臺灣高等法院99年度上易字第878號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第878號

上訴人

即

上訴人

附帶被上訴人 廖茂榮

訴訟代理人

陳鄭權律師

被上訴人

即

被上訴人

附帶上訴 人 許昭堂

訴訟代理人

沈志成律師

　　　　　　　張錦春律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月14日臺灣臺北地方法院99年度訴字第312號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)許昭堂主張：伊與上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)廖茂榮均為訴外人許全喜之繼承人，伊前因領取許全喜之土地徵收補償費，經上訴人另案訴請伊賠償損害(下稱另件損害賠償事件)，經原法院94年度訴字第1893號判決判命伊給付上訴人及訴外人廖佳川、廖國華、廖國長、廖偉利（下稱廖佳川等4人）新臺幣（下同）2,258萬1,276元本息，並為假執行之宣告，上訴人乃持上開判決向原法院民事執行處(下稱原執行法院)聲請假執行(96年度執字第19065號強制執行事件，下稱系爭假執行），將伊對臺北市政府地政處之土地徵收補償費債權於2,258萬1,276元本息及執行費18萬650元範圍內予以扣押，而由臺北富邦商業銀行股份有限公司公庫部（下稱富邦銀行公庫部）將如原判決附表所示票載金額為3,510萬5,207元之支票1紙送交原執行法院。詎上訴人仍向原執行法院聲請拍賣伊所有臺北市○○區○○段四小段462、463地號土地(持分各為80分之1)，及其上臺北市○○區○○段四小段379建號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路1段667巷5號4樓房屋（下稱系爭房地），並由訴外人林憲全以853萬9,000元拍定買受。惟上訴人據以聲請系爭假執行之第一審判決，經本院96年度重上字第209號判決予以廢棄，嗣經最高法院97年度臺上字第1833號判決、本院97年度重上更㈠字第154號判決及最高法院98年度臺上字第1230號判決上訴人及廖佳川等4人敗訴確定，是上訴人聲請系爭假執行之執行名義已不存在。伊因系爭假執行受有系爭房地遭不當查封、拍賣之損害，自得請求上訴人賠償。系爭房地於民國98年9月9日經宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大事務所）鑑定價格為997萬2,700元，與拍定價格853萬9,000元相較，伊受有價差143萬3,700元之損害；又宏大事務所估認系爭房屋每月租金約為2萬2,190元，伊因系爭房屋於96年8月30日點交後無法繼續使用該屋，而受有相當於2年租金共48萬元之損害；又系爭房地遭查封拍賣所須繳納之房屋稅302元、土地增值稅1萬3,131元、執行費用22萬6,150元，均係伊因系爭假執行而受有支出上開費用之損害等情，爰依民事訴訟法第395條第2項之規定，求為命上訴人給付215萬3,283元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。

二、上訴人則以：許全喜之土地徵收補償費，本應由兩造及其他繼承人全體共同取得，惟被上訴人竟於84年間將其所領取之83 年度土地徵收補償費1億3,548萬7,656元侵占入己，伊乃代表其他繼承人向被上訴人起訴請求損害賠償，並取得第一審勝訴判決為執行名義，據以對被上訴人之財產聲請假執行，屬民法第149條之正當防衛行為，被上訴人自不得對伊請求損害賠償。且民事訴訟法第395條第2項之規定非屬實體法之權利，應不得據為請求權基礎，最高法院73年臺上字第59號判例亦僅係闡明損害賠償之訴提起之時點，不以判決確定前為限，而非直接認定上開規定得據為請求權基礎。又另件損害賠償事件之第一審判決雖經最高法院98年度臺上字第1230號判決駁回伊之上訴，惟其判決內容仍揭示許全喜之土地徵收補償費仍為許全喜全體繼承人之公同共有財產，是伊對被上訴人確有債權存在，被上訴人拒絕依法按應繼分將該土地徵收補償費分配予伊，致伊依法對之聲請假執行而受有財產上之損害，自屬可歸責於被上訴人，應由被上訴人自行承擔。縱認伊就被上訴人因系爭假執行所受損害應負賠償責任，惟其所得請求之賠償範圍，應以其所得提供之反擔保金利息損失為限。又系爭房地經拍賣多次，後以最高價者標得系爭房地，被上訴人並無所謂價差損害，反有逾拍賣底價近百萬元之利益，且被上訴人本無出租系爭房地之事實，自無租金收益之損失可言。又被上訴人支出之房屋稅302元、土地增值稅1萬3,131元部分，實與系爭假執行無涉，另強制執行費用22萬6,150元部分，依強制執行法第30條第1項規定，本可向法院聲請，惟其於上訴時未併為請求，已喪失此部分之權利。縱認伊應負損害賠償責任，惟被上訴人拒絕依法按應繼分將該土地徵收補償費分配予伊，始遭伊依法對之聲請假執行，是被上訴人亦屬與有過失，且伊係代表廖佳川等4人對之提出訴訟並為系爭假執行，是伊僅應就其所受損害數額之1/5負賠償責任等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人給付被上訴人97萬8,050元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月8日(見原審卷第45頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人117萬5,233元，及自98年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人之答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠、上訴人與廖佳川等4人向原法院對被上訴人提起另件損害賠償訴訟，經原法院94年度訴字第1893號判命被上訴人給付2,258萬1,276元本息，並為假執行之宣告，上訴人即持上開判決，向原執行法院對被上訴人聲請假執行，由原執行法院囑託臺灣士林地方法院民事執行處（下稱士林地院）執行查封拍賣系爭房地(96年度執助字第1119號強制執行事件)。

㈡、被上訴人對上開第一審判決提起上訴，經本院96年度重上字第209號判決予以廢棄改判，駁回上訴人與廖佳川等4人之請求及假執行之聲請，上訴人等提起第三審上訴，經最高法院97 年度臺上字第1833號判決予以廢棄發回後，仍經本院97年度重上更(一)字第154號判決廢棄上開第一審判決所命被上訴人之給付，駁回上訴人與廖佳川等4人之請求，上訴人等再提起第三審上訴，經最高法院98年度臺上字第1230號判決駁回上訴人等之上訴而告確定。

㈢、系爭房地經士林地院委託臺欣不動產估價師事務所(下稱臺欣事務所)鑑價結果為932萬9,300元（土地部分680萬2,500元，建物部分252萬6,800元），士林地院第一次及第二次拍賣公告最低底價分別為935萬元、748萬元，嗣於96年8月2日由訴外人林憲全以853萬9,000元拍定買受。上開事實並有原法院94年度訴字第1893號民事判決、士林地院96年9月3日士院鎮96執助雙字第1119號通知書、分配表、本院96年度重上字第209號判決、最高法院97年度臺上字第1833號判決、本院97年度重上更㈠字第154號判決、最高法院98年度臺上字第1230號判決、原法院民事判決確定證明書可稽（見原審卷第4至9、12至16、17至34頁），並經本院調取原執行法院96 年度執字第19065號強制執行事件卷宗、士林地院96年度執助字第1119號強制執行事件卷宗查明屬實，自堪信為真實。

五、被上訴人主張伊所有系爭房地因遭上訴人聲請系爭假執行，致受有215萬3,283元之損害，上訴人應負損害賠償責任等語；而上訴人則予以否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又上開規定兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可(最高法院73年臺上字第59號判例參照)。本件上訴人所執以對被上訴人所有系爭房地為系爭假執行之原法院94年度訴字第1893號判決，既經本院96年度重上字第209號判決予以廢棄，為兩造所不爭，則被上訴人於上開案件判決確定後提起本件訴訟，依據民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人賠償其因假執行所受損害，依上開說明，自屬有據。又民事訴訟法第395條第2項之規定，係法律所定損害賠償之債發生之原因，不問行為人有無故意或過失，均一體適用(最高法院82年度臺上字第357 號、72年度臺上字第2640號判決參照)，是上訴人抗辯被上訴人將全體共有人所繼承之土地徵收補償費侵占入己，具有可歸責之事由，伊係依第一審勝訴判決為執行名義，據以對被上訴人之財產聲請假執行，屬民法第149條之正當防衛行為，被上訴人不得請求損害賠償云云，自不足取。從而，上訴人聲請本院調取上開徵收補償費之支票係存入何人帳戶及該帳戶明細，用以證明被上訴人有侵占土地徵收補償費之事實，經核即無必要。

㈡、次按民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付本件此部分(未據被上訴人請求─見本院卷第132頁背面)及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害(所受損害)與消極損害(所失利益) 而言；所謂積極損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，所謂消極的損害，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害。(最高法院48年臺上字第1934號判例、80年度臺上字第222 6號判決參照)。上訴人抗辯被上訴人所得請求之賠償範圍，應以其所得提供之反擔保金利息損失為限云云，殊不足取。被上訴人主張其因系爭假執行而受有系爭房地價差143萬3,700元、租金48萬元、房屋稅302元、土地增值稅1 萬3,131元、執行費用22萬6,150元之損害，是否有理由，茲分述如下：

⒈系爭房地價差143萬3,700元部分：

⑴按損害賠償之債，以實際受有損害為成立要件，是否受有損害以被害人財產總額有無減少為斷（最高法院95年度臺上字第2478號判決參照）。又執行法院依強制執行法第80條規定所核定之價額，為拍賣最低價額，惟不動產價值隨景氣波動，由市場決定，如市場需求度高，自得由投標人競相投標以抬高拍定價格(最高法院96年度臺抗字第588號裁定參照），換言之，倘市場需求度低，致法院核定之拍賣底價無人應買時，即應認該底價與市價不相當，此觀諸強制執行法第91條第2項、第92條設有減價拍賣之規定至明。至法院所為減價，若低於市場價值，則投標人競相投標，以高於減價後之價格拍定，亦所在多有。是法院依公開拍賣程序所拍定之價格，應可認係該不動產依當時市場需求所決定之價格，即使拍定價格低於法院第一次核定之底價，亦難謂該不動產之所有權人因此受有價差之損害。

⑵查系爭系爭房地經士林地院第一次及第二次拍賣公告最低底價分別為935萬元、748萬元，嗣於96年8月2日由訴外人林憲全以853萬9,000元拍定買受，為兩造所不爭，已如上述，依上開說明，應認系爭房地之價值在拍定當時即為853萬9,000元，亦即該拍定價額即係系爭房地之換價所得，難認有何價差損失可言。又被上訴人既經由拍賣程序而取得系爭房地之對價，對系爭房地已無權利可言，即令系爭房地之市值於日後有所波動，亦與被上訴人無涉，是宏大事務所於98年9月9日對系爭房地所為鑑定價格(見原審卷第37、38頁)，並不足據為有利於被上訴人之認定。是被上訴人執上開宏大事務所之鑑定價格為據，請求上訴人賠償其系爭房屋之價差損失143萬3,700元，自屬無據。

⒉租金48萬元部分：按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性(最高法院95年度臺上字第2895號判決參照)。被上訴人雖主張系爭房地於拍定前係提供親人居住使用，因系爭假執行致伊無法繼續使用，受有相當於租金之損害云云。惟查，依臺北市政府警察局內湖分局於96年4月20日函復士林地院函文記載，系爭房地於拍定前，係由被上訴人之媳林素梅居住使用，無租賃契約存在(見外放士林地院執行卷影卷內)，足見被上訴人於系爭房地拍定前，並未將之出租獲利。而被上訴人復不能證明其就系爭房地已訂有租約或出租計畫，自難認其因系爭房地被拍賣而受有預期租金收益之損失。至被上訴人於系爭房地點交後，就系爭房地即喪失使用收益權，更難謂有何租金收益之損失可言。是被上訴人執上開宏大事務所之鑑定價格為據，請求上訴人賠償其2年租金損失48萬元，亦屬無據。

⒊房屋稅302元部分：按房屋稅向房屋稅所有人徵收之，房屋稅條例第4條第1項前段定有明文。又土地增值稅、地價稅、房屋稅之徵收，優先於一切債權及抵押權；經法院或行政執行署執行拍賣或交債權人承受之土地，執行法院或行政執行署應於拍定或承受五日內，將拍定或承受價額通知當地主管機關，依法核課土地增值稅、地價稅、房屋稅，並由執行法院或行政執行署代為扣繳，稅捐稽徵法第6條第2項、第3項亦分別定有明文。依士林地院就系爭房地拍定價金所製作之強制執行金額計算書分配表(下稱系爭分配表)次序三所示，臺北市稅捐稽徵處內湖分處就系爭房屋所核課之房屋稅302元已全數優先獲配受償( 見原審卷第14頁)，而被上訴人在系爭房屋拍定前，既為該屋之所有權人，依上開規定，即負有繳納房屋稅之義務，是士林地院依上開規定代被上訴人扣繳其應納之房屋稅，自難認被上訴人因系爭假執行而受有財產上之積極損害，是其請求上訴人賠償其所支出之房屋稅302元，亦屬無據。

⒋土地增值稅1萬3,131元部分：按已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅，土地稅法第28條前段定有明文。依系爭分配表次序四所示，臺北市稅捐稽徵處內湖分處就系爭土地所核課之土地增值稅1萬3,131元已全數優先獲配受償( 見原審卷第14頁)。惟系爭土地所有權發生移轉之原因，全係因上訴人聲請系爭假執行所致，倘無系爭假執行之實施，被上訴人並無於斯時出售系爭土地之必要，自亦不發生依法繳納土地增值稅之義務。是被上訴人顯係因系爭假執行而受有額外支出土地增值稅之損害，是其請求上訴人賠償其所支出之土地增值稅1萬3,131元，即屬有據。

⒌執行費用22萬6,150元部分：

⑴按強制執行之費用，以必要之部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取；前開費用，執行法院得命債權人代為預納；債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第28條第1項、第2項、第29條第2項分別定有明文。依系爭分配表次序一所示，上訴人就其預納之執行費用18萬7,750元全數優先獲配受償(見原審卷第14頁)。惟此部分執行費用之支出，全係因上訴人聲請系爭假執行所致，是被上訴人顯係因系爭假執行而受有額外支出執行費用18萬7,750元之損害，是其請求上訴人賠償此部分之支出，亦屬有據。又強制執行法第30條第1項規定，乃係授與債務人得在本案訴訟中一併請求債權人償還強制執行費用之權利，並非限制債務人不得另訴請求賠償，是上訴人抗辯被上訴人未依強制執行法第30條第1項規定求償執行費用即失權效果云云，尚非可取。

⑵系爭分配表次序二所示訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司(下稱國泰世華銀行)就其預納之執行費用3萬8,400元全數優先獲配受償部分(見原審卷第14頁)，乃係國泰世華銀行就其對被上訴人之抵押債權聲請參與分配所致，而被上訴人就此部分費用之支出，乃係因其負欠國泰世華銀行債務所致，倘被上訴人自行清償此部分之債務，國華世華銀行自無必要在系爭假執行程序參與分配，被上訴人當無支出此部分執行費用之可能。是被上訴人支出上開執行費用，尚難認係因系爭假執行所致，是其請求上訴人賠償此部分之支出，即屬無據。

⒍依上所述，被上訴人請求上訴人賠償20萬881元(計算式：1萬3,131元＋18萬7,750元＝20萬881元)及加付自起訴狀繕本送達之翌日起計算之法定遲延利息，為有理由，逾此金額之請求，即為無理由。

㈢、雖上訴人另抗辯：伊係代表廖佳川等4人對被上訴人提出訴訟並為系爭假執行，是伊僅應就被上訴人受損害數額之1/5負賠償責任云云。惟查，債權人取得假執行之判決後，是否以之為執行名義聲請強制執行，本有選擇權。經本院調取原執行法院執行卷宗查明，系爭假執行係由上訴人一人具狀向原執行法院提出聲請，並未載明其係代理廖佳川等4人共同提出聲請，是系爭分配表亦未將廖佳川等4人列為債權人同受分配，且廖佳川等4人在上開執行程序中復具狀陳報伊等未同意上訴人為系爭假執行之聲請(見外放原執行法院執行卷影卷內)，顯見系爭假執行係由上訴人一人提出聲請，與廖佳川等4人無涉，是尚難以廖佳川等4人同列名為系爭假執行判決之原告，即認彼等亦須為系爭假執行所致被上訴人之損害負責。是上訴人所為上開抗辯，亦不足取。

六、綜上所述，被上訴人依據民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人賠償20萬881元，及自98年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，應予准許；至逾上開金額之請求部分，即屬不應准許。原審就上開應予准許之部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許之其中77萬7,169元(計算式：97萬8,050元－20萬,881元＝77萬7,169元)本息部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文所示；就上開不應准許之其中117萬5,233元本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，並無違誤，被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。