最高法院一○○年度台上字第二一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二一八九號

上訴人

王政捷原名王政煌.

選任辯護人

陳文元律師

選任辯護人

陳哲民律師

上訴人

游燾懋

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一八０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、王政捷、游燾懋（下稱上訴人二人）違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人游燾懋於民國九十三年間七月中旬某日，在台北縣中和市（已改制為新北市中和區，下同）中和國小後操場附近之樹叢中，拾獲不詳姓名之人所丟棄之具有殺傷力，仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），竟未經許可，非法持有上開改造手槍，嗣於九十三年七月底某日，在台北縣中和市○○路○段二十二弄四十二號四樓上訴人王政捷住處，將裝有前揭槍枝之包裹交付王政捷保管，王政捷於二、三天後，知悉該包裹內所放置者為具殺傷力改造手槍，仍予寄藏放置於上址，迄於九十三年九月十五日為警查獲之事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判論游燾懋以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；論王政捷以未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，各處有期徒刑一年二月，各併科罰金新台幣十萬元；均減為有期徒刑七月，各併科罰金新台幣五萬元，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決就得為上訴第三審之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。王政捷上訴意旨略以：㈠、證人即查獲警員莊育銘於第一審法院證稱：伊根據通訊監察譯文，王政捷要押被害人，押人需有槍枝，故懷疑住處有槍等語，足見莊育銘係基於監聽內容而為主觀臆測及懷疑。且所謂「押人」可以徒手或以棍棒、刀械為之，非必持槍枝為之，莊育銘於第一審法院證稱：在監聽過程中，伊感覺到王政捷持有槍枝，這是伊之猜測，通訊監察譯文中押人的「押」，是伊自己加上去的，譯文中僅提及王政捷要去「跟」人，伊懷疑其會去押人等語，足見其懷疑王政捷持有槍枝，係出於單純之臆測。而王政捷於偵查中供稱：係伊主動拿出槍枝交予警方等語，則其於員警僅單純主觀上存有懷疑時，即對員警坦承持槍並接受裁判，應符合刑法第六十二條自首之要件，原審未適用前揭條文減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。㈡、游燾懋於第一審法院證稱：伊把改造槍枝放在王政捷家裡，嗣後王政捷知悉係槍枝後，請伊拿回去，伊一直沒去拿等語，足見王政捷自始未具為游燾懋寄藏之意，否則何以一發現係槍枝後，即要求游燾懋取回。原判決雖稱：王政捷可將系爭槍枝丟棄或交付警局云云，然如將槍枝丟棄，無法對游燾懋交代；如交付警局，則舉報游燾懋勢必有殺身之禍，其於警詢時已陳稱：伊很害怕等情，已足說明其為維繫生命、身體安全，自無法以如原審所述之方式處理槍枝，原判決論述顯然違背經驗法則及論理法則。㈢、依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十三年十月六日刑鑑字第０九三０一九四六九０號槍彈鑑定書之記載：送鑑子彈二顆，經取樣一顆，雖可擊發，惟不具殺傷力等情，則系爭槍枝僅以單純之性能檢驗法鑑驗，子彈亦不具殺傷力，該鑑驗結果所稱：送驗槍枝具殺傷力云云，委難採信，原審據為論罪依據，違背經驗法則及論理法則，有判決不適用法則之違法。㈣、起訴書係認其涉犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪嫌，原審可否變更起訴法條，論以未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，已非無疑，況原判決認定其係「代」游燾懋藏放其非法持有槍枝，顯非認定其主觀上有藏放之意，足見原判決認定事實與法律上理由矛盾，且原審於審理時，未告以變更起訴法條後之新罪名，亦有違誤。㈤、原判決先稱：以整體比較之結果，修正前刑法規定較有利於王政捷；後又謂：就罰金部分，以修正後刑法規定較為有利云云，將刑法割裂適用，有判決不適用法則之違法云云。游燾懋上訴意旨略以：㈠、刑事警察局之鑑驗書雖謂：本件槍枝依性能檢驗法，係機械性能良好云云，然未說明該槍枝之各主要零件是否完備，性能正常。原判決又以：因無適合之子彈，認無再送鑑定之必要，然雖無扣案之子彈，仍可填裝適合之金屬彈丸，加以試射，以確定是否具殺傷力，且改造手槍經常發生試射後發生膛炸或卡彈之情形，為確定該槍枝是否具殺傷力，仍有送請改依動能試射法鑑驗之必要，原審未再送鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、游燾懋自始均坦承持有改造手槍之事實，而其並非槍枝鑑驗人員，縱該槍枝具殺傷力，亦無從知悉。又其係無意拾獲該手槍，本於好奇心且僅持有半個月，亦無不法前科，白天擔任助理技術員之工作、晚上就讀夜間部，家中尚有八十高齡之祖母需要照顧。原審未加審酌是否有宣告緩刑之可能，違背罪刑相當原則，有判決不適用法則之違法云云。惟按：㈠、刑法第六十二條所謂發覺僅須以有偵查犯罪權限之機關或人員對其發生嫌疑，而該嫌疑有確切之根據得為合理之可疑為已足。本件警方係以侯健生等涉嫌違反組織犯罪防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌向檢察官聲請核發通訊監察書（見他字第六七二號卷第四頁），於監聽過程中發現侯健生對「岳峰」者稱：「我叫『阿正』跟她阿；放心啦，這兩天就會有動作，到時那二夫妻再不解決就把他老婆帶走；我已經叫『阿正』先帶人去珠寶行」；沈煌凱對侯健生稱：「那要不要帶東西」

等語。警方嗣於九十三年九月十五日前往沈煌凱之台北縣永和市○○路○段三五二巷一一二弄二十四號一樓租處執行拘提、搜索時，王政捷亦與沈煌凱等人在場，警方並扣得彈殼五顆、信號彈一枚，有扣押物品目錄表在卷可憑（見偵字第一五三五五號卷第一二０、一二三、一四一頁，聲監續字第一六四號卷第二十一頁）。證人即警員莊育銘於第一審證稱：「（為何知道要去王政捷住處搜索？）因為當時有作通訊監察，判斷那邊可能會有槍。」

「（既然通訊譯文上判斷王政捷有槍彈，為何不聲請搜索王政捷住處？）當時還未確認王政捷的身分，我們監聽時只知道他叫阿政，現場搜索時才確認他叫王政煌。」「當時是我問王政捷有無槍、彈，因為我懷疑他持有，所以我故意問他，王政捷自己也跟我說他有。」等語，則原審依上開通訊監察譯文及證人莊育銘所證，係其先問王政捷是否持有搶枝，王政捷始行坦承，而王政捷於偵查中亦供稱：「（槍彈如何查獲？）警方有問伊，伊有說。

」等證據資料（見偵字第一五三五五號卷第一七六頁），憑以認定警方於王政捷供出扣案槍枝前，即已有確切根據及合理之懷疑王政捷持有槍枝，因認王政捷事後雖坦承犯行亦與自首要件不符。所為說明及論斷俱與卷存證據資料相符，不容指為違法，王政捷徒憑己見再為事實上之爭執，自非第三審上訴之合法理由。㈡、王政捷既於游燾懋將小布袋寄放於其住處二、三天後，即知所寄藏者係槍枝，則其於要求游燾懋取走未果時，本得自行將槍枝交還游燾懋，或為其他妥適之處理，乃捨此而不為。則原判決以：倘其無代游燾懋寄藏之意，自應將槍枝為妥適合法之處理，竟於時隔近二個月內均未為任何處理等情，憑以認定其有代游燾懋寄藏槍枝之犯意。經核於法並無不合，王政捷再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，係事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。而槍枝殺傷力之鑑定方法非止一端，動能測試法、試射法、性能檢驗法均係鑑定實務上所公認之適當鑑定方法。原判決依刑事警察局鑑驗結果，認扣案槍枝係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力，扣案槍枝既未同時扣得可資試射之子彈，則槍彈鑑定專業人員採多國所普遍採用之性能檢測法為鑑定，資為判定槍枝是否具殺傷力，並無違反槍枝鑑驗實務所認定之適當鑑驗方法等情，憑以認定扣案槍枝具殺傷力，而不再為無益之鑑定，於法並無不合，王政捷、游燾懋徒憑己見，就事實審調查證據職權之適法行使，漫事指摘，為單純事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、槍枝之單純持有固不包括寄藏，而寄藏之受託人代為保管，其保管本身所為持有，亦係寄藏之當然結果，不另再論持有罪，然二者均以持有為其基本社會事實。則原判決變更檢察官起訴書所載持有罪名，改論王政捷以未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍罪，於法並無不合，又原審於審判期日檢察官陳述上訴意旨後，已明白告知王政捷所觸犯者係未經許可寄藏槍枝罪，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第二四四頁），王政捷此部分上訴係未依卷內證據資料執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈤、行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，固有二十七年上字第二六一五號判例可資參照，但所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。亦即倘所處之主刑同時有易科罰金、易服勞役之情形時，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項定其易刑之折算標準。原判決以修正前刑法關於牽連犯等規定較有利於王政捷而予適用，另以修正後刑法第四十二條第三項前段關於易服勞役之折算標準，較修正前有利於王政捷，故就罰金易服勞役部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段諭知其折算標準，經核與上開判例意旨不相違背；且此部分之指摘，亦與被告應為自己之利益請求救濟之上訴制度本旨相悖，並非第三審上訴之合法理由。㈥、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；又是否宣告緩刑，本屬法院裁量之職權。原審依游燾懋自白及證人王政捷之證述，暨上開槍枝鑑驗報告，憑以認定其有未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，俱憑卷存證據逐一審認，所為認定亦無違背經驗及論理等證據法則；於量刑時亦已說明審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定範圍，亦無濫用其職權，而未宣告緩刑，並非違法之事由，均不能執為合法之第三審上訴理由。經核上訴人二人上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、王政捷共同傷害、恐嚇危害安全部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件王政捷共同傷害（並牽連犯強制、毀損罪）及恐嚇危害安全部分，原審法院係依刑法第二百七十七條第一項、第三百零四條第一項、第三百五十四條及修正前刑法第五十五條牽連犯，暨同法第三百零五條等規定，論以共同傷害及共同恐嚇危害安全共二罪，各處有期徒刑三月，均減為有期徒刑一月十五日，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，王政捷一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｖ