臺灣高等法院99年度重上字第694號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第694號

上訴人

翁明輝

訴訟代理人

謝宜伶律師

上訴人

翁添

上訴人

翁寶秀

上訴人

翁寶釧

被上訴人

翁日章

被上訴人

翁明陽

被上訴人

翁進文

共同訴訟代理人

王聰明律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年9月24日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第724號第一審判決，及100年1月28日補充判決，提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺（最高法院32年上字第1715號判例意旨參照）。本件上訴人翁明輝主張坐落新北市○○區○○段賴仲坑小段144-38地號土地（下稱系爭土地）為兩造之被繼承人翁祿壽所出資購買，借被上訴人之名義登記。翁祿壽死亡後，借名登記關係消滅，被上訴人應將系爭土地應有部分各三分之一移轉登記予翁祿壽之全體繼承人公同共有，及返還系爭土地予翁祿壽之全體繼承人。核其訴訟標的對於翁祿壽之全體繼承人必須合一確定，且上訴人翁明輝係以非基於其個人之理由上訴，該上訴行為乃有利於原審同造共同訴訟人翁添、翁寶秀、翁寶釧（下合稱翁添等3人），其上訴之效力自應及於翁添等3人，爰併列翁添等3人為上訴人。

二、上訴人翁添等3人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人翁明輝主張：分割自新北市○○區○○段賴仲坑小段144-18地號（下逕稱144-18地號）土地之系爭土地，乃翁祿壽生前出資購買並借被上訴人之名義登記。翁祿壽於81年3月6日死亡，借名登記契約消滅。爰依民法第1151條、第821條規定，求為判命被上訴人將系爭土地應有部分各三分之一移轉登記予翁祿壽之全體繼承人公同共有，及返還系爭土地予翁祿壽之全體繼承人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，補稱：㈠本院98年度重家上字第5號民事判決認定「翁祿壽生前以翁明輝名義起造之系爭不動產，非贈與翁明輝，而係基於系爭借名契約，始借名登記為翁明輝名義」；本院96年度上字第126號民事判決認定：「上訴人（即翁添）亦自承系爭土地原係由其向他人承租，因經營有成，翁祿壽始出資購買，雖登記為兩造及翁明輝共有，惟翁祿壽決定仍由其管理…，可見上訴人僅係依其被繼承人翁祿壽生前之指示，事實上管理使用系爭土地而已」；本院98年度重上字第635號民事判決認定「被上訴人（即翁添）與翁祿壽間就如附表編號⒈⒉⒊之土地，有借名登記之關係」；臺灣士林地方法院93年度重訴字第288號民事判決認定「登記為被告（即翁添）所有之包括系爭12筆土地，…不論登記為翁添所有、翁明輝所有或兩造兄弟共有，於兩造父親翁祿壽生前真正得使用、收益、處分前開不動產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人」；且依證人劉育真於原審法院94年度訴字第3383號土地所有權移轉登記事件之證述，可見系爭土地僅係翁祿壽借用被上訴人之名義登記，被上訴人並未實際取得管理、處分權能，仍由翁祿壽負責管理處分；㈡被上訴人於原審法院93年度重訴字第959號分割共有物事件，所具93年11月2日民事準備㈢狀附原證四號之聲請狀三、㈠記載：「查告訴人（即被上訴人）與被告翁添之先父翁祿壽係81年3月6日始去世，先父在世時，家產…係由父親作主，但自67年起父親即將深坑土地出租之事交給被告翁添管理，租金亦由其收取，因家中事業尚多，且父親尚在故無分產之問題，換言之，被告翁添從67年至81年父親死亡，被告翁添係秉承父親指示出租深坑鄉土地…」，顯見翁祿壽從未明確表示系爭土地分配贈與被上訴人。被上訴人於該準備狀已自認系爭土地於翁祿壽死亡前，尚未分產，管理處分權仍歸翁祿壽，翁添僅係承翁祿壽之指示出租系爭土地等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地應有部分各三分之一移轉登記予兩造公同共有，並將系爭土地返還兩造。

二、被上訴人則以：㈠144-18地號土地原為伊3人與翁明輝、翁添共有（應有部分各五分之一），經伊訴請原審法院以93年度重訴字第959號裁判分割共有物，翁明輝未曾主張該144-18地號土地為翁祿壽之遺產，亦不爭執該筆土地為伊3人與翁明輝、翁添所共有，原審法院遂將其中附圖C之乙部分土地（面積399平方公尺）分歸伊3人所有（嗣編訂為新北市○○區○○段賴仲坑小段144-38地號，即系爭土地），甲部分土地（面積266平方公尺）分歸翁明輝、翁添所有（嗣編訂為新北市○○區○○段賴仲坑小段144-37地號〈下逕稱144-37地號〉），丙部分土地（面積252平方公尺）維持伊3人與翁明輝、翁添共有，上訴人自無事後改稱系爭土地為翁祿壽遺產之理。㈡翁明輝於原審法院94年度訴字第3383號訴訟，未為144-18地號土地為翁祿壽遺產之主張；且於臺灣士林地方法院93年度重訴字第44號訴訟，更自承144-18地號土地並非買賣關係而係兄弟分產之協議交換；翁添於臺灣士林地方法院93年度重訴字第288號訴訟，亦主張144-18地號土地為其分得之財產。㈢翁明輝於97年7月7日，更將144-37地號土地所有權（應有部分二分之一），連同分割後之144-18地號土地所有權（應有部分五分之一），贈與其子翁啟祥及翁啟瑞、女翁雪蕙，足見翁明輝未將144-18地號土地認屬翁祿壽之遺產等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、本院依上訴人之聲請，向臺灣士林地方法院調閱93年度重訴字第44號及288號、94年度重訴字第70號、96年度家訴字第33號案全卷；向原審法院調閱93年度重訴字第959號及94年度訴字第3383號案全卷。

四、兩造不爭執之事實（原審卷第138頁背面-139頁）：

㈠144-18地號土地為翁祿壽出資購買，登記由翁明輝、翁添、翁日章、翁明陽、翁進文共有（應有部分各五分之一），有土地登記謄本可憑（原審卷第132-133頁）。

㈡翁祿壽於81年3月6日死亡，兩造均為其繼承人，有戶籍謄本可參（原審卷第7-13頁）。

㈢翁日章、翁明陽、翁進文訴請准予分割144-18地號土地，經原審法院以93年度重訴字第959號判決如附圖C案乙部分所示面積3,996平方公尺土地分歸翁日章、翁明陽、翁進文所有（嗣編訂為144-38地號，並於96年1月22日辦妥分割登記）；甲部分所示面積2,664平方公尺土地分歸翁明輝、翁添所有（嗣編訂為144-37地號，翁明輝於97年7月7日以贈與為原因，將其所有權應有部分二分之一，連同分割後之144-18地號土地所有權應有部分五分之一，移轉登記予其子翁啟祥及翁啟瑞、女翁雪蕙）；丙部分所示面積252平方公尺土地維持翁明輝、翁添、翁日章、翁明陽、翁進文共有確定，有原審法院93年度重訴字第959號民事判決及確定證明書、土地登記謄本可稽（原審卷第43-49、5、130-134頁）。

㈣翁明輝、翁添以翁日章於79年8月間將共有之144-18地號土地出售應有部分五分之一予翁明輝、翁添、翁進文及翁明陽各四分之一為由，本於買賣關係訴請翁日章移轉144-18地號土地所有權，遞經原審法院94年度訴字第3383號民事判決、本院96年度上字第175號民事判決及最高法院96年度臺上字第2321號民事裁定駁回確定，有各該判決、裁定可憑（原審卷第50-58頁）。

㈤翁日章、翁明陽、翁進文以兩造之祖父翁燦南與建商合建房屋分歸翁祿壽之房地，部分借用翁明輝及翁歐素清之名義登記，訴請翁明輝、翁歐素清辦理移轉登記，經本院以96年度重上字第314號判決認定有借名登記關係確定，有該判決可稽（臺灣臺北地方法院新店簡易庭98年度店調字第182號卷〈下稱調字卷〉第7-18頁）。

五、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）次按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院43年臺上字第377號判例意旨參照）。上訴人主張系爭土地為翁祿壽之遺產，係借用被上訴人之名義登記云云，既為被上訴人所否認，上訴人自應就該所主張之事實負舉證之責。經查：

㈠被上訴人前以登記為翁明輝及其配偶翁歐素清名義之不動產（即坐落臺北市○○區○○段之土地及其上門牌號碼為臺北市○○○路之建物）為翁祿壽所借名登記，於翁祿壽死亡時，借名登記關係消滅為由，起訴請求翁明輝、翁歐素清將該不動產移轉登記為翁祿壽之全體繼承人公同共有，並自該不動產遷出及返還予翁祿壽之全體繼承人，雖經本院96年度重上字第314號判決認定有借名登記關係確定（調字卷第7-18頁），惟系爭土地非屬該事件之範圍，上訴人持該確定判決作為主張系爭土地為翁祿壽之遺產，係借名登記於被上訴人之證據（原審卷第84頁背面、第105頁背面），已未足取；再者，依本院96年度重上字第314號民事判決事實及理由欄

六、㈤所載：「衡諸翁祿壽生前將取得之財產，登記於子女（含媳）名義者甚多，而各人、各房所登記之不動產筆數、持分比例、市值均不相同，每筆不動產取得原因亦不盡相同，目前各繼承人間就何一不動產是否屬遺產，而應歸全體繼承人公同共有，意見不一，甚而於此訴訟同為原告，於他訴訟又成為對立他造，爭訟不斷，是各繼承人於各別訴訟中之立場及利害關係均有不同，則渠等於各別訴訟中所為陳述，難免不一致，是無法僅以部分繼承人不一致之陳述，作為認定系爭不動產權利歸屬之論據。」（調字卷第14頁），可見翁祿壽之繼承人已因不動產之分配或借名登記之紛爭而心生怨懟，難期渠等於其他訴訟為真實之陳述。上訴人仍應就所主張系爭土地為翁祿壽之遺產及係借被上訴人之名義登記之事實，負舉證責任。

㈡上訴人翁明輝於被上訴人訴請裁判分割144-18地號土地之訴訟，並未抗辯該筆土地為翁祿壽之遺產，亦不爭執其係該筆土地共有人，業經本院調取原審法院93年度重訴字第959號分割共有物案卷宗查明無訛；上訴人翁明輝亦已於97年7月7日，將分割而新編訂之144-37地號土地所有權應有部分二分之一，贈與予其子翁啟祥及翁啟瑞、女翁雪蕙，益徵被上訴人上開所抗辯非虛。

㈢被上訴人於原審法院93年度重訴字第959號分割共有物事件所具93年11月2日民事準備㈢狀附原證四號之聲請狀三、㈠記載：「…自67年起父親即將深坑土地出租之事交給被告翁添管理，租金亦由其收取，因家中事業尚多，且父親尚在故無分產之問題，換言之，被告翁添從67年至81年父親死亡，被告翁添係秉承父親指示出租深坑鄉土地…」（本院卷第92頁背面）；本院96年度上字第126號民事判決認定「…上訴人（即翁添）提出之上開各書證，均無從證明兩造間就系爭土地有默示之分管契約，況上訴人亦自承系爭土地原係由其向他人承租，因經營有成，翁祿壽始出資購買，雖登記為兩造及翁明輝共有，惟翁祿壽決定仍由其管理…，可見上訴人僅係依其被繼承人翁祿壽生前之指示，事實上管理使用系爭土地而已，並非兩造及翁明輝等共有人間就系爭土地有默示由上訴人管理使用之分管契約。」（本院卷第98頁背面），查上開刑事及民事案件分別所指「深坑鄉土地」、「系爭土地」，均係指144-18地號土地，而系爭土地之由來已如上述，被上訴人就取得系爭土地之抗辯，與上開書狀之記載及本院之認定，並不相悖。

㈣曾受翁祿壽委託代為辦理不動產移轉登記手續之證人劉育真，於原審法院94年度訴字第3383號土地所有權移轉登記事件審理中證述：「（問：何時受託辦理系爭土地〈即144-18地號土地〉移轉登記？）從79年開始，大約是79年年中左右，是翁祿壽老先生委託我辦理將登記在翁進文名下的仁愛路的房子過戶給翁日章，再將原登記在翁日章名下的學園大樓過戶給三個兄弟（不含大哥翁添），將系爭土地過戶給四個兄弟，我就跟翁老先生說要備齊移轉所需要的資料，他說他會叫他兒子翁明輝將資料交給我，那時候辦理老先生都還在。（問：有無跟被告翁日章確認過移轉登記的事情？）沒有，因為翁家的財產都是翁老先生在處理。」等語（本院卷第103頁背面），所指亦係144-18地號土地。上訴人以上開證人劉育真之證述，據以推認系爭土地係翁祿壽借用被上訴人之名義登記，尚有未足。

㈤翁日章前以登記為翁明輝名義之不動產（坐落臺北市○○區○○段之土地及其上門牌號碼為臺北市○○路之建物）為翁祿壽所借名登記，非翁祿壽所贈與，於翁祿壽死亡時，借名登記關係消滅為由，訴請翁明輝返還部分不動產之出售款及將未出售不動產移轉登記為翁祿壽之全體繼承人公同共有，並自該不動產遷出及返還予翁祿壽之全體繼承人，雖經本院98年度重家上字第5號判決認定有借名登記關係（本院卷第69-88頁），然系爭土地非屬該事件之範圍。至本院98年度重上字第635號民事判決認定「被上訴人（即翁添）與翁祿壽間就如附表編號⒈⒉⒊之土地有借名登記之關係」（本院卷第162-163頁背面）；臺灣士林地方法院93年度重訴字第288號判決認定「登記為被告（即翁添）所有之包括系爭12筆土地，…不論登記為被告所有、翁明輝所有，或兩造兄弟共有，於兩造父親翁祿壽生前真正得使用、收益、處分前開不動產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人」（本院卷第168頁），前者係指坐落臺北市○○區○○段2小段5-6、27、28地號土地，後者係指坐落臺北市○○區○○段37、37-3、38、38-1、39-2、39-3、40、41-1、41-2、44-2、42-3、42-4等12筆土地，均與系爭土地無涉。上訴人援引上開三件判決之認定，用以佐證其上開主張，自有未足。

六、綜上所述，上訴人翁明輝就所主張系爭土地為翁祿壽之遺產，及翁祿壽與被上訴人間就系爭土地有借名登記契約存在之利己事實，既未能舉證以實其說，徒以翁祿壽已於81年3月6日死亡，系爭土地之借名登記關係消滅為由，依民法第1151條、第821條規定，請求被上訴人將系爭土地應有部分各三分之一移轉登記予兩造公同共有，及返還系爭土地予翁祿壽之全體繼承人，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認均不影響判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第56條之1第5項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。