最高法院一○○年度台上字第一三三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三三四號

上訴人

陳鏡元

選任辯護人

許進德律師

上訴人

陳美霞

上訴人

陳燕惠

上訴人

洪金為

上訴人

林繼賢

共同選任辯護人

林家慶律師

上訴人

陳綺香

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

謝啟明律師

上訴人

簡雪子

選任辯護人

林辰彥律師

選任辯護人

林傳哲律師

上訴人

葉振家

選任辯護人

莊秀銘律師

上訴人

梁聯居

選任辯護人

王東山律師

上訴人

吳永策

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

呂學典

選任辯護人

許恒輔律師

上訴人

吳秋生

　　　　　　洪志勇

上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二二三

四、一四六八九、二０三五九、二０三六０號、九十一年度偵字第一０九三、二三四九、三六八八、五七三０、五七三一、五九

一七、七一七五、八一七一號、偵緝字第七四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳鏡元、林繼賢圖利容留女子與人性交為常業罪、行賄罪；陳美霞、陳燕惠、洪金為、吳秋生圖利容留女子與人性交易為常業及簡雪子、葉振家、呂學典、洪志勇部分之科刑判決，改判仍論處陳鏡元、林繼賢共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業；又共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；陳美霞、陳燕惠、洪金為、吳秋生共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑；簡雪子、葉振家、呂學典連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；洪志勇連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑；並維持第一審論處上訴人陳綺香連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人梁聯居、吳永策連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回其三人在第二審之上訴，固非無見。

惟按：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證，其審判外陳述即當然取得證據能力。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二規定自明。原判決以「審酌共同被告與證人於調查站、偵查中所為供述，並無證據證明受有汙染而有不宜作為證據的瑕疵。證人供述也無顯不可信的情況，且均經本院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查。偵查中所為陳述並經證人於供前或供後具結擔保其真實性，並為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定，均具有證據能力」云云（見原判決第二０頁），已有未合，且未說明該等被告以外之人於調查站所為之審判中不符之陳述，如何具有「較可信之特別情況」且為「證明犯罪事實所必要」，難認適法。㈡通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決以卷附之通訊監察之監聽譯文為認定上訴人等犯行之部分依據（見原判決第五三、五六、六四、六六、六七、七五、七七、八四頁），僅以「卷內通訊監察作業報告表記載受監察電話的通訊內容，確實涉有受監察對象以經營電玩店賭博、行賄公務員與公務員受賄、包庇、洩漏稽查時間的暗語及對話。有相當理由足認與偵查案件有關，且行為有危（違）政府施政及社會秩序，並依客觀情事，難以通訊監察以外方法蒐集或調查證據。」等語，認本件通訊監察書的核發及執行，依法並無不合，具有證據能力。但對於該監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，並未於理由內說明，自有未合。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘犯罪事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而犯罪事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：民國九十年十二月二十一日清晨四時十分許，台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台北縣（現改制為新北市）調查站人員於陳鏡元經營之大時代三溫暖店六樓查獲如原判決附表四所示物品，七樓查獲附表五所示物品。同步於洪金為、陳燕惠住處查獲附表六編號３、４大時代三溫暖店櫃檯日報表、帳單；於林繼賢住處，扣得附表七所示物品；於陳美霞住處查扣附表八所示物品。認其等均犯有共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪行。但理由內就上開部分並無任何之說明，且判決內亦無附表六、七、八存在，顯有違誤。㈣原判決事實認定陳鏡元經營之大時代三溫暖，自八十九年四月八日開幕起即基於營利之意圖，僱用並媒介女服務生在密室與男客性交易，並以之為常業（見原判決第六頁）；惟理由內則引用陳美霞所供：大時代三溫暖店於八十九年四月八日開幕，至同年五、六月間陳鏡元說要找小姐從事色情按摩及性交易，開始經營色情等語（見原判決第四０頁）為認定之依據，自屬證據上理由矛盾。㈤公務員對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，應以其收受之財物或不正利益，與公務員所為違背職務之行為，具有對價關係為必要。依原判決之認定，葉振家收受賄賂之時間為九十年春節、端午節及中秋節，而其所為違背職務之行為，則係在九十年一月十一日及九十一年一月間，時間上似有差距，其收受賄賂與違背職務行為間是否有對價關係？即待釐清。原判決就前述賄款與違背職務行為是否有對價關係，未於犯罪事實為明確之認定，亦未於理由內予以說明，尚嫌理由不備。㈥原判決認定陳綺香於八十九年四月五日及八十九年六月三日收受之賄賂共十萬元（新台幣，下同），但理由內敘明陳綺香因犯本罪所得財物為十二萬元，應依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定沒收追繳云云（見原判決第十頁、第九五頁），關於收受賄賂金額之認定，前後兩歧。又認定陳綺香於八十九年四月五日，基於要求、收受賄賂之概括犯意，對於職務上之行為要求賄賂，嗣於八十九年五月底，承續前述要求、收受賄賂之概括犯意，要求儀浩會計事務所員工黃雅麗轉知蔡美慧端午節賄款之事等情（見原判決第八至十頁），亦即認定陳綺香係基於對職務上行為要求、收受賄賂之概括犯意而為，惟其後又記載蔡美慧與林繼賢基於對依據法令從事公務人員關於「違背職務」行為交付賄賂之概括犯意聯絡，向陳綺香行賄，陳綺香即「違背其職務」核發大時代三溫暖店五、六月份之統一發票購買證云云，並論處陳綺香連續違背職務收受賄賂罪刑，有理由矛盾之違法。㈦原判決論處洪志勇連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，其犯罪事實記載洪志勇係與呂學典共同接受林繼賢之招待至有女坐檯陪侍之酒店飲酒作樂四次，每次消費金額約三萬元，共收受不正享樂之利益十二萬元等情（見原判決第十九頁），但理由內卻敘明洪志勇「違背職務上行為而收受賄賂的犯行，可以認定。」（見原判決第八七頁第十至十五行），亦屬理由矛盾。㈧原判決認定簡雪子基於違背職務不依法核課營業稅之概括犯意，於八十九年七月間某日、同年九月間某日、九十年二月十五日、同年六月間某日及同年九、十月間分別收取賄款各三萬元，合計因違背職務行為而收受現金賄款共十五萬元等情（見原判決第十至十三頁）；但於論罪科刑時，卻認簡雪子所為，除成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪外，尚觸犯同條例第五條第一項第三款對於職務行為收受賄賂罪，並以對於職務行為收受賄賂罪部分，起訴法條雖未敘及，但因與其違背職務收受賄賂犯行具有裁判上一罪關係，應併予審理云云（見原判決第一０二頁），難謂無理由矛盾之違法。㈨原判決論處呂學典對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，但其犯罪事實內僅記載呂學典基於違背職務期約進而收受賄賂及不正利益之概括犯意，自八十八年間起，接受林繼賢邀約，至有女子坐檯陪侍酒店飲酒作樂，每次消費金額二至四萬元不等，收受不正利益的享樂十五次，並於八十九年十二月二十日收受林繼賢贈送其前女友陳苡萱價值約二、三萬元之藍寶石項鍊一條及現金五萬元之賄款等情（見原判決第十八、十九頁），對於呂學典曾為如何之違背職務之行為，其具體之內容如何？並未為明確之認定、記載，自不足為正確適用法律之依據。㈩原判決認定呂學典收受至有女陪侍之酒店飲酒作樂之不正利益十五次，每次消費金額二至四萬元不等，另洪志勇與呂學典共同接受林繼賢招待至有女坐檯陪侍之酒店飲酒作樂四次，每次消費金額約三萬元，共收受不正享樂之利益十二萬元等情，但未說明認定次數與金額所憑之證據及其認定之理由。另原判決事實內並未記載呂學典收受不正利益之總額，但理由內卻敘明呂學典共收受四十五萬元之不正利益（見原判決第八四頁），且未說明該四十五萬元之認定依據，同屬理由不備。又依原判決之認定洪志勇接受林繼賢招待至有女陪侍之酒店飲酒作樂四次，均與呂學典同行，且其時間似與前述呂學典接受林繼賢招待之十五次重疊，倘係包含於該十五次之內，何以呂學典部分之不正利益每次約二至四萬元，洪志勇部分則為每次約三萬元？原判決未予辨明，亦有未合。又依卷內資料，洪志勇前往消費時，尚有其他人同行，則該三萬元是否全屬洪志勇消費而收受之不正利益？攸關洪志勇所得不正利益是否超過五萬元而符合貪污治罪條例第十二條第一項所定減輕其刑之金額要件，自應明白審認，始為適法。原判決未予調查釐清，遽為前述認定，自嫌速斷。現行刑事訴訟法之第二審係採覆審制，即於上訴之範圍內，重新調查證據，踐行辯論程序，而為事實上之審認，並適用法律以為判決。有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，為刑事訴訟法第三百十條第七款所明定。此項規定依同法第三百六十四條為第二審所準用。所謂應適用之法律，除程序法外，凡與刑罰有直接關係之條文，均須引用，始足以為法律適用當否之判斷依據。本件原判決維持第一審論處陳綺香、梁聯居、吳永策連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑之判決，駁回其三人之上訴。而依其事實欄之記載，陳綺香等三人之犯罪事實亦有不同，但原判決僅籠統於理由內敘明：「原審（第一審）以被告陳綺香、梁聯居與吳永策犯行事證明確，適用貪污治罪條例第四條第一項第五款（違背職務收受賄賂罪）、第十條、第十七條；刑法第十一條、修正前第五十六條、第一百三十二條（洩漏國防以外之秘密罪）、第二百三十一條第二項、第三項（公務員包庇圖利使人性交為常業罪）、第二百七十條（公務員包庇賭博罪）規定，審酌被告……。原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適」云云（見原判決第九五頁），未分別說明陳綺香、梁聯居及吳永策所為係犯何罪，似認其三人均犯上開四罪名，且就其等所犯各罪究屬牽連犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，抑屬應分論併罰之數罪關係，未為任何論斷說明，本院無從判斷其適用法律是否有當，難謂無判決不載理由之違法。「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」貪污治罪條例第十七條定有明文。此為強制規定，與刑法第三十七條第二項規定宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，始予宣告褫奪公權不同。原判決認陳綺香、梁聯居、吳永策、簡雪子、葉振家、呂學典、洪志勇均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂或不正利益罪，分別於主文為褫奪公權之諭知。但就簡雪子、葉振家、呂學典、洪志勇部分，並未說明褫奪公權之理由，且於論結欄僅引用刑法第三十七條第二項、第三項，而未引用貪污治罪條例第十七條條文，均有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪諭知以及梁聯居、吳永策、洪志勇牽連犯刑法第一百三十二條洩漏國防以外秘密罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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