最高法院一○○年度台非字第二五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳人豪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年十二月三十日確定簡易處刑判決（九十九年度簡字第二五四四號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六四○六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。

故刑法第四十七條所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決可供參照。二、經查，本件受刑人陳人豪前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第六五八八號及九十九年度簡上字第六三號分別判處有期徒刑四月及五月確定，受刑人另因毒品案件經該院以九十九年度簡字第一四五四號判處有期徒刑四月確定，上開三罪復經台灣高雄地方法院檢察官聲請該院以一○○年度聲字第八十六號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑一年確定，嗣由該署檢察官以一○○年度執更崎字第六九八號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十九年九月十一日，執行期滿日為一○○年五月十日（執行指揮書備註３已載明：『本件為更定應執行指揮書，扣除已執畢九十八執一二一一○號徒刑四月，實際應執行刑為徒刑八月』），此有該署檢察官執行指揮書附卷可按。是前開竊盜案件於受刑人九十九年八月十日左右再犯本案施用第二級毒品罪時並未執行完畢，自與累犯要件不合，乃原審未予詳查，竟認受刑人前開所處有期徒刑四月，已於九十九年一月二十四日縮刑期滿執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查原確定判決（台灣高雄地方法院九十九年度簡字第二五四四號）引用檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實，認被告陳人豪前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定送強制戒治，於民國八十八年八月十七日停止其處分出所，經交付保護管束，並於八十九年二月二十四日期滿，未經撤銷，視為執行完畢，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第三三一號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經該署檢察官聲請簡易判決處刑併戒治，簡易判決處刑部分經同法院以九十年度易字第三九二三號判決判處有期徒刑四月確定，戒治部分經同法院裁定送強制戒治，於九十一年七月二十四日因停止處分出所；另因竊盜案件，經同法院以九十七年度審簡字第六五八八號判決有期徒刑四月確定，而於九十九年一月二十四日縮刑期滿執行完畢出監。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於九十九年八月十日十九時四十五分許為警採尿時起回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同年月十日十八時二十五分許，在高雄縣橋頭鄉○○路旁，因竊盜通緝案為警查獲，並經其同意採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始予查悉等情。並以被告前因竊盜罪經同院以九十七年度審簡字第六五八八號判決判處有期徒刑四月確定，而於九十九年一月二十四日縮刑期滿執行完畢出監，再於五年內故意犯該施用第二級毒品罪，乃依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑，因而論處被告毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算一日），已經確定。然被告因另案竊盜罪，經同院以九十九年度簡上字第六三號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日；復另因毒品案件，經該院以九十九年度簡字第一四五四號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，均經確定。該二罪與被告上開九十七年間所犯竊盜罪，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以其合於數罪併罰規定，聲請原審法院於一○○年一月五日，以一○○年度聲字第八六號裁定，定其應執行刑有期徒刑一年，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。有上開刑事案卷、卷附台灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院刑事裁定影本可按。依上開說明，被告於九十七年間所犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑四月，形式上雖於九十九年一月二十四日縮刑期滿執行完畢，然其因與被告上開另犯竊盜及毒品罪所處之刑，經定其應執行刑有期徒刑一年，則該竊盜罪所處有期徒刑四月，僅應於檢察官嗣執行該應執行之刑時，予以扣除折抵而已，不能認已於九十九年一月二十四日執行完畢。原確定判決以被告所犯本件施用第二級毒品罪，係於該竊盜罪執行完畢五年內故意所犯，而依刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告為不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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