最高法院一○一年度台上字第五七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五七四九號

上訴人

侯隆鴻

選任辯護人

常照倫律師

上訴人

盧美蘭

選任辯護人

張績寶律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月三十日第二審更審判決（九十九年度金上更㈠字第一八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二五二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人侯隆鴻上訴意旨略稱：㈠、原判決援引侯隆鴻相關供述各情，據以認定侯隆鴻係「天信企業集團」之實際負責人，然原判決並未援引侯隆鴻供述內容之全部，其就侯隆鴻同時辯解：天信整合行銷有限公司（下稱天信整合公司）相關業務均遭余慶松等人把持，余慶松並找黑道恐嚇侯隆鴻，侯隆鴻為此曾向法務部調查局台中（市）調查站報案等相關各情，並未說明為如何斟酌取捨之理由。又原判決或援引侯隆鴻供述「余慶松一個月領我（新台幣，下同）八萬元的薪水，卻不聽我的指揮」各語，為不利於侯隆鴻認定之依據，或又認定「余慶松之於侯隆鴻而言，尚屬領薪階級，余慶松倘未獲侯隆鴻同意，豈可能以天信整合公司之名推出上開專案」，其論述說明前後矛盾。另原判決援引證人陳慧珍之證詞，為不利於侯隆鴻認定之依據，然陳慧珍係余慶松集團之成員，其證言有偏頗不實之虞，且證人林淑華對陳慧珍之證詞，並於第一審審理中提出更正，陳慧珍嗣並為有利於侯隆鴻之證述，乃原判決竟採陳慧珍之證言，為不利於侯隆鴻之認定，於法有違。㈡、原判決所援引李俊慧、呂惠琳、陳慧珍之證詞，均未提及上訴人二人有參與相關說明會、餐會、音樂會等場合，且程文萍係證稱：「盧美蘭只有在慶生會上台，平常她有時跟會員坐在一起聽」云云，其並未供述盧美蘭於相關場合均有到場。乃原判決竟援引上開證人之證詞，認定上訴人二人有參與相關說明會、餐會、音樂會等場合，於法有違。又依最高法院前次發回意旨，及原判決理由欄參、三之論述說明，暨侯隆鴻整理提出於原審之圖表，足見證人程文萍、李伯嘉、陳慧珍、李俊慧、呂惠琳等人，均係余慶松經營非法傳銷集團之成員，乃原判決竟認定上開證人等係本案之被害人，其所為之論述說明前後矛盾，復就侯隆鴻辯解：程文萍、李伯嘉、陳慧珍、李俊慧、呂惠琳等人，並非本案被害人各情，並未說明何以不足採信之理由，即逕為不利於侯隆鴻之認定。另如原判決附表所示之程文萍等人均係特定對象，並不能證明侯隆鴻等人有向不特定之人吸收資金，且依原判決所為之論述說明，既另有尚未查知之會員投資人，即不能以推測之方式逕予認定侯隆鴻等人，有向不特定多數人收受款項或吸收資金之犯行，乃原判決逕以推測之詞為不利於侯隆鴻之認定，於法有違。㈢、依證人程文萍相關證述之內容，足見原判決○○○號１記載：程文萍以戴如彬之名義投資等情，係屬有誤，並與原判決○○○號３記載：陳慧珍以戴如彬名義投資一百零三萬五千元矛盾。又依原判決援引證人蕭亦清之證詞以觀，足見如原判決○○○號４所示蕭亦清部分，參與投資之款項全係由蔡增所出資，乃原判決於該部分之備註欄記載：由蔡增名義參與投資，實際係由蔡增及蕭亦清、蕭婉容、蕭佩惠出資等情，顯有矛盾。另依證人李俊慧之證詞，足見其獲得回饋金或獎勵金等利益，並非僅有球鞋、洗衣精之物品，乃原判決於○○○號５之獲得回饋金或獎勵金等利益欄記載，李俊慧獲得者僅有球鞋、洗衣精，亦有理由矛盾之違誤。㈣、原判決就其事實欄所載之各項專案，究係由侯隆鴻與余慶松共同推出，抑係由余慶松個人所推出，前後矛盾，另參照證人程文萍、李伯嘉、陳慧珍、蕭亦清、李俊慧、呂惠琳、林秀真等人之證詞，足見該等專案均係余慶松一人所主導推出。又依林淑華、上訴人二人相關供述各情，足見相關專案內容縱有高額回饋金之約定，但上情實係由余慶松一手所主導，且程文萍等人亦非本件被害人，侯隆鴻並無違反銀行法之犯行。另依侯隆鴻前後詳細之供述內容以觀，侯隆鴻係陳稱余慶松等人進入公司後，侯隆鴻實際上已遭余慶松等人架空，並非天信整合公司之實際負責人，乃原判決援引侯隆鴻供述之片段，復未詳細斟酌其他相關證據，即逕為不利於侯隆鴻之認定，於法有違等語。上訴人盧美蘭上訴意旨略稱：㈠、原判決援引李俊慧、呂惠琳、陳慧珍之證詞，均未提及盧美蘭有參與相關說明會、餐會、音樂會等場合，且程文萍係證稱：「盧美蘭只有在慶生會上台，平常她有時跟會員坐在一起聽」等語，其並未供述盧美蘭於上開場合均有到場，另參照證人蕭亦清前後矛盾之證詞，原判決逕認盧美蘭於上開場合均有到場，於法有違。又原判決事實認定盧美蘭係天信企業集團各公司董事，乃於理由又說明依程文萍等人之證詞，足見上訴人二人與余慶松於上開場合都會到場，盧美蘭之頭銜係董事（長）云云，前後矛盾。且依盧美蘭、林淑華、陳誠聰、林秀真、陳慧珍、呂惠琳、李伯嘉、吳金峰等人所供述之內容，參照盧美蘭辯稱其須照顧家庭及就學中患病之小孩，及金太陽休閒事業股份有限公司（下稱金太陽公司）係健身會館，其內有完整之健身運動器材，有第一審卷附照片簡介資料等可證，足見盧美蘭僅負責管理金太陽公司，天信整合公司之相關業務全係由余慶松所主導，盧美蘭並未參與。乃原判決就上開有利盧美蘭之證據，未說明何以不能為有利於盧美蘭論斷之理由，於法有違。㈡、依原判決理由欄參、三之說明，即上訴人二人被訴修正前刑法常業詐欺部分，為上訴人二人不另為無罪之論述各情，參照盧美蘭提出於原審之程文萍跟隨余慶松之相關圖表，及最高法院前次發回原審查明意旨，足見程文萍、李伯嘉、陳慧珍、李俊慧、呂惠琳等人，均係余慶松經營非法傳銷集團之成員，乃原判決認定渠等均係本案之被害人，復於尚有未查知之會員之情況下，即逕以矛盾推測之詞為不利於盧美蘭之認定。又依證人程文萍相關證述之內容，足見原判決○○○號１記載：程文萍以戴如彬之名義投資等情，係屬有誤，並與原判決○○○號３記載：陳慧珍以戴如彬名義投資一百零三萬五千元矛盾。依原判決援引證人蕭亦清之證詞以觀，足見如原判決○○○號４所示蕭亦清部分，參與投資之款項全係由蔡增所出資，乃原判決於該部分之備註欄記載：由蔡增名義參與投資，實際係由蔡增及蕭亦清、蕭婉容、蕭佩惠出資等情，顯有矛盾。依證人李俊慧之證詞，足見其獲得回饋金或獎勵金等利益，並非僅有球鞋、洗衣精之物品，乃原判決○○○號５之獲得回饋金或獎勵金等利益欄記載，李俊慧獲得者僅有球鞋、洗衣精，亦有理由矛盾之違誤，於法有違。㈢、原判決關於其事實欄所載之各項專案，究係由侯隆鴻與余慶松共同推出，抑係由余慶松個人所推出，前後矛盾。參照上訴人二人、林秀真、林淑華相關供述各情，本案相關專案內容縱有高額回饋金之約定，然上情實係由余慶松一人所主導，盧美蘭並未參與該部分之犯行，且程文萍等人亦非本件被害人，盧美蘭並無違反銀行法之犯行，乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於盧美蘭之認定。又盧美蘭於原審審理中已提出書狀，主張本件所有證人在調查站之陳述均無證據能力等情，乃原判決未說明侯隆鴻在調查站之陳述，對盧美蘭何以具有證據能力之理由，即逕援引侯隆鴻於調查站供述：伊本人是天信企業集團實際負責人，集團重要成員僅有伊和太太盧美蘭等語，為不利於盧美蘭認定之依據。另依上訴人二人相關供述各情，足見盧美蘭並未參與「天信企業集團」之業務，而僅負責管理金太陽公司，乃原判決未說明上情何以不能為有利於盧美蘭之論斷，即逕於無明確證據之情形下，遽為不利於盧美蘭之認定，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人二人係夫妻關係，侯隆鴻為天信企業集團（設台中市北區崇德路一段六三一號三樓之一）實際負責人，統籌經營該集團旗下之天信整合公司、天信科技股份有限公司、洛克斐勒資產管理顧問有限公司、天信國際電訊股份有限公司及金太陽公司，盧美蘭係該集團各公司之董事，並負責管理金太陽公司，林淑華（業經判刑確定）擔任該集團會計及天信整合公司之負責人。上訴人二人與林淑華均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受投資或使加入為股東等相關名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與擔任天信整合公司總執行長之余慶松（業經判刑確定），共同基於違反銀行法及公平交易法等相關規定之犯意聯絡，自民國九十三年九月間起，陸續推出「理財消費福利專案」、「菁英董事一○○專案」

及「新春套餐專案」，並在改制前台中縣市等地，以舉辦說明會、餐會或音樂會等方式，對外招攬不特定人加入為會員，而以如原判決事實欄一、㈠至㈢所示非法之多層次傳銷方式從事非法吸金行為，約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬，嗣有程文萍、李伯嘉、陳慧珍、蕭亦清、李俊慧、呂惠琳等人，陸續投資天信整合公司所推出之上開專案，迄九十四年三月間，因天信整合公司無法發放回饋金始停止營業等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人二人共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人二人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、侯隆鴻、盧美蘭係夫妻關係，侯隆鴻為天信企業集團之實際負責人，統籌經營其旗下之公司，盧美蘭係該集團各公司之董事，並負責管理金太陽公司等情，業據上訴人二人供承明確，並有上開各該公司之登記資料附卷可稽。又侯隆鴻聘用余慶松陸續推出各該專案，嗣有程文萍、李伯嘉、陳慧珍、蕭亦清、李俊慧、呂惠琳等人陸續投資上開專案，而程文萍、李伯嘉、陳慧珍、蕭亦清、李俊慧、呂惠琳等人投資上開專案之目的，係為獲得高額優渥之回饋金等相關事實，並據程文萍、李伯嘉、陳慧珍、蕭亦清、李俊慧、呂惠琳及黃芳蘭等人證述明確，並有天信整合公司所製之消費福利專案表等相關證據資料附卷可資佐證，堪認上訴人二人等係以舉辦說明會、餐會或音樂會等方式，對外招攬不特定人投資加入為會員，而會員加入上開專案之目的，非為推廣、銷售商品或勞務，而僅意在領取高額優渥之回饋金。㈡、上訴人二人雖辯稱：相關專案均係余慶松等人主導，渠等二人均未參與云云。然依上訴人二人相關供述各情，參照證人陳慧珍、程文萍、李伯嘉、蕭亦清、李俊慧、呂惠琳等人之證詞，足見天信整合公司為相關專案所舉辦之說明會、餐會、音樂會等場合，侯隆鴻、盧美蘭及余慶松等人均會到場，渠等頭銜依序為總裁、董事（長）及執行長，侯隆鴻係天信企業集團實際負責人，統籌經營該集團公司之營運，並聘僱余慶松推廣及管理上開業務，余慶松倘未經侯隆鴻之同意，顯不可能以天信整合公司之名義推出相關專案。且相關專案所吸收之資金均繳交公司，余慶松個人無法提領、運用，堪認侯隆鴻有管理天信整合公司及各該專案之實權。又盧美蘭既為天信企業集團各公司董事，並參與天信企業集團旗下之公司之經營，復出席相關專案之說明會等場合。綜上各情，堪認上訴人二人與余慶松等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。㈢、銀行法第二十九條第一項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」又銀行法第一百二十五條所處罰非銀行經營收受存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為判斷標準。銀行法於七十八年七月十七日修正公布，增訂第二十九條之一規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，參考刑法第三百四十四條條重利罪規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。參以該次修正同時增訂第五條之一規定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」，將存款之定義，於立法上為明確之規定。本件天信整合公司所推出如原判決事實欄之專案，其投資報酬率高達40%至161% ，其約定或給付者顯與本金不相當。另會員參與該公司之多層次傳銷專案，其目的係在於領取與本金顯不相當之紅利、利息，且上訴人等人係以舉辦說明會、餐會或音樂會等方式，對外招攬不特定人加入為會員，而以非法之多層次傳銷方式從事非法吸金行為，已查知之會員有如原判決附表所示多人，上訴人等顯係向不特定多數人收受款項或吸收資金，上訴人二人於原審之選任辯護人為渠等辯稱：上情與銀行法所稱之多數人或不特定人不符，上訴人二人所為核與銀行法第二十九條、第一百二十五條第一項之犯罪構成要件不合云云，並無足取。因認上訴人二人確有前揭犯行，而以上訴人二人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就上訴人二人與余慶松等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，業已說明其所依憑之證據及理由等情甚詳，復就上訴人二人辯稱：渠等公司遭余慶松把持，並未參與本件犯行等情，業已說明何以不足採信之理由等情明確，且原判決相關論述說明各情亦無上訴意旨所指前後矛盾情事。又原判決既援引相關供述證據，為不利於上訴人二人認定之依據，即認其餘相關供述證據，並不能為有利於上訴人二人之論斷。縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決係綜合全卷證據資料及程文萍、李伯嘉、陳慧珍、蕭亦清、李俊慧、呂惠琳等人之證詞，據以認定本件各該專案所舉辦之相關說明會、餐會、音樂會等場合，上訴人二人及余慶松等人都會到場參與，渠等頭銜依序為總裁、董事（長）及執行長等情（見原判決第十九頁第十五至十九行），並非單憑李俊慧、呂惠琳、陳慧珍、程文萍之證詞，據以認定上訴人二人於上開場合都會到場一節。上訴人二人上訴意旨未依卷內訴訟資料，擷取原判決內容之片段，任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決於理由參、三論述說明：如原判決附表所示之程文萍等人，投資天信整合公司成為會員，均係因該公司高額且快速回本之回饋金、獎金等制度，而渠等均係依個人經驗為評估後始為投資，並非因上訴人二人及余慶松等人施用詐術，使渠等陷於錯誤所致，而就上訴人二人被訴修正前刑法常業詐欺犯行部分，為上訴人二人不另為無罪之諭知。其與原判決認定如其附表所示之程文萍等人，係上訴人二人等違反銀行法部分之被害人，前後並無上訴意旨所指矛盾不符之處，且上情亦非得為有利於上訴人之論斷。上訴人二人上訴意旨指稱原判決上開論述說明前後矛盾，復就上訴人二人辯稱：程文萍、李伯嘉、陳慧珍、李俊慧、呂惠琳等人，並非本案被害人各情，並未說明何以不足採信之理由，即逕為不利於上訴人二人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決依憑程文萍證述各情等相關證據資料，據於原判決○○○號１備註欄認定記載：程文萍分別以黃瑞喬、黃瑞琦、程鳳英、戴如彬及張滿足等人名義投資等情，係屬原判決採證認事職權之適法行使，並與原判決附表編號３備註欄記載：「其中以戴如彬名義投資一百零三萬五千元（統一發票與程文萍所列重複）」等情，其間並無上訴意旨所指矛盾不符之處。又原判決○○○號４所示蕭亦清部分，其參與投資之款項究係由何人出資，及李俊慧獲得回饋金或獎勵金等利益，是否另有球鞋、洗衣精以外之物品，均無礙於上訴人二人本件犯罪事實之認定。另原判決認定盧美蘭係天信企業集團各公司董事，與於理由援引程文萍等人之相關證述各情，說明盧美蘭參與相關說明會、餐會、音樂會等場合時，其對外之頭銜係董事（長）等情（見原判決第十九頁第十一至十九行），前後亦無上訴意旨所指矛盾不符之處。縱認原判決就上開相關各情之論述說明未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為審判外之陳述，如其內容與審判中之陳述相符者，則逕採審判中之供述，無採納審判外陳述之必要性，並不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而得為證據之問題。反之，如其與審判中之陳述不符者，則須依同法第一百五十九條之二至第一百五十九條之五規定，即例外容許審判外陳述得為證據之情形，判斷其有無證據能力。且前後陳述係各自獨立存在，亦無從因於審判中結證及受詰問，而得以補正審判外陳述之證據能力。原判決於理由欄一、㈣說明：……本件侯隆鴻於原審審理時以證人身分作證陳述，並經交互詰問程序確保盧美蘭之對質詰問權，……侯隆鴻於警詢（調查站）之審判外陳述，自有證據能力等情，逕以侯隆鴻於審判中已作證及受詰問，即認其於調查站之審判外陳述，對盧美蘭而言為有證據能力，並採為不利於盧美蘭認定之依據，固有不當。但原判決認定上訴人二人係夫妻，侯隆鴻係天信企業集團之實際負責人，統籌經營其旗下之公司，盧美蘭係該集團各公司之董事，並負責管理金太陽公司等情，並非單憑侯隆鴻於調查站供述：伊本人是天信企業集團實際負責人，集團重要成員僅有伊和太太盧美蘭一語（見原判決第六頁第十九至二十四行），本件縱除去侯隆鴻於調查站之上開陳述，原判決基於其理由欄二、㈠所示之各項證據資料，仍應為前揭同一事實之認定，即於判決結果無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。㈥、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。

倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦難指為違法。金太陽休閒公司係健身會館，內部有完整之健身運動器材，有第一審卷附照片簡介資料等可證，其於盧美蘭本件之論罪科刑並無影響，該等證據並未具證據評價之必要性，縱認原判決未說明盧美蘭所稱上開證據，何以不能為有利於盧美蘭論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已說明上訴人二人與余慶松、林淑華就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，所依憑之證據及理由甚詳，上訴人二人執原判決行文之問題，任意指摘原判決有理由矛盾之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。上訴人二人上訴意旨其餘相關指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於違反銀行法部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又上訴人二人就前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之違反公平交易法第三十五條第二項部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪，亦均應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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