最高法院一○○年度台非字第二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蕭元柱

上列上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十一日第二審確定判決（九十八年度上更㈡字第一七九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二五三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用，該條例第五條第一項第二款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，有最高法院九十二年度台非字第三六一號判決可資參照。經查本案檢察官起訴：蕭元柱於民國八十年間起，擔任交通部台灣鐵路管理局（以下簡稱台灣鐵路局）嘉義工務段田中分駐所之助理工務員，負責鐵路軌道養護、工程施作及監工之業務，為依據法令從事公務之人員，於九十三年四月八日起至同年十二月十三日止，承辦台灣鐵路局『嘉義工務段管內集集線軌道養護工程』工程之監工業務，明知上開工程施作區域，僅限於彰化縣及南投縣內，而自田中分駐所赴該工程現場監工，應依據工程進度申報短程出差，即領取每日新台幣（下同）二百五十元之出差費，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用其職務上之機會，於附表所示出差時點、填載虛偽工程差費報告單之公文書，即記載與實際監工地區不符之附表所示起訖地點及差旅費，呈請人事人員、直接主管等人核可後行使之，致台灣鐵路局所屬不知情之主計、會計人員陷於錯誤，信其確係於工程差費報告單上所載地點出差，而於該等工程差費報告單上核可，致蕭元柱合計詐領三萬五千七百五十元，足以生損害於台灣鐵路（局）等事實，認被告蕭元柱涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書登載不實等罪嫌。原確定判決認：刑法第十條第二項所定之公務員定義，已於九十四年二月二日公布修正，貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月五日修正，並自同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告蕭元柱依修正前刑法規定，雖屬依法令從事於公務之公務員。惟依交通部台灣鐵路管理局組織條例第二條規定，被告並非刑法修正施行後所定之公務員，本案公訴意旨所指被告涉嫌之罪，均以具公務員身分為前提，被告行為後，因刑法公務員定義修正，限縮公務員範圍，而與前揭犯罪之構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，故係『犯罪後之法律已廢止其刑罰』等情，雖無不合；惟依檢察官起訴之事實，其基本社會事實相同之刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、刑法第二百十六條行使登載不實之業務上文書等罪，亦為起訴效力所及，僅因普通法與特別法之關係，應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書登載不實等罪，被告於裁判時雖無貪污治罪條例或行使登載不實公文書等罪之適用，然仍應成立刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、刑法第二百十六條行使登載不實之業務上文書罪。原確定判決此部分漏未審判，復未依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條判處罪刑，逕予撤銷第一審罪刑判決，另行諭知免訴，自有已受請求事項未予判決及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言。即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，係刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之特別規定，而刑法第二百十三條公務員登載不實罪原屬特殊類型之業務上登載不實行為，競合時，依特別法優於普通法之法理，本應優先適用各該特別規定，倘因刑法修正，關於公務員概念之範圍有所限縮，致不具備貪污治罪條例之身分構成要件，而不合於利用職務上之機會詐取財物罪、公務員登載不實罪之特別規定時，並非即不予處罰，仍應以詐欺取財罪、業務上登載不實罪論處，自非屬刑事訴訟法第三百零二條第四款所指「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，而應諭知免訴之情形。又法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。本件公訴意旨以被告於民國八十年間起擔任交通部台灣鐵路管理局（下稱台灣鐵路局）嘉義工務段田中分駐所之助理工務員，為依據法令從事公務之人員，於九十三年四月八日起至同年十二月十三日止，承辦台灣鐵路局「嘉義工務段管內集集線軌道養護工程」之監工業務，明知應依據工程進度申報短程出差，竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上之機會，填載不實工程差費報告單公文書，呈請人事人員、直接主管等核可而行使之，詐領差旅費三萬五千七百五十元，足以生損害於台灣鐵路局，因認其涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書等罪嫌，提起公訴。原確定判決既認被告依修正前刑法規定，雖係依法令從事於公務之人員，屬公務員，但刑法修正限縮公務員範圍後，依交通部台灣鐵路管理局組織條例第二條規定，被告已非公務員，其所為與貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書等罪之構成要件不合，自應就被告是否觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪加以審認，原確定判決竟以本案公訴意旨所指被告涉嫌之罪，係屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形為由，而撤銷第一審判決，另行諭知免訴判決，揆諸首開說明，固有判決適用法則不當之顯然違背法令情形，然尚非不利於被告，且此類違背法令情形，業經本院著有判決（一○○年度台非字第二○二號、九十八年度台上字第二二四三號、一○○年度台上字第五四○號、一○○年度台上字第四八○三號）予以糾正，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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