最高法院一○○年度台上字第三四一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三四一二號

上訴人

唐才偉

上訴人

由其玉

共同選任辯護人

舒建中律師

上訴人

葉敏麗

選任辯護人

許華雄律師

上訴人

陳贊升

選任辯護人

鄭文玲律師

上訴人

陳禹先

上訴人

洪藝綺

上訴人

羅弘岳

上訴人

林子竣

共同選任辯護人

張究安律師

上訴人

張莉榕

上訴人

黃仁佑

共同選任辯護人

李國豪律師

上訴人

曾振忠

　　　　　　唐才舜

　　　　　　陳玉淋

　　　　　　留惠美

　　　　　　謝長紘原名謝枝長.

　　　　　　徐秀珠

　　　　　　陳思任

　　　　　　葉如菊

　　　　　　施玟伶原名施雪華.

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十七日第二審判決（九十八年度上重訴字第四十七號，起訴及追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第六六四一、六七０二、六八二四、六九一二、六九八

二、八三四三、八三九六、八三九七、八三九八、八六五四、八

六五五、九二０四、九二０五、九二０七、一一一二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人㈠唐才偉、由其玉、葉敏麗、陳贊升、陳禹先、洪藝綺、羅弘岳、張莉榕、黃仁佑、曾振忠、唐才舜、陳玉淋、留惠美、謝長紘（原名謝枝長）、林子竣、徐秀珠、陳思任、葉如菊、施玟伶（原名施雪華）等十九人違反銀行法，㈡唐才偉、由其玉行使偽造私文書與僭行外國公務員職權，㈢由其玉、葉敏麗、陳贊升違反公司法等犯行明確，因而撤銷第一審關於㈠葉敏麗、洪藝綺、羅弘岳、張莉榕、黃仁佑、曾振忠、唐才舜、陳玉淋、留惠美、謝長紘、林子竣、徐秀珠、陳思任、葉如菊、施玟伶等十五人違反銀行法，㈡唐才偉、由其玉行使偽造私文書等部分科刑之判決，改判皆仍論處㈠葉敏麗、洪藝綺、羅弘岳、張莉榕、黃仁佑、唐才舜、陳玉淋、留惠美、林子竣、徐秀珠、陳思任、葉如菊、施玟伶共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑，㈡曾振忠、謝長紘共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，㈢唐才偉、由其玉共同行使偽造私文書罪刑（與僭行外國公務員職權依想像競合犯從一重處斷）；及維持第一審論處㈠唐才偉、由其玉、陳贊升、陳禹先共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上罪刑，㈡由其玉、葉敏麗、陳贊升共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑等判決，駁回其等及檢察官就唐才偉、陳禹先違反銀行法部分在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查（壹）、違反銀行法部分：㈠、國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以何種刑罰處罰個人之反社會性行為，乃立法自由形成之範圍。就特定事項以特別刑法規定特別罪刑，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原則（司法院釋字第五四四號解釋）。

而依循上述目的與手段之均衡，就此等犯罪之評價所為之法定刑規定，在法益保護之考量下，殊不得單以個人流於主觀法感情之價值判斷，執以否定立法之價值體系。銀行法於民國七十八年七月十七日修正公布，同時增訂第二十九條之一，且為貫徹取締地下投資公司等立法目的，參考刑法第三百三十六條第一項、第三百四十條有關該二罪之刑責，加重罰則規定，將銀行法第一百二十五條第一項規定修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」；八十九年十一月一日為提高本法規範之實效，復參考組織犯罪防制條例第三條第一項，修正本條第一項酌予提高法定刑度為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，另鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，九十三年二月四日修正公布之本法第一百二十五條第一項乃提高罰金刑度為「新台幣一千萬元以上二億元以下」。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，乃於第一項後段增訂：「如犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。考之立法者對於此等違反銀行法特定行為加以非難，並特別立法迭次加重其刑責，旨在有效遏止危害經濟金融秩序之情事發生，就社會現況予以觀察，應係本於現實之考量，尚無違國民之期待，抑且違法吸收資金經營收受存款業務之行為，不惟具備前述高度不法內涵，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，立法體例參考組織犯罪防制條例第三條第一項規定，設以較重之刑罰，期以達成防制之目的，而藉由對於金融秩序危害程度之不同，異其刑罰之輕重，乃補偏所需，並不悖於公平與正義。是就銀行法第一百二十五條第一項規定之法定刑度，與違反非銀行不得經營收受存款業務犯罪所生侵害法益之程度兩相權衡，尚與比例原則無違。唐才偉、由其玉上訴意旨謂，上開銀行法所侵害者僅為財產法益，在立法時其處罰刑度甚重、違反合理性云云，徒憑一己之價值判斷，執以指摘有違罪刑相當原則，不無誤會，難認為適法。㈡、行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第二十九條之一規定，成立同法第一百二十五條第一項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第二十九條之一所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第一百二十五條第一項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。原判決於理由內，已論述說明上訴人等違反銀行法之上開規定，應成立非銀行不得經營收受存款業務罪之論據，及敍明因查無證據足以證明唐才偉、由其玉吸收資金有何施用詐術之犯行，乃就檢察官起訴其二人同時涉犯詐欺取財罪嫌部分不另為無罪之諭知，經核並無違誤。唐才偉、由其玉上訴意旨略稱，其二人所為使投資人等陷於錯誤交付投資款，係犯刑法第三百三十九條第一項之罪，非銀行法第一百二十五條第一項之罪，而林子竣、徐秀珠、陳思任、葉如菊與施玟伶等人共同上訴意旨則謂，原判決認定唐才偉、由其玉夫妻不具詐欺之不法所有意圖為有錯誤云云，純屬擇其利己之法律片面主張，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑之量定乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，係以犯罪行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。另由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條前段固有明文；惟檢察官為被告之不利益而上訴者，自不受上述之限制，此為法條反面解釋之當然結果。本件第一審檢察官對於洪藝綺、林子竣、羅弘岳、謝長紘、黃仁佑、張莉榕、留惠美、曾振忠等八人，以第一審判決量刑不當為被告之不利益提起第二審上訴，自為法所不禁。原審於審酌刑法第五十七條所列各款情形，認其上訴為有理由，乃撤銷第一審判決，就洪藝綺等八人在法定刑度內分別量處如原判決主文所示之主刑，並附加一定條件為緩刑之宣告，於法尚無違誤。洪藝綺等八人，及陳禹先、葉敏麗二人，就原審刑罰之裁量行使而為指摘，不能認為係合法之第三審上訴理由。另原判決對於葉敏麗部分，係依刑法第五十九條酌減其刑，並未依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，自無葉敏麗所指理由矛盾之違法可言。㈣、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，及是否宣告緩刑，均屬原審法院之職權，原審未依該規定減輕其刑或宣告緩刑，並非違法之事由，不得據為上訴第三審之理由。陳禹先以原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，陳贊升以原判決未給予緩刑之宣告，而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由。㈤、證人陳玉淋於審判中係就其曾被公司派往剛果共和國出差二次，所親自聞見之經過為陳述，其證言具有證據能力，本不待言。

唐才偉、由其玉與葉敏麗上訴意旨，漫謂係推測之詞或個人意見，執以指摘其不得為證據云云，自非合法。而依審判筆錄之記載，原審審判長係於調查證據之最後，始就被告被訴事實為訊問，並無唐才舜、陳玉淋上訴意旨所指訴訟程序違誤之情形。㈥、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敍明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合案內調查所得之證據，參互斟酌，綜合判斷，記明其取捨判斷所得心證之理由，並依確認之事實，說明唐才偉、由其玉、葉敏麗、洪藝綺、羅弘岳、張莉榕、黃仁佑、唐才舜、陳玉淋、留惠美、林子竣、徐秀珠、陳思任、葉如菊、施玟伶等人，按其等所參與之不同投資方案部分而取得之投資款項，均已逾一億元以上，而各應就所參與之部分成立共同正犯等旨。所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖於論理法則、經驗法則，亦無上訴意旨所指摘之應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、矛盾等之違法情形。而除去徐詩茜之警詢供詞，綜合案內其他證據資料而為論斷，仍無礙於陳禹先部分犯行之認定。陳禹先此部分之上訴，及唐才偉、由其玉、葉敏麗、留惠美漫謂原判決認定吸收之資金有誤，而重為事實上之爭執各情，均非第三審合法之上訴理由。再黃仁佑、張莉榕所參與吸收之資金均已逾一億元以上，縱認其二人所認原判決附表（下稱附表）Ｋ編號45與附表Ｌ編號10、附表Ｋ編號38與附表Ｌ編號2 部分係屬同一筆投資款，但查該二筆金額僅區區二萬元、三十萬元，與其二人應成立之上開罪名並無影響，基於無害審查之原則，其等此部分之指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈦、至上訴人等之其他上訴意旨，則不外係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，其等違反銀行法部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。（貳）、行使偽造私文書與違反公司法部分：事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權。原判決已在理由內說明認定其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，依序說明唐才偉、由其玉共同犯行使偽造私文書，由其玉、葉敏麗與陳贊升共同違反公司法等之論據，核無違背客觀存在之證據法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無其等上訴意旨所指之應調查之證據未予調查、判決不適用法則之違法情事。

其等此部分之上訴，係就原判決已說明之事項，專憑己見，泛指為違法，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。唐才偉、由其玉就行使偽造私文書部分，及由其玉、葉敏麗、陳贊升關於違反公司法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審之行使偽造私文書所提起之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之僭行外國公務員職權部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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