最高法院一○○年度台上字第四八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八八九號

上訴人

林聖峯

上訴人

林志昇

上訴人

林俐含

共同選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

謝明慧

選任辯護人

馮鉦喻律師

上訴人

李沛誼

選任辯護人

陳武璋律師

上訴人

陳秀香

上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十一日第二審判決（九十七年度金上訴字第一一０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第九０一七、一０八八四、一一九一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林聖峯、林志昇、林俐含、謝明慧係赫普生技事業股份有限公司（下稱赫普公司）之執行總監（林俐含並自民國九十四年八月三十日起兼任公司董事）；上訴人李沛誼為總督導；上訴人陳秀香為總監。其等與赫普公司及赫普環保生物科技事業股份有限公司（下稱赫普環保公司）之負責人歐陽欽松、總經理來麗榮、總監張秀環、李為萍（原名李筠甄）、陳蕙玲（歐陽欽松因於第三審上訴中死亡，另案經本院判決公訴不受理外；來麗榮等人另案由原審法院審理中）共同有原判決事實欄所載非依銀行法組織之銀行，不得經營收受存款業務而以收受投資或加入股東之名義，對外招攬不特定人投資成為會員，再以給付會員與本金顯不相當之紅利，達違法吸收資金，及未經主管機關申報生效即為有價證券、認股憑證之募集及發行，暨從事多層次傳銷，而其參加人取得獎金主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價等犯罪事證明確，因而撤銷第一審關於林聖峯、林志昇、林俐含、謝明慧、李沛誼、陳秀香（下稱上訴人六人）部分之科刑判決，依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論上訴人六人以與法人行為負責人共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，林聖峯、林志昇、林俐含各處有期徒刑五年；謝明慧處有期徒刑四年；陳秀香處有期徒刑三年四月；李沛誼處有期徒刑三年二月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人六人事後否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決就得以上訴第三審之違反銀行法部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。林聖峯、林志昇、林俐含上訴意旨略以：㈠、其等三人於原審始終抗辯證人歐陽欽松、來麗榮、葉榮吉於警詢時之陳述，不具證據能力，且證人歐陽欽松等之警詢筆錄是否出於不正方法之非任意性陳述？有無踐行告知義務？有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定？而有特別可信之理由，原審均未予說明，遽採上開證人警詢之陳述作為論罪基礎，採證違背證據法則。㈡、證人黃彥凱之警詢筆錄，是否無從以其他證據代替，原判決亦未說明之，亦有判決不備理由之違法等語。謝明慧上訴意旨略以：㈠、歐陽欽松、來麗榮、葉榮吉之警詢筆錄是否出於不正方法之非任意性陳述？有無踐行告知義務？警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符？有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定？而有特別可信之理由，原審均未調查，僅以其等於警詢時之供述，距查獲時間較近，受影響較小，遽行採信，有判決不備理由之違法。㈡、謝明慧辯護人於原審主張：證人張文騰、陳輝星、陳金池、張秀環、李為萍、來麗鳳、賴俊旭、蔡田龍、林清江、蔡朝發之警詢筆錄不具證據能力；且原審於審判期日亦未提示林聖峯、林志昇之警詢筆錄。原判決未說明各該證人之警詢陳述有何特別可信之理由，即採為論罪之依據，有採證違背證據法則及判決不備理由之違法等語。陳秀香上訴意旨略以：㈠、證人陳金池、歐陽欽松於第一審另案九十五年度金重訴字第一四八五號（下稱另案）審理時證稱：陳秀香並未參與赫普公司主管會議；葉榮吉、來麗榮、來麗鳳分別於警詢、偵訊及第一、二審審理時陳稱：陳秀香未參與赫普公司決策；證人即被害人莊明穎、陳玉真、陳盈如、陳坤輝、陳守珍、劉長佶於偵訊時均證稱：陳秀香並非赫普公司決策核心人員各等語，陳秀香係因投資金額多，而獲總監職位，且曾借新台幣（下同）六十萬元予歐陽欽松，足見其不知歐陽欽松之犯行。而陳秀香與來麗榮之聯名帳戶，係歐陽欽松為取信於被害人所設，並未用作公司之犯罪工具，原審對於前揭有利於陳秀香之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、陳秀香既不認識其他被告，又未經手其他會員之金錢，係會員自行交款予赫普公司或匯入該公司帳戶，其亦未對外募集有價證券，原判決未予查明，有調查職責未盡之違法等語。李沛誼上訴意旨以：㈠、原判決認定：李沛誼擔任赫普公司總督導，參與公司經營方向、資金吸收、紅利獎金，違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定。然李沛誼何以為負責人，原判決未予說明，已有判決不備理由之違法。又原判決先認：犯罪行為人為歐陽欽松等自然人；後謂：本案行為主體為赫普公司云云，則本件行為人究係赫普公司或是歐陽欽松等自然人，原判決認定前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定李沛誼為總督導；理由則謂：李沛誼係總監云云，前後不一，已有判決理由矛盾之違法。又歐陽欽松於另案證稱：總監或執行總監層級以上，始可於主管會議上發言等語，則李沛誼如為總督導，縱參與該會議，亦因未能表示意見，而對於該公司之經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳等均無決策權，且葉榮吉、林志昇、張秀環、來麗榮、陳金池亦均陳稱：李沛誼並未參與赫普公司之決策等語，原判決對於前揭有利於李沛誼之證據既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決雖以：赫普公司「會議紀錄」，係該公司之主管會議紀錄等情，然該紀錄上僅單純記載出席人數，並未記載係主管會議，亦未記載決議方式。且該紀錄係於九十五年以後所製作，而李沛誼早於九十四年四月即離開赫普公司，原審以該紀錄認定李沛誼係決策者，採證自屬違法。

㈣、原判決認定：李沛誼知悉赫普公司於九十四年四月以後，將該公司會員投資之資金轉換為股票云云。然李沛誼於同年四月已離開赫普公司，且由原判決附表之被害人觀之，李沛誼亦未於同年四月後介紹被害人投資赫普公司，原審遽行論罪，有判決不備理由之違法。㈤、原判決認定：赫普公司並非銀行，而收取投資之金錢，係違反銀行法第二十九條之一規定云云，然該公司係經營蘭花、醬油廠、鍋爐及廢棄物處理，有籌措資金之必要，其目的並非欲經營銀行，與銀行法所規定要件不符，原審遽行論罪，有適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。原判決已說明：歐陽欽松、來麗榮、葉榮吉於司法警察調查時所為之陳述，因距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，且非在其他共犯或被告同時在場之情況下而為陳述，較無顧忌或干擾之情形存在，亦因在無預警下接受詢問，無與其他共犯或被告彼此串謀之機會，而司法警察之詢問筆錄，係對於犯罪構成要件、犯罪態樣、犯罪事實之始末過程，為翔實完整之記載，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，因認歐陽欽松、來麗榮、葉榮吉於司法警察調查時所為之陳述，其中與審判中陳述不符部分，有證據能力（見原判決第十四頁理由壹、一部分），並非單憑其等警詢中之陳述距案發時間較為接近，資為論斷證據能力有無之唯一依據。其說明及審認，與法俱無不合。又林聖峯、林志昇、林俐含於原審僅主張上開證人於警詢中之陳述係審判外之陳述，不具證據能力（見原審卷㈡第三十五頁、卷㈤第八十二頁），並未指出渠等之證述係出於何種不正方法，或違反法定障礙事由期間不得詢問等情事。何況，證人來麗榮、葉榮吉、歐陽欽松於原審或另案審理中，並無任何有關渠等於警詢中之陳述係出於警方不正當取供之抗辯（見第一審卷㈡第七至十七、十九至二十五、一五九至一六六頁、原審卷㈣第一０四至一０九頁、原審卷㈥第七十頁、原審卷㈧第七頁背面）。警方於詢問歐陽欽松、葉榮吉、來麗榮前，均告以刑事訴訟法第九十五條所列事項，歐陽欽松、葉榮吉亦均亦表示同意於夜間接受詢問；來麗榮則係於日間接受警方詢問（見台中市警局東勢分局，下稱東勢分局卷㈠第十四頁背面、六十至七十二頁、東勢分局卷㈢第七十頁），葉榮吉第二次接受警方調查時雖係在夜間，然警方同依刑事訴訟法第九十五條規定告以得保持緘默無須違背自己之意思而陳述等事項（見東勢分局卷㈢第一二一頁），且當天係於日間偕同警方前往赫普環保公司會勘後接受警方之調查，足見警方所為夜間詢問並非出於惡意，葉榮吉亦未曾抗辯所為陳述非出於自由意志，依同法第一百五十八條之二第一項但書之規定，仍得採為認定事實之證據，林聖峯、林志昇、林俐含、謝明慧執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又原判決並未採用證人黃彥凱警詢中之陳述資為判決之基礎，林聖峯、林志昇、林俐含就此爭執，顯係未依卷存證據資料所為之指摘，尤非第三審上訴之合法理由。㈡、原判決認定謝明慧參與赫普公司經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳部分，除引用證人陳金池、張秀環、李為萍、林志昇於警詢中之證述外，尚引用陳金池於第一審另案審理中之陳述，證人歐陽欽松於警詢、偵查及第一審，暨第一審另案審理中之證述，來麗榮於警詢、第一審及第一審另案審理中暨原審審理時之證述，證人葉榮吉於警詢、第一審另案審理中及原審審理時之證述（見原判決第二十六至三十五頁理由二、㈠部分）；認赫普公司以投資種植蝴蝶蘭、生產有機醬油、蒸汽鍋爐、處理有機廢棄物等產業，獲利極佳，遠景可期等語，使不特定投資人或會員產生信心，陸續投資加入會員或增加投資部分等情，除引用證人蔡田龍、陳輝星、林清江、陳金池、張文騰、來麗鳳、賴俊旭、蔡朝發、林聖峯於於警詢中之證述外，並引用證人賴俊旭於偵查中及第一審另案審理中之證述，證人歐陽欽松於警詢中之證述，葉榮吉於警詢、偵查中及第一審審理中暨於第一審另案審理中之證述，林志昇、來麗榮於第一審另案審理中之證述，鄭永慶於原審審理中之證述，並參酌第一審勘驗赫普公司與西螺蔬菜批發市場簽約儀式光碟之勘驗筆錄，及謝明慧自承：赫普公司有以遊覽車載會員去參觀蘭花園、醬油廠，來麗榮、歐陽欽松對參觀會員說蘭花園、醬油廠都是赫普公司的，且說在六甲有買土地、赫普公司發送給不特定投資人及會員之「赫普生技公司合法性、安全性、獲利性分析」文宣內強調「目前赫普與中部以北最大果菜批發市場雲林西螺簽約（有機回收乃西螺鎮長之政策）一簽九年，並有台中、南投、桃園、台北各縣前來視察，市場潛力非常大」（見東勢分局卷㈠第三十頁）等情（見原判決第三十六至五十二頁理由二、

㈡１至４部分）；就吸收資金及未經向主管機關申報生效，即為赫普環保公司為股票及價款繳納憑證之募集、發行部分，除引用林聖峯、林志昇、張文騰於警詢之證述外，尚引用證人歐陽欽松於警詢、偵查、公平交易委員會之證述及其於第一審另案審理中之證述，葉榮吉於警詢中之證述，來麗榮、陳金池於第一審另案審理中之證述，謝明慧於原審另案審理之陳述，及被害人賴劉玉桂於警詢、偵查中之證述，暨卷附紅利金額表、紅利分配表、單位試算表、二十期預估單位組合收益表、隱名股東入資明細表、赫普投資報酬分析、赫普生技公司會員認股程序、赫普環保公司股票認購評估分析、赫普環保公司認股書、認股憑證、認股憑證領取簽收表等以為論斷（見原判決第五十二至六十二頁），是除去謝明慧選任辯護人在原審主張為無證據能力之證人張文騰、陳輝星、陳金池、張秀環、李為萍、來麗鳳、賴俊旭、蔡田龍、林清江、蔡朝發、林聖峯、林志昇等人警詢之陳述外（見原審卷㈡第七頁），仍應為同一之認定，於判決結果不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審於審判期日已將共同被告林志昇、林聖峯二人在警詢中之陳述提示予謝明慧，交予閱覽並告以要旨，謝明慧均表示無意見，其辯護人則表示同前陳述，辯論時一併表示意見（見原審卷㈥第六十四、六十五頁），謝明慧未依卷存之訴訟證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，如其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認定陳秀香有參與原判決所載吸收資金之事實，係依：⑴證人歐陽欽松於警詢時陳稱：赫普公司在新光金控有三個共管帳戶，由伊及來麗榮……陳秀香共同開戶，每一帳戶控管二百萬元，用於赫普公司管銷，都是投資者的錢（見東勢分局影印卷㈠第五頁背面、原判決第二十六頁理由二、㈠、１部分）；於第一審另案審理中證稱：可以參加主管會議之總監或執行總監就可以針對赫普公司決策事項表示意見及行使否決權；赫普公司平時開會，就是商討投資進度、接洽情形，還有其他投資事項細節部分，如就工程進度、與廠商接洽情形、付款情形等作說明；赫普公司紅利獎金制度，初期是由林聖峯設計，後來因為之前本金攤還部分資金負擔比較重，也因為要投資產業，需要資金，要將紅利降下來，這也是經過與這些主管溝通決定；陳秀香是總監，有參加過赫普公司主管會議等語（見原審卷㈧第四十七頁背面、

四十八、四十九頁、五十一頁背面、五十四頁背面、一六九頁背面、一七０頁、原判決第二十七頁第九至十六列及倒數第六列起）。⑵證人來麗榮於第一審另案審理中證稱：參與會議者都可以提案及提出反對意見，決議是採多數決；陳秀香雖然是總監，但因她比較早進赫普公司，為了尊重他們，所以讓她參與；陳秀香是總監，有參加過赫普公司主管會議；於原審審理結證稱：赫普公司所謂的主管會議一般「線頭」都會參加各等語（見原審卷㈧第七十頁背面、一六九頁背面、一七０頁，原判決第二十八頁倒數第四列、二十九頁）、陳秀香、李喬紳（即李沛誼）等人出席赫普公司主管會議之會議紀錄（見他字第一八三四號卷㈢第六十頁）；證人林志昇於警詢時證稱：赫普公司董事長為歐陽欽松，總經理為來麗榮，總上線有伊及林俐含、林聖峯，後來升聘執行總監，下面還有執行總監謝明慧，總監張秀環、陳秀香等人等語等證據資料（見偵字第九０一七號影印卷㈠第九十五頁背面、原判決第三十二頁倒數第十四列），以為論斷，另敘明：謝明慧在赫普公司擔任總監，亦參與公司主管會議，對赫普公司向不特定人違法吸金當無不知之理（見原判決第二十八頁）；赫普公司以類似多層次傳銷之組織手法，向不特定投資人吸金投資，甚且嗣後未經向主管機關申報，即以日後發行赫普環保公司股票為由，向不特定投資者募集資金等作為，均是屬於組織型之犯罪，各有其分工，須彼此各自之分工始能完成整體之犯罪行為，縱使其間所參與者，因各司不同任務，而未全部參與所有階段之分工，因係藉助彼此之決策、執行等分工以遂行犯罪，則其參與分工者，自應就全部犯罪行為負共同責任（見原判決第三十六頁第二列起）。稽之陳秀香亦供稱：伊知道公司規定每投資一個單位可分期回收的金額（見第一審卷㈠第一二四頁），及介紹原判決附表編號一二五之莊明顯等投資等情（見東勢分局卷㈣之一第三十九頁）。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，不容任指為違法。㈣、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應依證據法則，本其自由心證予以斟酌。證人歐陽欽松於第一審另案審理之初固證稱：參與主管會議開會之人有伊、來麗榮、林聖峯、林志昇、林俐含、謝明慧、陳金池、張秀環等人云云（見原審卷㈧第五十四頁）。然其事後已證稱：陳秀香亦有參與主管會議等語，核與證人來麗榮及卷附主管會議紀錄相符，已如上述，則原判決採認歐陽欽松與來麗榮所證相符部分，憑以認定陳秀香亦有參與主管會議，於法並無不合。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。證人陳金池固未證稱：陳秀香亦有參與主管會議（見原審卷㈧第七十七頁）。然其所證既與歐陽欽松、來麗榮上開所證及卷附主管會議紀錄不符，原判決縱未說明陳金池所證如何不足為陳秀香有利之認定，亦因不足以動搖原判決所為事實認定，而與理由不備之違法情形不相適合。又原判決已說明陳秀香參與赫普公司主管會議，知悉赫普公司向不特定人違法吸金，並邀約莊明顯、王周桂蘭參加公司投資，與赫普公司負責人歐陽欽松等有共同之犯意聯絡及行為之分擔，業如上述，則縱證人葉榮吉、來麗榮、來麗鳳證稱：陳秀香未參與決策等語屬實，亦無從解免其與法人行為負責人歐陽欽松等共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務罪之成立。原判決就葉榮吉、來麗榮、來麗鳳所證雖未說明如何不足為陳秀香有利之採認，依前揭說明，亦與理由不備有間，均不得據以提起第三審上訴。㈤、原判決於主文內係諭知李沛誼犯與法人行為負責人共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪。事實欄亦僅認定李沛誼係赫普公司之總督導，並未認定李沛誼係負責人。而原判決於理由內亦說明：李沛誼雖非赫普公司行為負責人，但與具有行為負責人身分之董事長歐陽欽松、總經理來麗榮、董事陳金池等共同實行上開違反銀行法之犯罪行為，應依修正前刑法第三十一條第一項規定，與歐陽欽松等成立共同正犯（見原判決第七十四頁⑴①部分），並無李沛誼上訴意旨所載未於事實欄內為明確認定之違法情形。又原判決於事實欄記載：歐陽欽松、來麗榮係赫普公司董事長及總經理……。乃歐陽欽松、來麗榮等均明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。……赫普公司即自九十三年七月間起，先以多層次傳銷之方法，對外招攬不特定人投資成為會員，再由投資會員憑藉赫普公司階級制度及高額獎金發放之誘因，招攬更多不特定人投資赫普公司成為會員，以迅速壯大組織，再以給付會員與本金顯不相當之紅利，作為吸引不特定人投資之手段，而達到違法吸收資金之目的……等情。足徵原判決係認定歐陽欽松、來麗榮係以赫普公司之行為負責人而犯銀行法第一百二十五條第三項之罪，上訴人六人則係其等之共同正犯，並無李沛誼上訴意旨所指事實與理由矛盾之情事，其此部分係未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈥、原判決依：證人歐陽欽松證稱：可以參加主管會議之總監或執行總監就可以針對赫普公司決策事項表示意見及行使否決權。赫普公司平時開會，就是商討投資進度、接洽情形、還有其他投資事項細節；李沛誼是總監，有參加過赫普公司主管會議等語，及證人來麗榮證稱：參與會議者都可以提案及提出反對意見，決議是採多數決；李沛誼雖然是總監，因比較早進赫普公司，為了尊重他們，所以讓他們參與；李沛誼是總監，有參加過赫普公司主管會議；赫普公司所謂的主管會議一般線頭都會參加等詞，並於理由壹、三證據能力部分敘明：赫普公司「會議紀錄」係由公司主管階層及主要上線階層〈即俗稱線頭〉人員參與出席，故統稱為「主管會議紀錄」（見原判決第十七頁），復以李沛誼確在會議紀錄上以李喬紳名義簽名（見他字第一八三四號影印卷㈢第六十頁），及依證人陳金池在原審另案審理中證稱：赫普公司共開了四條線在招收會員，李沛誼係其中一條（見原審卷㈧第七十六頁、原判決第五十九頁）等證據資料，憑以認定李沛誼亦係參與該會議之一員，並為赫普公司從事會員招收之吸金行為，參以李沛誼於警詢時亦供稱：伊知道赫普公司不是銀行，每月發放固定紅利給投資人是赫普公司承諾給投資會員的利息等情（見東勢分局卷㈣之一第六十三頁），原審認事採證於法並無不合。至「主管會議紀錄」一語，用詞妥適與否，不生違背法令問題。又原判決採認上開「主管會議紀錄」旨在證明參與會議者應知赫普公司決議對外私募資金自第十二期六月份起，入會金額原一單位一萬九千八百元，更改為一單位二萬元（見原判決第二十九頁倒數第九列起），縱會議紀錄未記載決議方式，亦係無關李沛誼是否知悉赫普公司從事違法吸收資金而仍參與之枝節性問題，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈦、原判決事實欄記載：李沛誼為總督導；於理由內則依證人歐陽欽松及來麗榮所證，認李沛誼係赫普公司之「總監」（見原判決第四頁第十二列、第二十七頁倒數第六列、第二十八頁倒數第二列），就李沛誼在赫普公司之「稱謂」認定固未盡一致，不無微疵，然李沛誼確參與主管會議，並在會議紀錄上簽名，知悉會議內容，業如上述。是上開「稱謂」上之瑕疵，亦係無關犯罪事實認定之枝節性問題，不生違背法令問題。李沛誼確為赫普公司招收會員吸收資金，業如上述，則其是否有決策權，亦與其是否違反銀行法犯罪事實之認定無關，原判決雖未就證人葉榮吉等人證稱李沛誼未參與赫普公司決策一節，說明如何不足為李沛誼有利之證明，因不影響於事實之認定，亦與理由不備不相適合。㈧、原判決已依證人蔡田龍、林聖峯、林志昇、葉榮吉、來麗榮、陳輝星、林清江、歐陽欽松、張文騰等人之證述，憑以認定：赫普公司宣稱從事蝴蝶蘭、有機醬油、工業用鍋爐、有機廢棄物等產業部分，或僅止於洽談階段，尚未簽訂合作及土地購買契約，或僅止於評估階段，或虛偽舉辦簽約儀式，均尚未進入實際經營、生產或獲利階段，而以誇大之廣告宣稱已實際經營，有高獲利之光景，強化不特定投資人或會員將資金投入赫普公司，以利其吸引會員收取資金等情（見原判決第三十六至五十二頁）。所為說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，更無適用法則不當之違法，李沛誼徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈨、李沛誼於警詢中自承：伊於九十三年七月加入赫普公司，於九十四年四月升任總督導一職等語（見東勢分局影印卷㈣之一第六十四頁）。被害人彭瑞華於警詢證稱：伊因上線李沛誼於九十三年七月在中港路介紹加入赫普公司會員……，伊共投資一百多萬元等語（見東勢分局卷第十六頁背面）。被害人張婷裕（附表編號二六三號）於警詢證稱：是彭瑞華於九十四年十二月帶伊去中港路，赫普公司以高利潤回收鼓吹伊投資並提供文宣，讓伊心動……伊大約是九十四年十二月二日第一次投資，前後共投資七十六個單位數……是彭瑞華之上線李沛誼拿不實文宣介紹並邀約伊投資等語（見東勢分局卷第八十五、八十七頁），李沛誼所稱：其於九十四年四月已離開赫普公司，未將該公司會員投資之資金轉為股票，亦未於上開離職日後介紹被害人投資赫普公司云云，係未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。經核上訴人六人上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就於判決結果不生影響之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定第三審之上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。末按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人六人除上開違反銀行法第一百二十五條第一項之罪外，尚牽連犯證券交易法第一百七十五條、第二十二條第一項、第三項未向主管機關申報生效，即為赫普環保公司為股票及價款繳納憑證之募集、發行，暨違反公平交易法第三十五條第二項、第二十三條多層次傳銷，其參加人如取得獎金主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或鎖售商品或勞務之合理市價等罪部分，均係最重本刑三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人六人對於重罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之上開二罪，已無從併為實體審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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