最高法院一○○年度台上字第一七二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七二九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

郭珈齊原名郭瑪莉.

上列上訴人因傅黃灶妹自訴被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第六九四、六九八號，自訴案號：台灣高雄地方法院九十六年度自字第六三號、九十八年度自字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審以自訴意旨略以：被告郭珈齊（原名郭瑪莉）於如原判決附表一所示時間竊取自訴人傅黃灶妹所有上海銀行北高雄分行存摺及印章後，偽造取款憑條詐領如該附表所示金額，又於如原判決附表二所示時間擅由自動櫃員機領取如該附表所示金額，因認被告係涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪、同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、同法第三百三十九條之二第一項違法由自動付款設備取款罪嫌。

二、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：（一）、自訴人於第一審判決後未上訴，僅單純為被上訴人，縱其未出庭為任何訴訟行為，並不影響上訴審訴訟程序之進行，充其量只是自訴人放棄陳訴之機會，造成有利於被告之判決結果而已。刑事訴訟法規定自訴人應委任律師為代理人，旨在防止自訴人濫訴之目的，應僅限於自訴人出庭為訴訟行為時，始需強制律師代理，如其僅係被上訴人且未出庭為任何訴訟行為，或者法院僅以證人而為訊問，皆無令其委任律師為代理人之必要。故本件自訴人未委任律師為代理人，並無違反自訴應強制委任律師代理之規定。（二）、第一審法院諭知被告有罪，被告提起上訴，自訴人認已達追訴之目的而未提起上訴，並無濫訴之情形，自無強制其應委任律師為代理人之必要，增加其律師費用之負擔。（三）、倘被告已合法上訴，法院即應為實體判決，不應以未提起上訴之自訴人未委任律師為由，反將被告之合法上訴，以不受理判決予以終結。何況如被告及自訴人均提起第二審上訴，遇有自訴人未委任律師之情形，第二審法院亦僅能就自訴人之上訴因不合法律上之程式，準用同法第三百二十九條規定為不受理判決，對於被告合法上訴部分，仍應為實體審判，不得撤銷原判決，改判諭知不受理。（四）、被告不服第一審判決，提起上訴之目的，係為爭取獲判無罪或較輕之刑，如其上訴合法，則上訴審法院即應為實體上之裁判，以維護被告上訴之權益。若以其他當事人之程序瑕疵為由，而以程序判決終結，顯然不當侵害被告上訴權。原審以自訴人未委任律師為由而諭知不受理判決，不具實體確定力，自訴人得再自訴或向檢察官告訴，則被告將陷於同一案件遭受兩次追訴之負擔，不符合訴訟經濟，及無從迅速獲得上訴之救濟。（五）、原審是否撤銷原判決，改判諭知不受理，繫諸未提起上訴之自訴人已否委任律師代理。何況第一審判決有罪，因而自訴人認為其自訴之目的已達，根本不可期待其會再出庭，甚至再花錢委任律師為代理人。故原審逕為不受理之判決，顯已違反審級救濟之法理。（六）、依公民權與政治權公約第十四條第三項第三款規定：被告享有受審時間不被無故拖延之速審權。本件被告合法上訴後，竟因自訴人未委任律師代理，致被撤銷改判自訴不受理，則被告可能再遭檢察官偵查起訴或自訴人再度自訴而受審，造成二度訟累，有違訴訟經濟及速審權之精神。亦可能造成被告向自訴人施壓或關說，使其放棄上訴或不委任律師代理，俾取得上訴審撤銷原判決改判自訴不受理，形同未經審判。似鼓勵被告以不正當手段，推翻原實體裁判，有違刑事訴訟發現真實之目的等語。

三、先程序後實體，為案件處理之原則。刑事訴訟法（下稱本法）有關自訴部分，採強制律師代理制度，為此次修正之重大變革，本法第三十七條第一項即已明定，自訴人應委任代理人「到場」，在事實審之第二審，同應適用。而自訴之提起應委任律師行之；自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人，逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決，同法第三百十九條第二項、第三百二十九條第二項分別定有明文，依第三百六十四條規定，復為第二審所準用。又自訴案件，被告不服第一審判決，提起第二審上訴，自訴人並未上訴，惟第二審為事實審，仍須由自訴代理人為訴訟行為，此為自訴必備之程式。而本法此次修正，已刪除自訴人無正當理由不到庭，得不待其陳述逕行判決或通知檢察官擔當訴訟之規定，自不容逕依被告之陳述而為判決。此際，因現行法有關規定之適用，將有罪判決改判諭知自訴不受理，自形式上觀察，對被告並無不利，且為上開先程序後實體原則之體現，自屬適法。至此雖有強迫未提起上訴之自訴人選任律師為代理人，惟自訴人初既選用自訴方式（其亦可為告訴，由檢察官提起公訴），即有忍受之義務，亦前揭立法者對自訴制度變更之不得不然。經查，本件自訴人於民國九十八年十月九日，原審審理中已解除委任律師為代理人，揆諸上開說明，其法律上之程式顯有未備，且經原審裁定命自訴人應於五日內補正委任律師為代理人及提出委任書狀，並已於同年月二十九日合法送達自訴人，有原審刑事裁定、送達證書附卷足憑。詎自訴人逾期仍未補正，其自訴於法即有未合，自應諭知不受理之判決。原審審理結果：認為第一審以郭珈齊共同犯連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑二年六月，於法未合，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知自訴不受理之判決，爰不經言詞辯論為之，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，以自訴人僅為被上訴人，縱其未出庭，亦不影響訴訟程序之進行、強制律師代理反增加律師費用負擔、被告上訴權應受保障並妥速審判云云，指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件得上訴第三審之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則檢察官依修正前刑法想像競合犯、牽連犯不得上訴第三審之刑法第三百二十條第一項竊盜罪、第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備取款罪部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

四、上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告郭珈齊詐欺取財部分（即原審九十八年度上訴字第六九八號部分），自訴意旨認係涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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