最高法院一○○年度台非字第二四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳人豪

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年十月十一日第一審確定簡易判決（九十九年度簡字第一四七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二六五八三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。

故刑法第四十七條所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照。二、經查，本件受刑人陳人豪前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第六五八八號及九十九年度簡上字第六三號分別判處有期徒刑四月及五月確定，受刑人另因毒品案件經該院以九十九年度簡字第一四五四號判處有期徒刑四月確定，上開三罪復經台灣高雄地方法院（檢察署）檢察官聲請該院以一○○年度聲字第八六號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑一年確定，嗣由該署檢察官以一○○年度執更崎字第六九八號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十九年九月十一日，執行期滿日為一○○年五月十日（執行指揮書備註３已載明：『本件為更定應執行指揮書，扣除已執畢九十八執一二一一○號徒刑四月，實際應執行刑為徒刑八月』），此有該署檢察官執行指揮書附卷可按。是受刑人前開竊盜案件於受刑人九十九年八月九日再犯本案竊盜罪時並未執行完畢，自與累犯要件不合，乃原審未予詳查，竟認受刑人前開所處有期徒刑四月，已於九十九年一月二十四日執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，經司法院釋字第一八一號解釋在案。從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，並有判決適用法則不當之違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。再被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其全部數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定其應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件被告陳人豪曾因竊盜及施用毒品案件，分別經台灣高雄地方法院九十七年度審簡字第六五八八號、九十九年度簡上字第六三號、九十九年度簡字第一四五四號等刑事判決各判處有期徒刑四月、五月、四月確定，經檢察官聲請台灣高雄地方法院以一○○年度聲字第八六號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年確定。經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一○○年度執更崎字第六九八號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之有期徒刑四月，所餘有期徒刑八月之刑期自民國九十九年九月十一日至一○○年五月十日，有前開相關裁判及被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。是被告於九十九年八月九日上午四時犯本件竊盜罪時，上開竊盜及施用毒品等罪合併應執行之刑，尚未執行完畢，即無構成累犯之餘地。原審未察，認成立累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑而論處竊盜（累犯）罪刑，自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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