最高法院一○一年度台上字第三四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三四八號

上訴人

莊志誠

選任辯護人

蔡樹基律師

上訴人

陳偉彪

選任辯護人

馮志剛律師

上訴人

劉俊良

選任辯護人

金學坪律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一八八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三五五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人莊志誠上訴意旨略稱：㈠、檢察官於偵查中訊問證人陳瀅仁後，並未令莊志誠或其辯護人到場對陳瀅仁為詰問，則陳瀅仁於檢察官偵查中之陳述，不得為證據。乃原判決援引陳瀅仁有嚴重瑕疵，且與證人陳盈安不符之供述，為不利於於莊志誠之認定。又證人陳鐵雄、陳盈安、林志松、陳清輝、高誌良、張榮興等人所為之證言，均係聽聞自陳瀅仁之傳聞證據，不能採為不利於莊志誠認定之依據。另台北市政府警察局及該局士林分局（下稱士林分局），雖均函覆陳瀅仁於民國九十年四月四日製作證人筆錄時，並未錄音，故無法提供陳瀅仁之警詢錄音帶。惟陳瀅仁於原審更㈡審審理中，已為有利於莊志誠之證述，其並證稱：警詢中應該是有錄音等語。原審雖曾勘驗陳瀅仁於檢察官偵查中陳述錄音之內容，並說明陳瀅仁於檢察官偵查中並無邊看警詢筆錄邊回答之情形。然參照陳瀅仁相關供述各情，足見陳瀅仁於偵查中接受檢察官訊問時，是否無事先閱讀其警詢筆錄而為陳述之情形，仍不無疑問。又莊志誠曾對上開勘驗結果表示意見，並主張陳瀅仁之檢察官偵查筆錄所載，與勘驗錄音譯文有若干不相符合之處，另依陳瀅仁於原審更㈡審審理中證述各情以觀，足見陳瀅仁於檢察官偵查中，有邊看筆錄邊回答而遭誘導訊問之情形。乃原判決以陳瀅仁已多次到庭作證為由，即認無再傳喚陳瀅仁到庭就上情為調查之必要，並認陳瀅仁於檢察官偵查中之陳述，為有證據能力，且採為不利於莊志誠認定之依據，於法有違。㈡、依第一審判決所為之認定記載，莊志誠索賄之對象係陳瀅仁，而依原判決所為之認定記載，莊志誠索賄之對象係陳瀅仁、陳盈安。惟原判決就莊志誠何以索賄不成，會縱放陳盈安或以陳瀅仁取代陳盈安，並無法為合理之解釋，即逕以推測之詞為不利於莊志誠之認定。又依陳瀅仁於檢察官偵查中陳述錄音譯文之內容，參照九十年三月三十日、同年四月四日，陳瀅仁均有依莊志誠之授意撥打電話予陳盈安等情，足見莊志誠製作二份扣押筆錄之目的，係要陳瀅仁交出陳盈安，乃原判決於無明確證據之情形下，逕以推測之詞為不利於莊志誠之認定。另陳瀅仁僅係在場人而非毒品之持有人，即其並非犯罪嫌疑人或現行犯，莊志誠自不能將其移送法辦，則莊志誠顯不可能對陳瀅仁作出何種違背職務之行為。莊志誠於本件過程中之相關作為，無非係要陳瀅仁交出陳盈安，莊志誠並無對陳瀅仁有索賄之犯意，所為與貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為要求賄賂之構成要件不符。乃原判決認莊志誠所為係犯上開罪名，於法有違。㈢、依陳瀅仁、劉俊良及證人陳少旭、王勝輝、林副任相關供述各情，足見陳瀅仁確有主動向莊志誠提及行賄之事，且莊志誠當場予以拒絕，只希望陳瀅仁能交出陳盈安，莊志誠相關辯解各情係屬事實。又依王勝輝、林副任、陳少旭、董柏煌相關證述各情，足見莊志誠係據實向台北市政府警察局內湖勤務中心回報當日搜索無績效，即警方之搜索並非無結果，符合警方辦案之實際情形，並無任何謊報情事，檢察官指莊志誠有吃案之意圖，顯有誤會。

另莊志誠、陳偉彪並未限制陳瀅仁之行動自由，並據陳瀅仁、潘培楨證述明確，而苟莊志誠、陳偉彪有向陳瀅仁索賄之意，當無任陳瀅仁下車打電話報警之理，陳瀅仁證稱莊志誠、陳偉彪要求賄賂等情，並非事實。乃原審於無明確證據之情形下，逕認莊志誠、陳偉彪有向陳瀅仁要求賄賂之犯行，於法有違等語。上訴人陳偉彪上訴意旨略稱：㈠、陳偉彪於八十九年九月一日，始調派至士林分局天母派出所（下稱天母派出所）服務，並自九十年二月二十日起，始與莊志誠辦理專案勤務，而扣除陳偉彪在台北市政府警察局常訓中心受訓（九十年三月二十六日至九十年三月三十日）及例假日、休假日等，陳偉彪與莊志誠辦理專案勤務之時間不到一個月，二人相處之時間甚為短暫。乃原判決竟認陳偉彪、莊志誠、劉俊良私交密切，顯有誤會。又陳偉彪並未參與本件搜索任務，無從知悉莊志誠於過程中是否有違法情事，又陳偉彪係駕駛自己之車輛前往現場，且依證人林志毅、陳少旭之證詞，足見莊志誠、陳偉彪與陳瀅仁連繫，係希望陳盈安能到案而有績效，莊志誠並非邀陳偉彪共同向陳瀅仁要求賄賂。另陳瀅仁陳述各情前後矛盾，且其嗣已為有利於陳偉彪之證述，復參照莊志誠相關證述各節，足見陳偉彪並不瞭解相關案情，亦未曾向陳瀅仁索賄。乃原審未詳細斟酌上情，而逕為不利於陳偉彪之認定。另原審未傳喚陳瀅仁到庭與陳偉彪對質，即於無明確證據之情形下，逕認陳偉彪有共同向陳瀅仁要求賄賂之犯行，於法有違。㈡、依陳瀅仁九十年四月十日在檢察官偵查中陳述之錄音譯文，對照同日陳瀅仁在檢察官偵查中之筆錄，及陳瀅仁於原審更審前相關證述各情以觀，足見陳瀅仁於九十年四月十日在檢察官偵查中之供述，係經誘導訊問而為不實之陳述，其顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，不得作為證據。乃原判決援引陳瀅仁於檢察官偵查中證述各情，復未再傳喚陳瀅仁到庭調查，即逕為不利於陳偉彪之認定，於法有違等語。上訴人劉俊良上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄所為之認定記載，及莊志誠相關供述各情，足見陳瀅仁並非扣案毒品之持有人，即其非犯罪嫌疑人或現行犯，則莊志誠既無法將其移送法辦，自無從對陳瀅仁作出違背職務之行為，莊志誠並無向陳瀅仁索賄之犯意，劉俊良自無與莊志誠對陳瀅仁要求賄賂之可能。㈡、依原判決理由欄所為之論述說明，扣案之甲基安非他命係案外人陳建生所有，而與陳盈安無關，縱莊志誠未於搜索扣押筆錄「持有人」欄下記載陳盈安姓名，莊志誠亦無違背職務之行為，足見本案或係莊志誠利用民眾之無知，被搜索人不在現場，且有查獲毒品之可乘之機，利用職務之機會向陳瀅仁詐取財物，莊志誠並無違背職務之行為。則縱認莊志誠、劉俊良有趁機向陳瀅仁索取金錢，亦不能論劉俊良以共同對於違背職務之行為要求賄賂罪名。乃原判決未詳細斟酌上情，逕論劉俊良以上開罪名，於法有違。㈢、原判決認定劉俊良與莊志誠有向陳瀅仁要求賄賂之犯行，係以陳瀅仁之證述為其依據。然陳瀅仁前後供述各情相互矛盾，且其嗣後已為有利於莊志誠之證言。又陳瀅仁始終不知莊志誠要其簽署二份搜索扣押筆錄之用意為何，足見莊志誠製作該二份搜索扣押筆錄，其目的並非要向陳瀅仁索賄。乃原判決未說明上情何以不能為有利於劉俊良論斷之理由。另依原判決所為之認定記載，莊志誠本不得將陳瀅仁移送偵辦，則縱莊志誠向陳瀅仁索賄得逞，而未將陳瀅仁移送偵辦，莊志誠亦無違背職務之行為可言。乃原判決竟認莊志誠有違背職務之行為。再原判決理由欄或說明：陳瀅仁本無主動向莊志誠行賄之動機及必要，或又論述：陳瀅仁與陳盈安係屬兄弟，並同住一處，陳瀅仁基於兄弟情誼，為期陳盈安免受追訴處罰，可交付賄賂等情，亦有理由前後矛盾之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定莊志誠、陳偉彪係天母派出所警員，彼等二人負責該所主管交辦專案勤務業務。劉俊良係天母派出所轄區福客多便利商店負責人。莊志誠於九十年三月三十日下午七時三十許，經指派偕同案外人即同派出所警員王勝輝、林副任，前往陳盈安在台北市○○區○○路四段一六七巷十弄十二號二樓之住處搜索，彼等並找劉俊良同行幫忙。林副任嗣在陳盈安房間內搜獲甲基安非他命一小包及吸食器一個，莊志誠、劉俊良見搜獲得甲基安非他命，且受搜索人陳盈安不在家，而房間內只有陳盈安之兄陳瀅仁在場，竟共同基於對違背莊志誠職務行為要求賄賂之犯意聯絡，由劉俊良對陳瀅仁稱：「此可大事化小，可問帶班的」。莊志誠則稱：「我們搜到毒品要如何處理？若你弟弟不回來，我們就要移送你」。劉俊良續向陳瀅仁表示：「這種查到安非他命不辦的代價一般行情一件是新台幣（下同）三十萬元」，陳瀅仁表示沒有如此多現金，莊志誠又走入房間內稱：「這件事情要趕快處理，不然要移送你」等語。陳瀅仁即以其行動電話向友邦國際信用卡股份有限公司信用卡中心查問預借現金密碼，但該中心表示無法以電話查詢予以拒絕，陳瀅仁即向莊志誠表示無法籌措現金，莊志誠隨即叫陳瀅仁至客廳，莊志誠明知該次搜索調查對象為陳盈安，且在陳盈安房間內確實搜到甲基安非他命等物，無論依當時現場客觀事證及其主觀判斷，陳瀅仁均非上述扣押物之所有人或持有人，依刑事訴訟法第四十二條規定及警方處理流程，須如實製作填載扣押物品名稱為「（甲基）安非他命、吸食器」，標示扣押物重量及數量，在場人為陳瀅仁之搜索扣押證明筆錄，並將扣押物品予以封緘。然莊志誠為向陳瀅仁要求賄賂，竟自行製作二份內容不同之搜索扣押證明筆錄，其中一份記載扣押物品名稱、數量、單位為「安非他命，（空白）公克、安非他命吸食器一個」、處置方法為「扣押」，填載搜索時間、地點、處所，命陳瀅仁在該搜索扣押筆錄之「在場人」欄及扣押物品之「所有人（持有人或保管人）」欄位簽名捺指印（下稱此搜索扣押證明筆錄為甲搜索扣押筆錄），將陳瀅仁列為上開扣押物之所有人（持有人或保管人），而將不實之事項登載於職務上所掌之甲搜索扣押筆錄。另一份搜索扣押證明筆錄則將扣押物品欄之名稱、數量、單位予以空白而為不實登載，填載搜索時間、地點、處所後，亦命陳瀅仁在該搜索扣押筆錄之「在場人」欄簽名捺指印（下稱此份搜索扣押證明筆錄為乙搜索扣押筆錄），而將本件搜索未扣押任何物品之不實事項，接續登載於其職務上所掌之乙搜索扣押筆錄，足以生損害於司法警察機關調查犯罪之正確性（劉俊良對於莊志誠上述製作不實搜索扣押筆錄之公務員登載不實文書犯行，並未參與，亦未與莊志誠有犯意聯絡）。莊志誠用意在於藉此要求陳瀅仁交付賄款，若要求賄賂得逞，則撕毀甲搜索扣押筆錄，以乙搜索扣押筆錄陳報搜索結果交差搪塞，而違背職務，不將涉嫌持有及施用甲基安非他命之犯罪嫌疑人陳盈安移送警方調查或陳報檢察官偵辦。若要求賄賂未得逞，則以甲搜索扣押筆錄陳報搜索扣押結果，以發現陳瀅仁持有及施用第二級毒品為由，將陳瀅仁移送警方或陳報檢察官偵辦。莊志誠又向陳瀅仁問以：「這件事要如何處理？」，並（在名片上）留下其行動電話號碼，雙方復約於同年四月三日見面，而以此向陳瀅仁要求賄賂。莊志誠等人離去返回天母派出所途中，莊志誠接獲同所警員董柏煌電話查詢，稱台北市政府警察局內湖分局勤務中心要查報其越區搜索有無績效時，即逕自表示：「先回報沒有績效，沒有結果」等語。莊志誠回所後未依查獲毒品處理流程，將扣案甲基安非他命及吸食器封緘移刑事組處理，而予自行藏匿，欲以所查扣之甲基安非他命、吸食器及甲、乙搜索扣押筆錄，作為向陳瀅仁要求賄賂之籌碼。陳瀅仁經搜索被要求賄賂後，即告知其叔叔陳鐵雄上開經過，並依其建議在同年四月三日晚上九時許，前往台北市政府警察局內湖分局內湖派出所（下稱內湖派出所）報案，然未獲處理。莊志誠因陳瀅仁未依約與其聯絡，乃告知同辦理專案警員陳偉彪上情，陳偉彪得知後認有利可圖，即基於與莊志誠共同對違背職務行為，要求賄賂之犯意（莊志誠基於接續同前之單一犯意），共同謀議翌日約陳瀅仁出來。莊志誠即於同年四月四日下午三時許，撥打電話予陳瀅仁，約定在台北市○○○路與酒泉街口見面，陳瀅仁接獲電話後，於當日下午三時三十分許，再前往內湖派出所報案，仍未獲處理。乃分別打電話予叔叔陳鐵雄、弟弟陳盈安及友人潘培楨求救，並請潘培楨至台北市○○○路與酒泉街口幫忙監看（如其遭莊志誠等人帶走，即報警處理）。同日下午四時十五分許，陳偉彪駕駛自用小客車搭載莊志誠與陳瀅仁會面，陳瀅仁經莊志誠示意後坐進陳偉彪車內，莊志誠先向陳瀅仁表示本案不能再拖，有時效性，今日一定要移送你等情，陳偉彪即稱三十萬元不要再討價還價，若取得賄款即將甲基安非他命返還，並將載有查扣物品之甲搜索扣押筆錄撕毀，當作未曾搜索扣得甲基安非他命及吸食器，莊志誠又再度催促，陳瀅仁佯稱同意籌措二十萬元，假藉要打電話向其叔叔及工地小包商等人籌措賄款，而分別撥打電話予陳鐵雄、陳盈安等人。陳盈安即於當日下午五時許打一一０電話報警，並與台北市政府警察局督察室（下稱督察室）之督察人員電話確認，督察員高誌良、張榮興經由陳盈安所陳報之電話號碼，撥打電話與陳瀅仁聯絡對話時，陳瀅仁因有所顧慮而答非所問。嗣督察室人員於同日下午五時三十分許，趕至現場查獲正向陳瀅仁要求賄賂之莊志誠、陳偉彪，並在莊志誠背包查獲先前搜索查扣之甲基安非他命一小包及甲、乙搜索扣押筆錄，又在莊志誠辦公室查獲前搜索所查扣之吸食器一只，並循線查獲劉俊良等情。因而撤銷第一審判決，改判論處莊志誠（依修正前刑法牽連犯之規定從一重處斷）、陳偉彪依據法令從事公務並有調查犯罪職務之人員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂（均量處有期徒刑）；劉俊良與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為要求賄賂（累犯，依刑法第三十一條第一項減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人三人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、莊志誠、劉俊良不爭執前揭搜索之相關事實，並有搜索票影本附卷足憑。又上開在現場搜獲之甲基安非他命，經鑑驗結果確係甲基安非他命，有台北市政府警察局九十年四月十七日北市鑑毒字第一０六號鑑驗通知書附卷可稽。另莊志誠明知本件搜索票所載之受搜索人係陳盈安，且警方係在陳盈安房間內搜到甲基安非他命及吸食器，則依刑事訴訟法第四十二條之規定及警方處理流程，其本應如實製作填載扣押物品名稱為（甲基）安非他命、吸食器，記明搜獲甲基安非他命之重量，在場人為陳瀅仁之搜索扣押證明筆錄，並將搜獲之扣押物品封緘。乃莊志誠於執行搜索後，卻製作上開內容之甲、乙搜索扣押證明筆錄，有甲、乙搜索扣押筆錄附卷可證。莊志誠製作內容不同之甲、乙搜索扣押筆錄，且其於乙搜索扣押筆錄內，更隱匿在陳盈安房間內搜扣得甲基安非他命及吸食器之事實，復在扣押物品欄名稱、數量、單位等處予以空白。另參酌證人即警員王勝輝、林副任、陳清輝及陳偉彪、莊志誠相關供述各情，堪認莊志誠本件執行搜索查獲甲基安非他命、吸食器等證物，其對於搜索扣押筆錄之製作，除違反刑事訴訟法第四十二條規定外，亦未依警方之正常處理流程辦理。㈡、依莊志誠、林副任、陳偉彪相關供述各情，及本件警方執行搜索扣押之過程及情節，堪認莊志誠於製作甲搜索扣押筆錄時，其主觀上已認知陳瀅仁僅係在場人，並非搜扣甲基安非他命及吸食器之所有人或持有人或保管人，乃其竟令陳瀅仁在甲搜索扣押筆錄之扣押物「所有人（或持有人或保管人）」欄簽名捺指印。又莊志誠執行本件搜索，既扣得甲基安非他命及吸食器，其卻隱匿此事實，製作扣押物品欄名稱、數量、單位均為空白登載，僅填載搜索時間、地點、處所之乙搜索扣押筆錄，由陳瀅仁在乙搜索扣押筆錄之「在場人」欄簽名捺指印。莊志誠有公文書不實登載之犯行，至為顯然。莊志誠雖辯稱：寫內容不同之甲、乙搜索扣押筆錄，是因為寫好甲搜索扣押筆錄後，經陳瀅仁抗議其非持有人，才又寫乙搜索扣押筆錄，並希望以此使陳盈安出面，是伊辦案之手法云云。惟上情為陳瀅仁於警詢、檢察官偵查及第一審審理中所否認。陳瀅仁嗣於第二審審理中雖改稱：伊在現場有爭執云云，然其翻異改稱各情與常情有違，並與證據調查所得事證不符，並無足取。㈢、依陳瀅仁、劉俊良相關供述各情，足見彼等二人第一次談及「賄賂財物」之事，係警方在現場搜獲甲基安非他命之後，而衡情若非警方於搜索後發現甲基安非他命等，並據以揚言將要移送陳瀅仁，彼等間顯無可能談及賄賂財物之事，陳瀅仁於第一審審理中證稱：劉俊良等人是在查獲毒品前，即出言要求賄賂等情，應係時隔已久而記憶有誤。

又依王勝輝、林副任相關證述各情，參酌莊志誠、劉俊良供述各情不相一致，及陳瀅仁並非本件搜索之對象，而警方在陳盈安房間內搜獲甲基安非他命等物，且無證據可認該等物品係屬陳瀅仁所有或持有，陳瀅仁並無主動向莊志誠行賄之動機及必要，堪認陳瀅仁於警方搜索當日，並未主動向莊志誠、劉俊良等人行求賄賂，莊志誠、劉俊良辯稱：本件係陳瀅仁主動向警員表示行賄之意，但為彼等拒絕等情，不足採信。㈣、莊志誠、劉俊良在搜索現場，向陳瀅仁要求賄賂等事實經過，業據陳瀅仁證述甚詳，並有陳瀅仁提出由莊志誠所交付，其內記載莊志誠行動電話門號之名片附卷可佐。又參酌第一審調取陳瀅仁行動電話通聯紀錄，陳瀅仁確有於九十年三月三十日晚間約九時二分許，撥打友邦國際信用卡股份有限公司門號電話，有和信電訊股份有限公司函附之通聯紀錄、中華電信股份有限公司台灣北區電信公司九十年十月二十二日士服字第90CO60419 號函附卷可參。且陳瀅仁並非搜索票所載受搜索人，而警方所搜獲之甲基安非他命等物，亦非屬陳瀅仁所有或持有，陳瀅仁實無向莊志誠行賄之動機及必要。況若陳瀅仁當日係主動行賄，其於遭莊志誠等人嚴詞拒絕之情況下，又豈有再查詢密碼欲預借現金之理。另陳瀅仁復於事後報警處理，堪認陳瀅仁所稱伊遭莊志誠、劉俊良要求賄賂，而四處籌措金錢應急，係屬事實。王勝輝雖證稱：他們從陳瀅仁房間出來時，陳瀅仁有跟劉俊良說到樓下走一走，伊好像有聽到陳瀅仁說預借現金之事等語，惟王勝輝上開供述各情核與調查所得事證不符，並不能為有利於莊志誠、劉俊良之論斷。莊志誠雖未在搜索現場出言要求賄賂，然其於劉俊良向陳瀅仁要求賄賂時，屢以「這事要如何處理？」等曖昧之語附和，參照其以違背刑事訴訟法第四十二條規定及違反警方搜索處理流程之作法，其與劉俊良有共同要求賄賂之犯意聯絡及行為分擔，至為明顯。㈤、莊志誠雖陳稱：天母派出所警員董柏煌以電話查詢搜索有無績效時，伊有告訴董柏煌有搜到一點東西，沒有搜到人，先回報沒有績效，並非回報沒有結果，沒有績效與沒有結果差異很大，如果只有查到毒品沒有捉到人，是沒有績效的，並非沒有結果云云。然莊志誠對於究竟回報無績效或無結果，前後供述不一，且莊志誠既精於警方專業用語，應無出現專業用語不一之可能。又依證人即原天母派出所主管及副主管陳少旭、陳功輝及證人董柏煌相關證述各情，及第一審勘驗九十年四月十三日之警詢錄音帶結果，堪認警方實務上對於搜索無績效或搜索無結果，並不認為二者有何實質上之差異。且莊志誠回報派出所值班員警稱「沒有績效」與「沒有結果」，兩者在偵查實務上並無制式用詞之規定，亦有台北市政府警察局九十四年八月十五日北市警督字第09438173700 號函附卷可參，足見莊志誠回報董柏煌時係表示未搜獲任何物品至明。㈥、陳瀅仁遭莊志誠、劉俊良要求賄賂後，曾向其叔叔陳鐵雄告知遭警員要求賄賂，陳鐵雄因而建議報警處理等情，業據陳瀅仁、陳鐵雄證述甚詳。又陳鐵雄就相關時間之證述，雖有前後不盡一致之情形，惟依陳瀅仁所使用行動電話之通聯紀錄以觀，九十年四月二日晚間十時三十九分許，陳瀅仁確有撥打電話予陳鐵雄之記錄，足見陳鐵雄有事後記憶不清之情形，尚不能以此即認陳鐵雄證述各情並非事實。另陳瀅仁於九十年三月三十日被要求賄賂後，曾分別於九十年四月三日晚上約九時許，及於同年四月四日下午約三時三十分許，二度前往內湖派出所報案等情，除據陳瀅仁證述明確外，並據九十年四月三日晚上值班警員林志松證述明確，堪認陳瀅仁證述各情係屬事實，其對於莊志誠、劉俊良之要求賄賂，並未應允，否則陳瀅仁何需二度向警方報案尋求協助。

㈦、陳瀅仁於九十年四月四日下午，接獲莊志誠之電話邀約後，先至內湖派出所報案未獲處理後，即沿途打電話予陳鐵雄、陳盈安及友人潘培楨求救，並請潘培楨至約定地點監看，若見其遭人押走即行報警等情，業據陳瀅仁證述甚詳，核與陳鐵雄、陳盈安、潘培楨證述各情相符，並有陳瀅仁當時與陳鐵雄、陳盈安、潘培楨通話之通聯紀錄附卷可證。又陳瀅仁就其進入陳偉彪所駕駛之車內後，如何遭莊志誠、陳偉彪二人要求賄賂，而先後撥打電話向陳鐵雄、陳盈安尋求援助，嗣因陳盈安報警處理，而經督察員依其電話中之指示，前往彼等所在之位置等情，已據陳瀅仁證述甚詳，核與陳鐵雄、陳盈安及督察員高誌良、張榮興、陳清輝所證述之情節相符，並有陳瀅仁所使用行動電話通聯紀錄附卷可稽。另莊志誠、陳偉彪雖辯稱：陳瀅仁在車上都是以電話在談論工地的事情，並未聽到他向別人調錢，督察說與陳瀅仁雞同鴨講，是陳瀅仁故意裝的云云。然依陳瀅仁於當日先後以行動電話，與潘培楨、陳鐵雄、陳盈安及督察室督三組人員聯絡之情形以觀，堪認彼等二人上開辯解各情，並非事實。莊志誠、陳偉彪雖另又辯稱：陳瀅仁之自由行動並未受限制，過程中曾下車打五、六次電話，若彼等果有向其要求賄賂，應會控制陳瀅仁之行動自由，豈會任陳瀅仁對外通話聯絡，甚至報警云云。惟依陳瀅仁、潘培楨相關證述各情，足見莊志誠、陳偉彪上開辯解各情，並無足取。㈧、督察室人員接獲陳盈安報案電話後，經以電話與陳瀅仁取得聯繫後，隨即趕往現場，當場自莊志誠背包內查獲扣案之甲基安非他命及甲、乙搜索扣押筆錄。另原所查扣吸食器則置於莊志誠之辦公室內等情，業據督察員陳清輝證述明確，而莊志誠對上情亦供承無誤。莊志誠於本件搜索程序中之相關作為，除違反刑事訴訟法相關規定外，並違背警方常態辦案之程序。又警方既在搜索票所載受搜索人陳盈安之房間內，搜獲甲基安非他命及吸食器等物，陳盈安係涉嫌持有及施用甲基安非他命之犯罪嫌疑人，莊志誠若係依照警方之常規辦案，儘可依法通知陳盈安到案接受調查，或將之移由刑事組續行處理，或向檢察官陳報相關搜索結果即可，何須迂迴要求陳瀅仁命陳盈安出面。足見莊志誠攜帶搜扣之甲基安非他命及甲、乙搜索扣押筆錄，前往約定地點與陳瀅仁會面之目的，無非係欲持該甲基安非他命等向陳瀅仁要求賄賂。另依莊志誠、陳偉彪相關供述各情，足見彼等二人職務關係密切，並與劉俊良私交甚篤。陳瀅仁就相關細節之供述，雖有前後不盡相符之情形，然其就基本事實之陳述，前後一致，另參酌本件之相關證據資料，尚不得以此即認其證述各情全無可採。陳瀅仁於事實審法院審理中雖為有利於上訴人等之證述，然其翻異改稱各情，核與調查所得事證不符，並不能為有利於上訴人等之論斷。㈨、本件涉犯持有及施用第二級毒品罪之犯罪嫌疑人為陳盈安，並非陳瀅仁，莊志誠及劉俊良之所以向陳瀅仁要求賄賂，無非以陳瀅仁與陳盈安係屬兄弟，並同住一處，陳瀅仁基於兄弟情誼，為期陳盈安免受追訴處罰，可交付賄賂。而莊志誠製作登載不實之甲、乙搜索扣押筆錄之目的，係藉此要求陳瀅仁交付賄款，若要求賄賂得逞，則撕毀甲搜索扣押筆錄，以乙搜索扣押筆錄陳報搜索結果交差搪塞，而違背職務，不將涉嫌持有及施用甲基安非他命之犯罪嫌疑人陳盈安移送刑事組調查或陳報檢察官偵辦。若要求賄賂未得逞，則以甲搜索扣押筆錄陳報搜索扣押結果，以發現陳瀅仁持有及施用第二級毒品為由，將陳瀅仁移送刑事組或陳報檢察官偵辦。堪認莊志誠、劉俊良係利用執行搜索職務時，對於違背莊志誠職務之行為要求賄賂。又依陳瀅仁相關證述各情，足見陳偉彪雖未參與本件之搜索，惟其於九十年四月四日下午，有與莊志誠共同就違背莊志誠職務之行為，對在車上之陳瀅仁要求賄賂。莊志誠證稱：陳偉彪對案情不瞭解云云，係屬事後迴護陳偉彪之詞，不足採信。另證人陳功輝、董柏煌、林副任、王勝輝、陳少旭、林志毅就本件案情之相關供述，均不能為有利於上訴人三人之論斷。㈩、經調閱台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第五七三五號，即陳盈安、陳建生違反毒品危害防制條例案卷結果，檢察官偵查後認扣案之甲基安非他命係陳建生所有，且陳盈安並未施用甲基安非他命，而對陳盈安為不起訴處分，至扣押物甲基安非他命等物業經銷燬，有該署九十一年度偵字第五七三五號不起訴處分書及覆函附卷足憑。而檢察官就上開案件偵辦之結果，與上訴人三人是否有本件犯行，其間並無關聯性，上情並不能為有利於上訴人等之論斷。又莊志誠雖聲請調取陳瀅仁之警詢錄音。然陳瀅仁並非犯罪嫌疑人，且刑事訴訟法並無司法警察詢問證人時，必須予以錄音之強制規定，士林分局九十四年八月二十四日北市警士分刑字第09433188900 號函，及台北市政府警察局九十四年九月二十一日北市警督字第 09439820300號函，亦均覆稱九十年四月四日製作證人陳瀅仁之警詢筆錄時，並未錄音，故無法提供警詢錄音帶等情明確。因認莊志誠、陳偉彪確有前揭共同有調查犯罪職務之人員，對於違背職務之行為要求賄賂；劉俊良確有上開共同對於違背職務之行為要求賄賂之犯行，而以上訴人三人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人三人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂罪，及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂罪，祇須所要求、期約或收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形予以整體觀察，資為判斷。原判決已詳細說明莊志誠製作登載不實之甲、乙搜索扣押筆錄之目的，係藉此要求陳瀅仁交付賄款，若要求賄賂得逞，則撕毀甲搜索扣押筆錄，以乙搜索扣押筆錄陳報搜索結果交差搪塞，而違背職務，不將涉嫌持有及施用甲基安非他命之犯罪嫌疑人陳盈安移送刑事組調查或陳報檢察官偵辦。若要求賄賂未得逞，則以甲搜索扣押筆錄陳報搜索扣押結果，以發現陳瀅仁持有及施用第二級毒品為由，將陳瀅仁而非將陳盈安移送刑事組或陳報檢察官偵辦。莊志誠、劉俊良係利用執行搜索職務時，對於違背莊志誠職務之行為要求賄賂無訛（原判決第四十五頁第四至十五行）等情甚詳。上訴人三人就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。莊志誠上訴意旨主張檢察官於偵查中訊問證人陳瀅仁後，並未令莊志誠或其辯護人到場對其為詰問；陳偉彪上訴意旨指稱，陳瀅仁於檢察官偵查中之陳述，不得作為證據云云。均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決援引陳鐵雄、陳盈安、林志松、陳清輝、高誌良、張榮興等人相關證述各情，均係彼等親自見聞之事實，並非聽聞自陳瀅仁之傳聞證據。又原判決並已就其所援引之相關供述證據，詳細說明為如何斟酌取捨形成心證之理由，且原判決所為之論述說明，亦無何前後矛盾不符之處。上訴人三人上訴意旨，就原判決已為說明之事實，任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。㈣、在審判中是否對證人為詰問或對質，當事人有處分權。原判決已說明陳瀅仁於九十年四月十日，在檢察官偵查中所為之陳述，業經依法具結，擔保陳述真實性，而原審於九十九年二月一日，在上訴人三人及彼等選任辯護人在場之情形下，當庭勘驗陳瀅仁於檢察官偵查中陳述之錄音，核其勘驗結果為：⑴、檢察官對陳瀅仁之訊問係採一問一答，其間檢察官有針對陳瀅仁之陳述進行整理並提問，並囑書記官據以製作筆錄之情形。⑵、陳瀅仁之陳述語態平和自然，對於案發過程均能詳實陳述，依其回答經過，僅因等待檢察官理解並整理其陳述內容，及書記官製作筆錄而有停候，並無邊看警詢筆錄邊回答之情形。⑶、九十年四月十日偵訊筆錄之記載與陳瀅仁陳述之本旨相符，並無實質內容錯誤疏漏之情形。⑷、檢察官訊問陳瀅仁製作筆錄係採同步連續錄音。堪認檢察官訊問陳瀅仁之過程中，並無以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或違法誘導等不正方式取供之情事，陳瀅仁當時之精神狀況良好，偵查筆錄係依陳瀅仁之自由意志所作陳述而為記載，亦與錄音內容本旨大致相符，核無顯不可信之情況（原判決第八頁第二至十九行）。又陳瀅仁已就相關事實證述明確，核無再傳喚陳瀅仁到庭調查之必要。況陳瀅仁於第一審、原審上訴審、更一審、更二審均曾到庭作證，使上訴人三人及彼等選任辯護人得以詰問，上訴人三人亦得行使對質權，在本件事實已臻明確之情況下，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，亦不得任意依上訴人等之聲請，而一再重複傳喚陳瀅仁（見原判決第四十三頁第六至十四行）等情甚詳。上訴人三人上訴意旨指稱：原審未再傳喚陳瀅仁到庭調查及對質，於法有違云云。

係以自己之說明，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人三人上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。彼等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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