/12×5/6＝63（每月相當租金之不當得利，元以下四捨五入）

㈡如附圖二B所示部分88×14×8％×1/12×5/6＝7（每月相當租金之不當得利，元以下四捨五入）7×9＋7×9/31=65（自96年6月23日起至97年3月31日止，共9月又9日，相當於租金之不當得利，元以下四捨五入）故被上訴人主張上訴人無權占有如附圖一G、H、I所示部分，應自96年6月23日起，至返還土地之日止，按月給付63元相當於租金之不當得利，及自96年6月23日起至97年3月31日止，給付無權占有如附圖二B所示部分相當於租金之不當得利65元，即為可取，逾此部分，即無可採。

八、從而，被上訴人依民法第821、767條及第179條之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上如附圖一編號G、H、I所示、面積128平方公尺（原判決誤載為124平方公尺）之地上物拆除及水泥地剷除，將土地返還被上訴人及共有人全體，及自96年6月23日至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人63元，及給付被上訴人65元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就無權占有如附圖一G、H、I所示部分土地，僅判命按月給付被上訴人61元，並駁回如附圖二B所示部分土地自96年6月23日起至97年3月31日止，相當於租金不當得利65元，自有未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3、4項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。

九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

民事第三庭