最高法院一○○年度台上字第六二九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二九三號

上訴人

蔡金良

　　　　　　魏育豊

　　　　　　劉勝笛

　　　　　　趙子方

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年六月八日第二審判決（一○○年度上訴字第二八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二九八四五號，九十九年度偵字第七二九、二四九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即魏育豊）部分：本件原判決維持第一審所為，論處上訴人魏育豊如原判決附表一之１至一之４、一之６及一之７所示販賣第一級、第二級毒品等罪之罪刑（均累犯），並定其應執行刑之判決，駁回魏育豊之第二審上訴。固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。觀諸此規定之立法說明，其以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又該嫌犯若因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。本件依卷附台灣台中地方法院檢察署一○○年四月八日第○二八九一三號函及員警職務報告書之記載，魏育豊確於偵查中即供出毒品來源，檢察人員經依其供述循線查證等一切偵查作為，業已扣獲張國樑等涉嫌製造毒品等罪嫌之相關事證。原判決雖援引台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三六九、一六六○九號起訴書所載，以張國樑遭查獲涉犯該案，係另因該案共同正犯陳千叶之供述，且該案張國樑所涉犯乃製造毒品罪，非販賣毒品罪，因認本件依現存卷證，尚無事證足認魏育豊所供上手有經檢警查獲並提起公訴之情形，乃未適用上開規定予以減免其刑。然製造毒品之嫌犯，非無可能將製造之毒品供給他人，張國樑上開案件縱所涉係製造毒品犯行，何以即非為本件觸犯販賣毒品罪之魏育豊之毒品來源？原判決並未為必要之說明，已嫌理由欠備。又上開函文、職務報告書與起訴書等出自檢警單位之各公文書內容，似有扞格，該函文、職務報告所指依魏育豊之供述而查獲張國樑犯罪之事證，與上開起訴書所據以起訴張國樑製造毒品犯行之另由陳千叶所提供之事證，二者間有無關聯？苟無關聯，則檢警人員既已因魏育豊之供述扣獲張國樑另外犯罪事證，可否謂已因而查獲並有上開減免其刑規定之適用？凡此疑慮，均攸關上開減免刑罰規定之適用而影響及魏育豊之利益，自有進一步查明之必要。

乃原判決未遑為該調查，遽為不利於魏育豊之判斷，其證據調查職責猶嫌未盡。魏育豊執以指摘原判決對其所為科刑之判決不當，即非全然無據。且原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於魏育豊部分有發回更審之原因。

乙、駁回（即劉勝笛、趙子方與蔡金良）部分：

一、劉勝笛、趙子方部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人劉勝笛販賣第一級、第二級毒品，上訴人趙子方幫助施用第一級毒品、販賣第一級毒品等犯行均明確，因而維持第一審所為，論處劉勝笛如原判決附表一之１至一之４、一之６及一之７所示共同販賣第一級、第二級毒品等罪之罪刑（均累犯，且皆處有期徒刑），論處趙子方幫助施用第一級毒品、販賣第一級毒品及共同販賣第一級毒品等罪之罪刑（均處有期徒刑），並分別定其應執行刑（主刑部分，劉勝笛定應執行有期徒刑十二年六月，趙子方定應執行有期徒刑十五年六月）之判決，分別駁回其二人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就劉勝笛、趙子方否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。原判決認蔡金良、魏育豊、劉勝笛與梁志豪（業經第一審判決論處罪刑確定）共組販毒集團，由蔡金良負責取得毒品，並以每週新台幣（下同）五萬元代價，僱用魏育豊、劉勝笛及已判決有罪確定之梁志豪擔任販毒工作，分工方式為魏育豊擔任蔡金良司機，蔡金良購買毒品後，即由魏育豊負責向上手取得毒品並交予劉勝笛、梁志豪，劉勝笛、梁志豪則向魏育豊報告販賣毒品情形，且將販毒所得交予魏育豊，由魏育豊再轉知及轉交蔡金良，梁志豪、劉勝笛則負責接聽電話及送交毒品予購毒者等情，係依憑蔡金良、魏育豊、劉勝笛及梁志豪自承無訛等證據。乃說明彼等販賣第一級、第二級毒品之分工情形，具有集團性、縝密分工性、計畫性，因認蔡金良、魏育豊、劉勝笛與梁志豪就原判決附表一之１至一之７所示販賣第一級、第二級毒品犯行，均有共同犯意聯絡及行為分擔，縱未就每一次販賣行為實際參與實行，亦均應負共同正犯之責。劉勝笛之辯護人為其辯稱上開販賣第一級、第二級毒品行為，部分或由梁志豪接聽電話並出面交易，或由蔡金良接聽電話並指示不詳男子出面交易，劉勝笛就各該部分並未參與，應非共同正犯等語，殊難憑採。業於理由內詳為論述。劉勝笛上訴意旨猶執上開陳詞，指摘原判決就劉勝笛對其未實際參與之上開部分販賣毒品行為，如何有犯意聯絡及行為分擔，未予說明，有理由不備之違法情形云云，顯非適法之第三審上訴理由。而原判決關於其附表一之６編號１、２所示販賣海洛因犯行之交易經過，記載由不詳姓名成年男子將海洛因攜至約定地點交予李明金等情，則各該不詳姓名男子是否同一人、有無明知所交付為海洛因而係各該次販賣犯行之共同正犯，均關涉本案犯罪事實之認定，原判決雖未予論述，核俱與劉勝笛本件應負共同販賣第一級毒品罪責之本旨不生影響，自無劉勝笛上訴意旨所指摘證據調查職責未盡及理由不備之違法。又原判決援引證人林裕能、林俊廷、魏敏吉、鄧健廷四人於偵查中之供證，為認定趙子方本件犯罪之證據，已就彼等於檢察官偵訊時之供證，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞得作為證據之例外規定，且無非法取供之情形，並均已依法具結，有彼等結文附卷可稽，自具有證據能力，至刑事訴訟法第一百六十六條所規定之詰問權，則屬審判中人證之法定調查程序之一，而偵查中，依刑事訴訟法第二百四十八條規定，僅於被告在場時，得由其親自詰問證人，並無非必於偵訊當場由被告詰問之必要，是林裕能等四人於原審審理中業經傳喚到庭予公訴人、趙子方及其選任辯護人對質、詰問之機會，即已踐行合法之證據調查程序，有原審民國九十九年六月三日、九十九年八月五日審判筆錄可按，從而原判決本其自由心證執為認定事實之依據，要無不合，趙子方之辯護人於原審主張上開證人偵訊時未由趙子方進行詰問，應無證據能力云者，認於法無據；另林俊廷雖曾獲緩起訴處分，有其緩起訴處分書可稽，鄧健廷於原審亦證稱警詢、偵訊前，檢察官曾對其表示可以考慮予以緩起訴處分等語，然檢察官向被告或證人表示可考慮予以緩起訴處分，或被告、證人事後曾獲得緩起訴處分，核屬法律所賦與檢察官裁量權之運用，本難據以逆推檢察官係以利誘之不正方法取供或遽指該被告、證人因此故為不實之自白或指證，且林俊廷、鄧健廷嗣於第一審行交互詰問時，除描述細節較為詳盡外，仍為與偵訊時一致之供述，益徵彼等偵訊時之指證，確出於自由意思，尚非子虛，況鄧健廷並供稱在開始偵訊前，檢察官已對其明言其有前科，無法緩起訴等語，自無所謂利誘之說。趙子方及其選任辯護人以林俊廷事後有受緩起訴處分、鄧健廷曾經受告知可獲緩起訴處分，而主張彼等偵訊中之證述無證據能力云云，殊非可採。皆逐一詳為說明，自形式上觀察，於法尚無不合。趙子方上訴意旨，再執上開陳詞，對原判決重為指摘，亦難謂為適法。又原判決以林俊廷偵查、審理中之供述為據，認定趙子方係於「青山檳榔攤」販賣海洛因予林俊廷，對林俊廷於第一審審理中曾一度陳稱其係與趙子方合資，共同向蔡金良購買海洛因云者，則以綜觀林俊廷該次審理時之證言，就其前在偵查中供稱於九十八年十月七日向趙子方購買海洛因一萬元、曾出資五千元與趙子方合資購買海洛因等各節，均稱實在，且表示前所供證其打麻將時與趙子方合資向蔡金良購買海洛因一事，係指九十八年十月七日向趙子方購買海洛因以外之場合等語，復佐以林俊廷與趙子方合資購毒，係各出資五千元，核與本件九十八年十月七日其與趙子方交易海洛因，係由林俊廷單獨支付一萬元之交易情節亦迥不相同，因認林俊廷所指與趙子方合資購毒，係本件其與趙子方交易海洛因以外之情形，不足據以為有利於趙子方之認定。亦已於理由內分別剖析明確。趙子方上訴意旨指摘原判決認定上開毒品交易地點為「青山檳榔攤」，未敘明所憑之依據云云，顯係未依卷證而為指摘；而原判決針對林俊廷於第一審合資之說詞為上開剖析，即已就林俊廷於警詢時所為相同意旨之陳述加以說明，要無趙子方上訴意旨所指不採信林俊廷警詢時陳述卻未說明理由云云等理由不備之可議。又趙子方上訴意旨另以林俊廷就其出資購買毒品之數額，或稱一萬元或稱五千元，就所購海洛因數量，或謂半錢，或表示不知情，就買毒之對象，或指蔡金良，或謂不知何人，前後所述諸多不符，且趙子方苟有販毒予林俊廷牟利之情，豈會將毒品來源為蔡金良一事告知林俊廷，而實際上林俊廷本即認識蔡金良，其並無對林俊廷轉售毒品圖利之餘地，是林俊廷對其不利之證言，係圖邀緩起訴之寬典所為，應非實在，而指摘原判決採證違法云云。則係徒憑己意，任意指摘，殊無足採。再者，九十八年十一月十九日趙子方與鄧健廷交易海洛因當天，鄧健廷於下午三時二十五分及晚上八時二分，二度以其0000000000號行動電話與趙子方所持用之0000000000號行動電話聯絡洽約見面時、地，有第一審卷附各該通訊監察譯文為證，原判決乃併引為鄧健廷所為向趙子方購買海洛因之佐證。上訴意旨以當天鄧健廷上開手機並無與趙子方聯絡之紀錄，主張鄧健廷證言不實，並據以指摘原判決採證違法云云。核與卷證資料顯有不符，要非適法。原判決復就趙子方所持魏敏吉指陳之海洛因交易過程並未言及趙子方，且稱不識趙子方，蔡金良、魏育豊、劉勝笛及梁志豪亦均供稱未與趙子方共同販賣毒品，且未曾販賣毒品予鄧健廷，顯見其確未販賣海洛因予鄧健廷、魏敏吉云云之辯詞。已以本件鄧健廷、魏敏吉合資購買海洛因，自聯繫交易、取貨，以迄付款均由鄧健廷負責，業經鄧健廷、魏敏吉一致供明，且依魏敏吉之證言，其自鄧健廷與對方聯繫妥定，而與鄧健廷一起駕車前往交易，迄至鄧健廷取得毒品時止，始終在車上等待，故對於交易經過細節較無特別之記憶，並不違情，且其所稱全程係在車上聯絡或其未見過趙子方、劉勝笛，更未到過「青山檳榔攤」，諒係其參與程度不深所致，尚不足資為有利趙子方之認定；又蔡金良、劉勝笛均就其自身關於原判決附表一之７所示與趙子方共同販賣海洛因予鄧健廷、魏敏吉之犯行，均已坦承不諱，乃蔡金良因趙子方本件販賣毒品案作證時，竟又否認與趙子方共同販賣，核與其上開不利於己之自白不符，顯屬迴護；且此次交易係由蔡金良親自洽定，再指示劉勝笛送貨、趙子方收款，已據鄧健廷於審理中供明，趙子方未直接與魏育豊、劉勝笛、梁志豪有所聯絡，是魏育豊、劉勝笛、梁志豪均因未直接與趙子方接觸而指稱未與趙子方共同販毒，事屬當然，而劉勝笛就此次交易雖並負責至約定地點送交毒品，但其因交付時晤面之短暫片刻，致未能明確記憶買毒之鄧健廷容貌，亦屬人情之常，均難採為有利趙子方之認定；是趙子方所辯上情，要屬卸責，洵無足取等語，予以指駁。核與客觀上之經驗法則、論理法則，並無違背。趙子方上訴意旨仍執上開陳詞，重為事實之爭執，並徒憑己意，指摘原判決不當，客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。末查量刑之輕重與犯罪情狀是否堪以憫恕而須酌減其刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而原審未以被告情堪憫恕酌減其刑，亦難謂有判決不適用法則之違法。原判決以第一審判決關於趙子方幫助施用海洛因之量刑，已依上揭規定，以趙子方之責任為基礎，就趙子方素行、犯後態度、犯罪之手段及其為協助林裕能減輕病痛，始與之合資購買毒品之犯罪動機等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。至原判決未適用刑法第五十九條規定對趙子方減輕其刑，故未特別說明其無可堪憫恕之事實，尤無不合。趙子方上訴意旨對原判決關於此部分量刑，未為具體指摘，徒空言主張原判決不符比例原則、公平原則，亦未兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案之妥當性及犯罪有無可憫恕之事由，即判處趙子方有期徒刑五月之重刑，應有違誤云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件劉勝笛、趙子方之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

二、蔡金良部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦分別為刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。

本件上訴人蔡金良持有第四級毒品、販賣第一級及第二級毒品等罪案件，經原判決維持第一審論處其罪刑之判決後，蔡金良不服，於一○○年六月二十七日提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。然其中持有第四級毒品部分，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第六項論處罪刑之判決，該罪最重本刑為一年以下有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。蔡金良就此部分一併提起上訴，顯為法所不許。又蔡金良上訴時並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，是其關於販賣第一級、第二級毒品部分之上訴亦非合法。綜上，本件蔡金良之上訴，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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